Por Gonzalo Quintero Olivares

 

Planteamiento del problema

 

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, (AP) con fecha de 22 de octubre de 2020,  ha elevado al Tribunal Constitucional una cuestión de constitucionalidad que afecta al artículo 137 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG)

De acuerdo con la tesis que se sustenta en el auto de planteamiento de la cuestión, el artículo 137 LORGE impone una pena de duración indeterminada, pues no establece límites mínimos ni máximos a la pena la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. El precepto se “limita” a declarar que “…por todos los delitos a que se refiere este Capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo”, pero sin decir cuál será su duración que, en apariencia, resulta indeterminada, lo cual no puede aceptarse ni para penas principales ni para penas accesorias.

Una pena indeterminada, claro está,  sería incompatible con el principio de legalidad  (determinación estricta de la pena imponible en abstracto y en concreto), e, indirectamente, con el derecho de participación política para poder concurrir como candidato a cualquiera de las elecciones.

La AP se pregunta si el art.40.1 Código Penal (CP) puede servir para remediar el problema. Dicho artículo dispone:  

La pena de inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis a 20 años; las de inhabilitación especial, de tres meses a 20 años, y la de suspensión de empleo o cargo público, de tres meses a seis años.

El Tribunal rechaza (con razón) que esa sea una solución viable porque la función del art.40-1 no es la de fijar el marco penal asociado a la correspondiente figura delictiva, sino los límites máximo y mínimo de duración de ese tipo de sanción. Además, si se tomara esa disposición como creadora de un “marco” éste resultaría excesivamente amplio, pues iría de los 3 meses a los 20 años.

Por otra parte, el legislador ha tenido ocasión de percatarse de ese defecto y no lo ha corregido.  Inicialmente, el citado art.137 de la LOREG,  LO.5/1985 de 19 de junio disponía:

“Por todos los delitos a que se refiere este capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio activo y pasivo”.

Ese redactado subsistió hasta que la Disposición Derogatoria Única f) penúltimo párrafo de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, suprimió la referencia al sufragio “activo”, limitando su alcance al pasivo.

De acuerdo con el texto resultante, la comisión de cualquier delito electoral regulado en los artículos 139 a 150 lleva aparejada, además de las penas específicamente previstas en dichos preceptos, que sí tienen su correspondiente marco penal,  lainhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, pero sin precisar cuál es su marco penal”

La conclusión es que estamos ante la posible inconstitucionalidad del art.137 LOREG por transgresión del principio de legalidad y por lesionar el derecho de sufragio pasivo.

 

Una posible solución

 

El planteamiento del problema tal como lo hace la AP de Barcelona es correcto, como punto de partida. Es evidente que a juicio del Tribunal no es posible encontrar una solución que evite la que, sin duda, sería una inadmisible indeterminación.

Veamos si es posible encontrar una solución.

1. Sin duda, los preceptos penales de la LOREG tienen la condición de Ley Penal especial, que, además, tiene carácter orgánico.

2. La disposición que contiene el art.137 LOREG es técnicamente una pena accesoria, como puede deducirse de su formulación: “Por todos los delitos a que se refiere este capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. El adverbio “además” es indicativo de la adición a una pena principal, que es privativa de libertad, como única o como alternativa a la de multa.

3. El art.9 CP dice: Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas.

Para el tema que estamos examinando es de interés lo dispuesto en el inciso segundo del artículo (Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas). El CP anterior contenía un artículo 7 que disponía que  “…no quedan sujetos a las disposiciones de este Código los delitos y faltas que se hallen penados por leyes especiales …”. Esa disposición se interpretaba como una puerta abierta a la posibilidad de que en una ley penal especial se pudieran establecer reglas que fueran diferentes de las que obraban en el CP común. Por esa razón, en la Reforma parcial y urgente de 1983 (L.O.8/1983 de 25 de junio)se añadió un segundo párrafo a ese artículo 7 que disponía “No obstante, sí les serán de aplicación las disposiciones de este Capítulo”, que,  a su vez había sido modificado para conciliarlo mínimamente con el principio de legalidad y la garantía del principio de culpabilidad.

Vista así la cuestión era lógico que los redactores de los sucesivos proyectos que fueron a dar en el Código de 1995 coincidieran en que era preciso proclamar que el Código era el texto regulador básico para todas las leyes penales, y así se llegó al actual  art. 9 CP.

Las leyes penales especiales, normalmente, no tienen una “parte general”, por lo que debe considerarse que se someten a la totalidad del Libro I del CP, y no solo al Título Preliminar, y por eso el art.9 CP dispone  que las restantes disposiciones del Código Penal se aplicarán como supletorias para lo no previsto en las leyes penales especiales expresamente.

La asignación de un carácter supletorio parece indicar que se orienta a todo aquello que la ley penal especial no haya previsto cuando debió hacerlo. Como sabemos, las leyes penales especiales ( muy pocas en nuestro derecho) sólo tipifican determinados delitos, pero sin reglas de imputación o atribución de responsabilidad penal, como la definición de delito, las reglas del error, la definición de la tentativa o las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, o, como sucede en el caso de la LOREG, sin reglas de determinación de la pena.

Ciertamente se podría decir, en teoría, que una “no-regla” que dispusiera la imposición accesoria de una pena sin concretar su duración sería la “regla”. Pero eso no es admisible, porque una ley penal especial tiene que ser una concreción del criterio básico que marca el Código, pero no otro criterio que además se alejaría tanto del Código como de la propia Constitución. Y esa es una regla que se ha de cumplir tanto por respeto al programa constitucional como por la necesaria coherencia sistemática de las leyes penales.

Yendo a otro aspecto, y sobre

 

Las penas accesorias

 

Creo que en relación con el tema analizado es imprescindible recordar la regla básica: por su naturaleza la pena accesoria acompaña a la principal, y tendrá la duración de ésta «excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos del Código» (art. 33.6 CP).

Teóricamente, el régimen de aplicación de las penas accesorias viene recogido en los arts. 54 a 57 CP. De acuerdo con ello, la prisión igual o superior a diez años lleva consigo la accesoria de inhabilitación absoluta, durante el tiempo de la condena, salvo que ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate (art. 55 CP).

La prisión de menor duración puede ir acompañada de suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, e incluso la privación de la patria potestad, durante el tiempo de la condena, en aplicación de lo dispuesto en el art. 33.6 CP,  siempre que estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse de forma expresa en la sentencia esta vinculación (art. 56-3º CP).

No es difícil deducir que la regla en el Código penal, por lo tanto, es que la pena accesoria de pérdida del derecho de sufragio pasivo tenga la misma duración que la pena principal impuesta. Cuestión diferente, y de gran importancia, es que la sustitución de pena privativa de libertad o la suspensión de la ejecución de esa misma pena no pueda afectar a la duración de la pena accesoria impuesta en unión de la privativa de libertad, pues el CP nunca ha ofrecido modos alternativos de cumplimiento de las penas de privación de derechos. La suspensión de la pena de privación de libertad se refiere exclusivamente a la suspensión de la pena de esa clase, y no podría determinar, en su caso, la suspensión de la ejecución de la pena de pérdida del derecho de sufragio pasivo.

Esa misma idea encuentra su continuidad en la Ley de Indulto cuyo art.6 dispone que

“…el indulto de la pena principal llevará consigo el de las accesorias que con ella se hubiesen impuesto al penado, a excepción de las de inhabilitación para cargos públicos y derechos políticos y sujeción a la vigilancia de la Autoridad, las cuales no se tendrán por comprendidas, si de ellas no se hubiese hecho mención especial en la concesión…”

 

Posible conclusión

 

El art. 137 LOREG, que adolece de inconstitucionalidad según la AP de Barcelona, efectivamente declara que por todos los delitos a que se refiere este Capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo, sin precisar la extensión que habrá de tener esa pena (ese es el argumento en que se basa la tacha de inconstitucionalidad). Recordemos, una vez más, que se trata de una pena accesoria.

La disposición, por lo tanto, establecería (de aceptar que esa es la regla de determinación cuantitativa) una misma cantidad (indeterminada, o, lo que es lo mismo, con el marco de 3 meses a 20 años que establece el art.40.1 CP ) de pena para hechos que pueden considerarse de diferente gravedad, al menos si nos atenemos a las previsiones de penas que llevan aparejadas, que van de las penas de prisión de tres a siete años y multa de dieciocho a veinticuatro meses en su modalidad dolosa para el delito descrito en el art.140 LOREG, hasta otros ( los descritos en los artículos 141, 143, 144, 146 y 147 que alternativamente pueden ser castigados con pena de prisión o multa).

Que hechos de diferente gravedad material puedazara home barcelonan merecer una pena accesoria de la misma duración, no parece justo, tanto si la pena está determinada con claridad como si no lo está (como sucede en el caso que nos ocupa).

Adviértase,  también, que todos los delitos descritos en la LOREG tienen señalada pena de prisión, sin perjuicio de que en ocasiones pueda ser impuesta una pena de multa. Pero puede convenirse en que la gravedad señalada de la pena principal, si se compone de una pena privativa de libertad y/o una pena de multa, viene determinada por la duración de la pena de prisión.

Así las cosas, la cuestión suscitada creo que puede resolverse, ante todo, siguiendo la indicación del art.9 CP para las leyes penales especiales (“…. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas…”) . Esa es la situación en que nos coloca el art.137 LOREG, pues no prevé expresamente cuál ha de ser la duración de la pena de pérdida del derecho de sufragio pasivo en relación con cada una de las infracciones penales que describe, que, en cambio, sí tienen concretada la pena de prisión imponible.

Ante la ausencia de la necesaria indicación legal creo que lo correcto es acudir a lo dispuesto en el art.33-6 CP: “Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código”. Si se sigue esa regla puede sostenerse que la pena de privación del derecho de sufragio pasivo, imponible, porque así lo ordena el art.137,  en cada uno de los delitos que describe la LOREG en sus artículos 139 a 150, tiene una duración máxima equivalente a la de la respectiva pena privativa de libertad establecida en cada uno de esos delitos, tomando como regla supletoria ( en el sentido del art.9 CP) a la disposición del art.36-6 CP.

El único problema, aunque pequeño, lo plantea el art.148 LOREG, que señala que “Cuando los delitos de calumnia e injuria se cometan en período de campaña electoral y con motivo u ocasión de ella, las penas privativas de libertad previstas al efecto en el Código Penal se impondrán en su grado máximo”.

  El delito de injurias, de acuerdo con el art.459 del anterior Código penal, vigente cuando se promulgó la LOREG, preveía para las injurias graves, hechas por escrito y con publicidad la pena de arresto mayor o destierro, y en todo caso , la de multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas y no concurriendo aquellas circunstancias, las penas de destierro y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. El problema es que el delito de injurias del vigente Código (cfr. art. 209 CP) no tiene prevista la imposición de pena privativa de libertad.  Así las cosas, se puede tomar la “duración” de la pena de multa, que en los casos más graves puede ser de seis a catorce meses, o bien acudir a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 11º-e) del CP de 1995, que indicaba que esas penas de arresto mayor debían sustituirse por la de arresto de siete a quince fines de semana. El problema es que, como sabemos, la pena de arresto de fin de semana también fue suprimida y sustituida por penas de prisión de corta duración. En conclusión: en lo que concierne al delito de injurias, la duración de la pena principal, en orden a tomarla como referencia para decidir la duración de la pena accesoria, tendrá que ser la de seis a catorce meses, al igual que la multa.

Indudablemente, todos estos problemas podrían encontrar una solución más clara reformando la LOREG, adecuando sus descripciones típicas, que son censurables por otros motivos. Pero entre tanto eso no se haga, creo que hay argumentos bastantes para rechazar que exista un problema de inconstitucionalidad, respetando, por supuesto, la opinión contraria. 


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

Mirada 360