Por Jesús Alfaro Águila-Real

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Introducción

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En una entrada en Derecho Mercantil he reseñado el Auto de la AP Barcelona que resuelve sobre el recurso relativo a las medidas cautelares. En esa entrada se describe también el contenido del pleito. En la sentencia que reseño a continuación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019, ECLI: ES:APB:2019:7276), la Audiencia de Barcelona resuelve sobre el fondo del asunto. Recuérdese: los dos socios al 50 % del grupo de sociedades que explota los supermercados Bonpreu además de otras empresas (Espai, demandante y Baloo, coadyuvante de la demandada que es la sociedad BPH) deciden terminar con su relación. No había una previsión expresa sobre el procedimiento para hacerlo pero el Protocolo familiar firmado por ambos preveía encargar a un experto jurídico el diseño de tal proceso, lo que se hace en una suerte de “arbitraje” (la Audiencia dirá que no es propiamente un arbitraje, más bien el encargo a un tercero experto que “complete” un negocio jurídico, cuestión de la que me he ocupado con Aurora Campins precisamente al examinar la liquidación del socio que se separa). En esta entrada me he ocupado de este tipo de cláusulas que se incluyen en contratos de sociedad y pactos parasociales para resolver las situaciones de bloqueo, especialmente, en joint-ventures y otras sociedades en las que el capital está dividido en dos partes iguales. En fin, en esta entrada se encuentran recopiladas las que he escrito sobre la cuestión.

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Los asuntos relevantes

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El núcleo de la discrepancia entre las partes radica en qué había que hacer una vez que el encargo a expertos para que valoraran la empresa (tras el ejercicio por uno de los socios de su “derecho de separación”) había dado como resultado valoraciones muy discrepantes por parte de los expertos designados por una y otra parte. En ese punto, el demandante considera que debería acudirse a la Ley de Sociedades de Capital y aplicar las normas sobre separación de socios (arts. 347 ss LSC) y, por tanto, encargar al registro mercantil el nombramiento de un experto que determinara el valor de la participación del socio que se separaba. La demandada – la sociedad, pero en realidad, el otro socio – consideraba que lo que había que hacer es pasar al siguiente procedimiento previsto por las partes para resolver el conflicto: formar lotes con los activos sociales y adjudicarlos. En definitiva, las partes discrepan respecto a si el derecho de separación previsto en la cláusula se había consumado – y solo restaba valorar la participación del socio separado – o si había fracasado porque existía una diferencia notable en la valoración dada a la empresa por cada uno de los expertos designados por cada uno de los socios para tal tarea. La demandada considera que el proceso de separación había fracasado y que había que proceder con la siguiente fase, esto es, proceder a dividir la empresa común en “lotes” y adjudicar los lotes a cada uno de los dos socios. La sentencia no decide sobre este último extremo porque no está en el petitum pero deja entender claramente que hay que pasar a la división del patrimonio social. Hay un voto particular que considera que no hay que pasar a la división sino aplicar el procedimiento legal para determinar el valor de la participación del socio que ha ejercido el derecho de separación una vez que el procedimiento previsto en los estatutos para tal cálculo ha fracasado.

A pesar de que la cláusula que regulaba qué había que hacer en caso de discrepancias graves y permanentes entre los socios había sido elaborada por un experto y con mucho tiempo y dinero a su disposición, los magistrados no logran ponerse de acuerdo en la interpretación correcta. Señal, probablemente, de que nuestras empresas padecen, a veces, de unos proveedores de servicios jurídicos que ofrecen un “exceso de calidad”. Para justificar las altas minutas, la elaboración de los documentos jurídicos se hace más complicada de lo que, si siguiéramos el consejo de Einstein, resulta conveniente. Tratando de cubrir lagunas y no dejar nada sin prever, se multiplican las contradicciones y se aumenta la probabilidad de un pleito porque todas las partes encuentran algo en el texto que apoya su posición.

La sentencia dice cosas interesantes sobre varios temas relacionados con la terminación del contrato de sociedad y la relación entre la separación – disolución parcial – y la disolución de una sociedad. Aclara que el derecho de separación provoca que el socio deje de serlo – termina el contrato de sociedad en lo que a él se refiere – en el momento en el que se ejercita aunque quede pendiente la liquidación – el pago de su cuota de liquidación – y añade que el socio que se separa no puede dar marcha atrás sin el consentimiento de la sociedad. De manera que si las partes prevén que pueda hacerlo, en realidad, no están regulando un derecho de separación sino, probablemente, un mecanismo particular de denuncia unilateral con efectos disolutorios, es decir, que la declaración del socio de su voluntad de separarse provoca, no la continuidad de la sociedad entre los demás socios, sino la terminación del contrato de sociedad. Lo cual tiene todo el sentido en un caso como éste porque lo que más teme un socio en situaciones de conflicto grave y persistente es recibir como cuota de liquidación una cantidad muy inferior a la que cree que vale su participación. Y ese es, precisamente, el riesgo de proceder a una determinación “virtual” de su cuota de liquidación (por referencia a la valoración realizada por un tercero) en lugar de proceder a una división de los activos sociales o a una venta en el mercado – liquidación – de los mismos que proporcione una cierta seguridad de que los precios obtenidos son precios de mercado. Obsérvese que, en sociedades de dos socios, este riesgo de que no te toque “el gordo” en la lotería que supone el informe de valoración emitido por un experto conforme a la lex artis de las finanzas, no es sólo ese. Es que o te toca el “gordo” a tí o le toca el “gordo” a tu consocio a tu costa, porque, como en toda lotería, los premios gordos se pagan con lo que han puesto los demás. La división de patrimonios es un juego de suma cero donde las ganancias de uno son pérdida para el otro. De manera que la interpretación de la Audiencia tiene sentido desde la voluntad presumible de los dos socios: bajo el “velo de la ignorancia”, esto es, desconociendo si iba a tocarles el gordo a Espai o a Baloo, lo que ambos querían evitar a toda costa (recuérdese el dilema del prisionero) es que el otro recibiera el premio gordo a su costa. De ahí que, si no había acuerdo posterior a la valoración por los expertos respecto del valor de la empresa, ambos se reservaran el derecho a recurrir a otro sistema para dividirse el patrimonio social: la división in natura mediante la formación y adjudicación de lotes. Se explica así también por qué he defendido, siguiendo a Paz-Ares, que, en las sociedades de personas, no hay derecho de separación adicional al derecho de denuncia con efecto de terminación de la sociedad (denuncia unilateral). El socio de una sociedad de personas no tiene derecho a separarse. Tiene derecho a terminar la sociedad ad nutum si ésta se ha contraído por tiempo indefinido.

En principio, me parece más correcta la interpretación mayoritaria de la Audiencia. Básicamente por la razón explicada más arriba: cuando los socios al cincuenta por ciento de una gran empresa regulan la solución de los conflictos, no juegan a la lotería y no quieren perder el control último de la valoración que es, justamente, a lo que conduce aplicar supletoriamente la regulación legal contenida en el art. 353 LSC.

Pero hay un argumento adicional que no he visto reflejado en la opinión mayoritaria y es éste que, en sociedades de dos socios, hablar de derecho de separación no tiene mucho sentido. Porque no hay contratos de sociedad unipersonales (aunque haya personas jurídicas unipersonales constituidas a través de un negocio jurídico celebrado por una sola persona, esto es, la sociedad unipersonal). La sociedad unipersonal no es un contrato porque falta la pluralidad. La separación y la exclusión de socios son instituciones relativas al contrato de sociedad, no a la personalidad jurídica. De manera que si un socio pretende separarse en una sociedad de dos socios, el otro no tiene por qué soportar, en principio, el riesgo de liquidar “virtualmente” al otro socio. Tiene derecho a que se proceda a la liquidación “real” del patrimonio social y que el otro socio reciba como cuota de liquidación una cantidad – o bienes – que reflejen tal procedimiento de liquidación real. Y, en un caso como éste, parece razonable entender que tal fue la voluntad de los dos socios.

A continuación, reproduzco los principales pasos de la sentencia, destacando las afirmaciones que me parecen más relevantes.

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Calificación de la cláusula estatutaria que definía el procedimiento de separación del socio

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El contenido de esa cláusula estatutaria, como hemos anticipado, fue decidido en un proceso arbitral. En nuestra opinión, no obstante, más que un arbitraje en sentido propio, que es un procedimiento de resolución de conflictos, lo que fue objeto del mismo fue dar desarrollo a un pacto de socios incompleto. Por tanto, más que a un árbitro a lo que las partes se sometieron fue en realidad a un arbitrador, figura próxima al arbitraje aunque distinta del mismo. Ello no resulta irrelevante en este proceso porque mientras el arbitraje resuelve un conflicto (un conflicto concreto que ya ha surgido, no un conflicto potencial), al arbitrador se le solicita que lleve a cabo una actividad que las partes podrían haber concluido por sí mismas pero que no han podido hacerlo, completando con ello un contrato (fijando, por ejemplo, el precio) o bien una cláusula del mismo. La consecuencia de ello es que, mientras en el arbitraje el laudo es asimilable a una resolución judicial y su justificación podría ser muy relevante para complementar el signo de la decisión, en la actuación del arbitrador predomina más la voluntad e intención de las partes que el arbitrador se limita a completar con su actuación que la propia intención del arbitrador. Por consiguiente, ante las insuficiencias del pacto estatutario creemos que es preciso estar, para completarlo (si hubiera necesidad de hacerlo), a la voluntad común de las partes, en la medida en la que la misma pudiera existir. Lo que hace el arbitrador es limitarse a sustituir la falta de voluntad concorde de las partes, de manera que ha de partir del punto en el que las propias partes no estuvieran de acuerdo.

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La cláusula reguladora del procedimiento de resolución de situaciones de bloqueo: prelación

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No se discute que la cláusula estatutaria que concita el objeto de la discusión entre las partes establece cuatro formas de resolución de situaciones de bloqueo que se configuran como cuatro fases sucesivas, en el sentido de que cada fase sucede a la anterior y de que no pueden desarrollarse de forma cumulativa. Se advierte sin dificultad, por otro lado, un orden de prelación entre las distintas fases

  • (fase a/, periodo de negociaciones,
  • fase b/, derecho de separación,
  • fase c/, proceso de escisión,
  • fase d/, de mecanismos de separación en el que se prioriza la división de los activos de la compañía).

 

La discrepancia que enfrenta a las partes afecta a la forma en que se suceden las fases

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y, más en concreto, en qué momento debe entenderse superada la segunda de las fases, esto es, la que contempla el derecho de separación del socio como mecanismo para solventar un conflicto que ha devenido en situación de bloqueo. Y ello por cuanto tampoco se cuestiona en este caso que el periodo de negociaciones finalizó sin acuerdo en el plazo previsto (fase a/) e, incluso, que la segunda de las fases (derecho de separación) se inició en la forma prevista en el artículo 35 de los Estatutos, esto es, BPH admite que Espai ejercitó correctamente el derecho de separación. A partir de ahí, mientras la demandada… considera que la segunda de las fases terminó cuando, realizadas las dos rondas de valoraciones, se comprobó que los valores que arrojaban los informes diferían en más de un 25%, esto es, cuando las valoraciones resultaron fallidas, la parte actora mantiene que el derecho de separación ya se ha ejercido y es irrevocable salvo renuncia por parte de quien lo ha ejercitado (la propia Espai) y que sólo resta determinar el valor razonable de su participación.

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Calificación del contenido del pacto estatutario.

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La actora entiende que, agotadas las dos rondas de valoraciones sin éxito, esto es, sin haber conseguido el propósito perseguido por el pacto estatutario, de ello no se sigue la extinción de su derecho de separación sino que el mismo debe considerarse ejercitado con éxito y solo resta valorar adecuadamente su participación a efectos de hacerlo efectivo. Por ello pretende que se integre su contenido con lo regulado en la Ley en relación con el derecho de separación. Y la otra parte (Baloo, aunque formalmente lo haga BPH) se opone a ello argumentando que hay que estar en exclusiva al contenido de los Estatutos y que debe considerarse fracasada la separación del socio cuando no se ha conseguido valorar adecuadamente la participación.

La cuestión que plantean las partes no es sencilla. Buena muestra de ello es que la deliberación del asunto se ha prolongado en el tiempo y que finalmente la Sala no ha conseguido una decisión unánime. El contenido del pacto estatutario no es claro y ofrece argumentos a ambas partes para defender razonablemente sus posiciones enfrentadas.

Los de la parte actora cuentan a su favor con el argumento de que, según el pacto estatutario, solo la parte que ejercitó el derecho de separación puede poner fin a ese procedimiento desistiendo de él. Aunque se hubiera pretendido por Baloo (durante la sustanciación del arbitraje) que ambas partes pudieran poner fin al procedimiento de separación por su voluntad, el árbitro únicamente le reconoció esa facultad (de forma explícita) a una de las partes, quien hubiera ejercitado el derecho de separación.

Y la posición de la parte demandada (o de Baloo) también cuenta con argumentos de peso a su favor: de una parte, la literalidad de la redacción del pacto en relación con proceso de escisión, donde se reconoce a ambos socios la facultad de iniciarlo poniendo fin al de separación; de otra, que una global consideración de los distintos procedimientos de resolución de conflictos presupone una idea de subsidiariedad entre ellos y que el contenido de lo pactado en relación con el proceso de separación permite sostener la idea de que el mismo solo puede considerarse coronado por el éxito si se consigue una valoración válida de la participación del socio que se separa, de acuerdo con lo que el propio pacto establece. A esto último hay que añadir que no resulta evidente cuál es la consecuencia de que no se consiga una valoración válida (en el sentido del pacto) de las participaciones.

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La Audiencia se decanta por la interpretación de la cláusula patrocinada por la demandada: la cláusula no recoge un auténtico derecho de separación, sino un procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad común

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… lo relevante no es tanto lo que el árbitro (léase, arbitrador) pudiera interpretar a partir de la cláusula redactada con su intervención, como lo que esa redacción nos pueda enseñar acerca de la voluntad común de los socios.

La primera cuestión a la que nos debemos enfrentar consiste en analizar si lo que los socios quisieron pactar fue un verdadero derecho de separación de carácter estatutario, en el sentido del art. 347 LSC. Es relevante afrontar esa cuestión porque la posición de una de las partes (Espai) es que debe integrarse el contenido del pacto estatutario con las normas legales que regulan el derecho de separación. La Ley de Sociedades de Capital regula en el Título IX la separación y exclusión de socios. El artículo 347 LSC , con el título de causas estatutarias de separación, dispone lo siguiente: “1. Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio. 2. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios”.

En nuestro caso, la actuación del arbitrador no contó con el consentimiento de todos los socios sino que más bien evidenció la falta de voluntad concorde, precisamente por la oposición de Espai. Y fue Espai quien propuso que, si se incluía un derecho de separación, se reconociera a ambos socios la facultad de ejercitarlo, con la consecuencia de que ambos socios se obligaban a vender sus participaciones a un tercero en el caso de haber coincidido las dos partes enfrentadas en el ejercicio. Por tanto, Espai pretendía reservarse una facultad última de control que le permitiera enervar la separación ejercitada por el otro socio. Y algo similar fue lo que pretendió Baloo más tarde, cuando, si bien se opuso a que el ejercicio simultáneo del derecho de separación determinara la venta a un tercero, quiso también reservarse la facultad de control de la separación ejercitada por el otro socio. Por tanto, si algo evidencia el proceso arbitral respecto de la intención de las partes es que ambas querían mantener el control sobre el procedimiento de separación una vez ejercitado incluso después de conocer la valoración de la participación.

Sus diferencias consistían exclusivamente en los medios a través de los cuales materializar esa posibilidad de control. Y la cuestión que ello suscita es si realmente pretendían introducir en los Estatutos sociales un derecho de separación, en el sentido que hemos visto que tiene en el art. 347 LSC, o bien su voluntad era pactar otra cosa.

… El contenido del pacto estatutario evidencia que se trata de regular un procedimiento de resolución de conflictos entre los socios, si bien solo de conflictos de tal magnitud que determinarían que la sociedad entrara en causa legal de disolución y que cualquiera de los socios pudiera instar la disolución y liquidación de la misma. Los socios, conscientes del riesgo de bloqueo de la sociedad, por sus reiteradas divergencias y por su situación de titularidad al 50 % de las participaciones, como consecuencia de sus conflictos que se han venido produciendo durante un lapso temporal muy prolongado, intentan evitar los inconvenientes del proceso de liquidación y establecen procedimientos que los puedan sustituir con ventaja. Por tanto, en lo que los socios están pensando realmente es en establecer procedimientos que sirvan de alternativa al proceso legal de liquidación, o bien que sirvan de cauce para el mismo, ya que la necesidad de disolución (con la consecuente liquidación) era el escenario al que se estaba asomando la sociedad desde hacía años como consecuencia de sus diferencias.

…  En nuestra opinión… es discutible que pueda considerarse propiamente un derecho de separación del socio en el sentido que se entiende como tal en la LSC. Y, caso de que realmente lo fuera, no nos parece razonable que pueda ser integrado con normas aplicables al derecho legal de separación.

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Por qué no es un derecho de separación

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El derecho de separación, una vez ejercitado, no puede quedar al arbitrio ni de la sociedad ni del socio que lo ejercita ni de los demás socios. En ese sentido resulta muy trascendente la determinación de cuál es el momento a partir del cual produce efectos. Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad. Así lo sostiene asimismo el recurso cuando afirma que el derecho de separación debe considerarse ejercitado con todos los efectos, de manera que solo restaría la concreción de esos efectos.

En nuestra opinión, ni los socios pretendieron realmente establecer de consenso un verdadero derecho de separación ni tampoco lo establecen los Estatutos porque resulta incompatible la existencia de un verdadero derecho de separación con la posibilidad de que el socio que lo ejercitó pudiera desistir de la separación una vez conocida la valoración de su derecho. Y no podemos olvidar que incluso se pretendió durante la sustanciación del procedimiento arbitral por parte de Baloo que ambos socios tuvieran la posibilidad de bloqueo. En nuestra opinión, esa idea de posible vuelta atrás cuando al socio no le gusta la valoración de su participación, lo que revela es que en los Estatutos no se ha configurado realmente un verdadero derecho de separación. Para que pudiéramos considerar reconocido estatutariamente ese derecho hubiera sido preciso que los socios aceptaran la idea de su carácter irreversible a partir del momento de producción de sus efectos, esto es, desde que se comunica a la sociedad, y no parece que esa idea se haya aceptado en el pacto incorporado a los Estatutos, ni tampoco que estuviera en la voluntad de las partes aceptarlo.

Más bien parece que lo que querían regular los socios es una concreta forma de liquidación de sus relaciones societarias y eso creemos que es lo que asimismo ha hecho la cláusula estatutaria. Por consiguiente, no es a la Ley a la que hay que acudir para suplir las posibles lagunas interpretativas sino que hay que estar al propio pacto, interpretando unas cláusulas junto con las otras y atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de ellas, como establece el art. 1285 CC , y tomando en cuenta tanto la intención de los contratantes como sus actos coetáneos y posteriores ( art. 1282 CC ).

… aun en la hipótesis de que lo que establece el pacto estatutario fuera un derecho de separación, creemos que la conclusión debiera ser asimismo desfavorable para la recurrente porque habría que estar a los concretos términos en los que el mismo aparece regulado en los Estatutos, términos que disponen que la valoración de la cuota del socio que se separada se haga exclusivamente a través del sistema que establece el pacto estatutario, no a través del sistema legalmente previsto. Los socios, y particularmente el árbitro, quisieron establecer un sistema cerrado de valoración que garantizara el control de los socios sobre el mismo, lo que excluye acudir a la solución legal (el nombramiento de un auditor por parte del RM) o bien acudir a otros procedimientos equitativos de valoración de la cuota del socio que se separa, porque se trata de procedimientos que no solo no están incluidos en la literalidad del pacto sino tampoco en su lógica interna.

Es cierto que puede resultar discutible cuál sea esa lógica interna del pacto en este punto, ya que su contenido es insuficiente, porque no cierra la duda acerca de qué ocurre en el supuesto de que tras dos rondas de valoraciones no exista una valoración que pueda considerarse válida en el sentido del pacto (esto es, que no disten entre sí más de un 25 %). Pero, ante ello, creemos que lo más razonable es lo que ha interpretado la resolución recurrida, esto es, entender agotada la vía de la separación.

Ello es suficiente para justificar la necesidad de desestimar la demanda, al limitarse la misma a interesar que se declare que el procedimiento de separación sigue abierto. 

El pacto estatutario contempla como procedimiento de valoración exclusivo el que se especifica en el mismo, esto es, la valoración por auditores nombrados por cada uno de los socios. Y solo permite que se llevan a cabo dos rondas de valoraciones sucesivas en el intento de alcanzar una valoración válida en el sentido del pacto (esto es, la media de las dos valoraciones de los auditores de designación de parte cuando entre ellas no medie una diferencia superior al 25 %). Por tanto, el pacto estatutario es incompleto, ya que no establece que haya que estar a sucesivas rondas de valoraciones hasta alcanzar el propósito pretendido ni tampoco regula un procedimiento de valoración alternativo. Y es ese carácter incompleto el que determina que, ante la ausencia de una solución alternativa, deba considerarse agotado el procedimiento de separación.

La cuestión no está en si esa insuficiencia del pacto estatutario puede ser suplida de alguna forma. En nuestra opinión, solo sería posible hacerlo si pudiéramos deducir que el mismo encerraba, de forma implícita, una determinada voluntad de las partes, aunque esa voluntad fuera la remisión a determinada normativa legal. Lo que no podemos admitir es que esa insuficiencia fuera sin más suplida acudiendo a la normativa legal relativa al derecho de separación.

Es cierto que los antecedentes que nos son conocidos del procedimiento arbitral muestran que los socios no contemplaron que la separación pudiera quedar frustrada como consecuencia de la valoración de las participaciones. No obstante, no creemos que muestren la conformidad de ambos socios con un determinado procedimiento de valoración concreto y alternativo al explícitamente establecido en el pacto estatutario. Esa fue una diferencia importante entre las partes que hubo de tomar en consideración el árbitro al dictar su resolución, de forma que el sistema establecido en el laudo no creemos que se pueda integrar descubriendo una voluntad común presunta de las partes.

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El petitum

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Por consiguiente, lo que sobre el particular se pueda decir no pasará de ser más que un obiter dicta. Corresponde a las partes interpretar si concurren las circunstancias que justifican la apertura de la fase de escisión, conforme a lo que establecen los estatutos sociales.

Pese a ello hacemos una breve consideración, siquiera sea porque ha sido objeto de atención esa cuestión tanto en el recurso como en nuestra deliberación y porque sin duda que guarda relación con las conclusiones a las que hemos llegado en el fundamento anterior. Los términos en los que está redactado el pacto estatutario son confusos, como puede verse a partir de su literalidad: “En cas de que transcorri el termini de trenta (30) dies naturals establert en l’apartat b) anterior sense que cap dels Socis hagi exercitat el seu dret de separació o, havent-lo exercit, qualsevol dels Socis hagi posat fi al procés de separació, qualsevol dels Socis podrà comunicar a l’altra Part l’obertura d’un Procés d’Escissió del Grup…”.

La expresión “qualsevol del socis” que emplea la cláusula expresa claramente que todos los socios estarían facultados para poner fin al proceso de separación. Y esa expresión no se utiliza solo una vez en la cláusula sino dos de forma muy próxima entre sí. Esta idea creemos que refuerza de forma notable la conclusión que hemos alcanzado en el fundamento anterior. La posibilidad de dar por terminada cualquiera de las fases la tienen ambos socios, como así mismo tienen ambos socios la posibilidad de dar inicio a la fase sucesiva. Creemos que si algo revelan precisamente los actos previos de los socios es su voluntad de mantener el control sobre la forma en la que se pudiera desarrollar cualquiera de las fases del procedimiento de resolución de conflictos hasta el final de la misma.

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