Por Gabriel Doménech Pascual

La criticable jurisprudencia inicial del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo sentó en el año 2000 la que probablemente sea la doctrina más relevante, polémica y –en mi opinión– criticable de su historia en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas: los ciudadanos afectados por la aplicación de una ley luego declarada inconstitucional pueden exigir del Gobierno, en el plazo de un año contado desde la publicación oficial de la sentencia anulatoria, el resarcimiento de los perjuicios que la aplicación les causó, aunque en su día no hubieran ejercido las acciones dirigidas al restablecimiento de sus derechos lesionados por la ley, o aunque las hubieran ejercido y hubieran obtenido una resolución administrativa o judicial desestimatoria firme (entre otras muchas, SSTS de 29 de febrero de 2000, ES:TS:2000:1574; 13 de junio de 2000, ES:TS:2000:4836; y 15 de julio de 2000, ES:TS:2000:5880; puede verse mi opinión al respecto en Doménech, 2022).

De entre los argumentos aducidos por el Tribunal Supremo para justificar esta doctrina conviene mencionar ahora los siguientes:

1º. El daño sufrido por los reclamantes es antijurídico, pues el precepto legal cuya aplicación les causó un perjuicio, al obligarles a pagar un tributo, fue declarado inconstitucional posteriormente.

2º. La acción de responsabilidad es distinta e independiente de las acciones dirigidas a revisar los actos dictados en aplicación de la ley inconstitucional. La circunstancia de que estos actos hayan adquirido firmeza y sigan produciendo efectos jurídicos no quita que los perjuicios causados por la aplicación de la ley sean antijurídicos y, por lo tanto, resarcibles. Y viceversa: «el resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos».

3º. El principio de seguridad jurídica no impone un deber de soportar estos daños. Este principio puede justificar la conservación de algunos actos dictados en aplicación de la ley, pero no la exoneración del Estado por los daños y perjuicios originados por su actuación legislativa.

Estos argumentos son insostenibles, por las siguientes razones:

1ª. No cabe calificar como antijurídica una pérdida patrimonial explícitamente impuesta por un acto obligatorio e inimpugnable. Resulta un contrasentido sostener que la resolución administrativa o judicial por la que se impuso al reclamante cierta transferencia patrimonial es firme, inimpugnable, obligatoria y sigue produciendo efectos jurídicos y, a la vez, afirmar la antijuridicidad de esa transferencia. Si la resolución es jurídicamente inatacable, entonces la transferencia dispuesta expresa y directamente por ella debe ser soportada por la persona afectada. El efecto jurídico de esa resolución no es otro que el de prestar cobertura a cierta transferencia patrimonial. Si un acto jurídico goza del respaldo del Derecho, entonces las transferencias hechas en su virtud deben considerarse jurídicamente debidas.

2º. Las acciones de revisión y las de responsabilidad no son totalmente independientes entre sí. El ordenamiento jurídico pone a disposición de las personas perjudicadas acciones que les permiten impugnar los actos dictados en aplicación de la ley inconstitucional, restablecer sus derechos y resarcir los perjuicios que éstos les han causado. A las víctimas se les puede exigir que traten de mitigar diligentemente, mediante tales acciones, los daños sufridos. Si no las ejercitan, las víctimas no pueden pretender luego obtener mediante una acción de responsabilidad lo mismo que pudieron haber reclamado y obtenido antes a través de aquéllas: el pleno resarcimiento de los perjuicios sufridos.

Los perjudicados por la aplicación de una norma contraria a Derecho no pueden exigir de la Administración el resarcimiento de los perjuicios que ésta les ha causado, si en su día no utilizaron los remedios jurídicos disponibles para lograr el pleno restablecimiento de sus derechos lesionados por dicha aplicación o los utilizaron y obtuvieron una resolución desestimatoria firme, aunque luego se haya declarado la invalidez de la norma. Esta es la regla que se aplica en el Derecho de la Unión Europea, en el Derecho comparado y, cuando se trata de reglamentos y actos administrativos inválidos, también en el Derecho español. Ninguna razón hay para no aplicarla igualmente a las leyes inconstitucionales.

3º. La jurisprudencia criticada frustra el principal resultado práctico perseguido por los artículos 161.1.a) de la Constitución española y 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional: el de conservar, en aras de la seguridad jurídica, ciertos actos y situaciones nacidos al amparo de una ley inconstitucional. De resultas de ello, esta jurisprudencia encierra también el peligro de que el Tribunal Constitucional, a la vista de las graves consecuencias que para dicho principio jurídico podría tener una sentencia anulatoria, eluda declarar la inconstitucionalidad de normas en realidad inconstitucionales con el fin de evitar tales consecuencias.

Modulaciones posteriores. Los pronunciamientos prospectivos del Tribunal Constitucional excluyen no sólo las acciones de revisión, sino también las de responsabilidad

No sorprende por ello que tanto el propio Tribunal Supremo como el legislador hayan tratado durante las últimas dos décadas de destejer, modular y restringir el alcance de la referida doctrina jurisprudencial mediante una extensa serie de intervenciones.

En uno de los principales capítulos de esta saga, el Tribunal Supremo ha señalado en más de setenta ocasiones que las sentencias constitucionales que, en aras de la seguridad jurídica, declaran no susceptibles de ser revisados ciertos actos y situaciones nacidos en aplicación de la ley anulada vedan no sólo esta revisión, sino también las ulteriores acciones de responsabilidad por los daños causados, pues «entenderlo de otro modo desnaturalizaría la decisión del Tribunal Constitucional» (véanse, por ejemplo, las SSTS de 1 de julio de 2003, ES:TS:2003:4614; 8 de julio de 2003, ES:TS:2003:4821 y ES:TS:2003:4830; 18 de septiembre de 2003, ES:TS:2003:5560; 2 de febrero de 2004, ES:TS:2004:552; 14 de junio de 2004, ES:TS:2004:4069; 25 de febrero de 2011, ES:TS:2011:1032; 27 de mayo de 2011, ES:TS:2011:3183; y 11 de octubre de 2016, ES:TS:2016:4498 y ES:TS:2016:4499).

El argumento resulta sorprendente. En primer lugar, porque la mayoría de las sentencias del Tribunal Constitucional que efectúan semejantes «pronunciamientos prospectivos» reproducen lo establecido en el artículo 40.1 LOTC respecto de la imposibilidad de «revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes… inconstitucionales». No se explica por qué se atribuye una consecuencia jurídica de tanta relevancia –excluir la acción de responsabilidad por los daños causados por los actos dictados en aplicación de la ley constitucional– al hecho de que el Tribunal Constitucional repita lo que ya se establece en dicho precepto legal. Tampoco se explica por qué el Tribunal Supremo no ve contradicción entre su doctrina y el artículo 40.1 LOTC. Si admitir las referidas acciones de responsabilidad «desnaturalizaría» la decisión del Tribunal Constitucional y ésta es un trasunto del artículo 40.1 LOTC, ha de concluirse que admitir dichas acciones «desnaturalizaría» también lo dispuesto en esta norma.

En segundo lugar, el argumento contradice palmariamente una de las razones medulares en las que se basaba la jurisprudencia inicial del Tribunal Supremo: la de que las acciones de revisión y responsabilidad son independientes entre sí. Ahora parece que entre ellas existe una estrecha relación. Si el Tribunal Constitucional ha declarado que, por razones de seguridad jurídica, no cabe revisar ciertos actos dictados en aplicación de una ley, tampoco cabe hacer patrimonialmente responsable al Estado por los daños causados por esos actos de aplicación.

Esta doctrina jurisprudencial ha tenido una importante consecuencia práctica. Al hacer depender de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional la conservación de las situaciones patrimoniales nacidas de la aplicación de leyes constitucionales, dicha doctrina deja esa conservación enteramente en manos de este Tribunal. Sólo si él lo dispone explícitamente, quedan realmente consolidadas tales situaciones. Es probable que esto haya empujado al Tribunal Constitucional a incrementar considerablemente el número de pronunciamientos prospectivos durante las dos últimas décadas, a la vista de las negativas consecuencias que para la seguridad jurídica tendría su silencio en este punto. Y estos pronunciamientos se van a volver más determinantes –y probablemente frecuentes– si cabe tras la STS de 28 de febrero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:941), en la que el Tribunal Supremo se aparta de su doctrina anterior y declara que las liquidaciones tributarias firmes dictadas al amparo de cierto precepto legal ulteriormente declarado inconstitucional son nulas de pleno derecho y pueden ser revisadas en cualquier momento.

Por lo demás, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha venido a dar un espaldarazo a la referida modulación jurisprudencial, al establecer, en el precepto que regula la responsabilidad patrimonial de la Administración por leyes contrarias a Derecho, que

«la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado” o en el “Diario Oficial de la Unión Europea”, según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa» (art. 33.6).

 

Un nuevo cambio jurisprudencial: los pronunciamientos prospectivos del Tribunal Constitucional no excluyen la responsabilidad patrimonial del Estado

La STS de 4 de marzo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1269) declara la responsabilidad del Estado en un caso relacionado con la anulación de ciertos preceptos reguladores del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía).

En 2013, la actora vendió dos inmuebles por un precio inferior al pagado al adquirirlos en 2002. A pesar de ello, la Diputación de Málaga practicó sendas liquidaciones del referido impuesto y, además, le impuso varias sanciones. Los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las correspondientes resoluciones fueron desestimados mediante sentencia firme de 12 de febrero de 2021.

La STC 182/2021, de 26 de octubre, estimó que los preceptos legales aplicados violaban el principio constitucional de capacidad económica (art. 31.1 CE). Sin embargo, en su fundamento jurídico 6.b), declaró que

«no [podían] considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, [hubieran] sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme…».

Seguidamente, la actora exigió una indemnización por los daños que la aplicación de la ley anulada le había ocasionado. Desestimada su solicitud, la actora recurrió ante el Tribunal Supremo, que estimó su pretensión en virtud de la citada sentencia de 4 de marzo de 2024.

Lo que aquí interesa destacar de esta sentencia es que en ella el Tribunal Supremo cambia su doctrina relativa a la relevancia que los pronunciamientos prospectivos de las sentencias constitucionales tienen a efectos de la responsabilidad patrimonial del Estado. Ahora el Tribunal Supremo afirma que esos pronunciamientos no impiden el ejercicio exitoso de las acciones de responsabilidad por los perjuicios causados por dicha aplicación.

Para ello argumenta, en primer lugar, que en el citado artículo 33.6 de la Ley 40/2015 «ninguna limitación se establece respecto al ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador». En mi opinión, esta afirmación es cuestionable. Del tenor y la ubicación de este precepto se desprende claramente que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que «establecen otra cosa» –es decir, que disponen la conservación de algunos de los efectos producidos por la ley inconstitucional– son relevantes a los efectos de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la aplicación de ésta haya podido causar.  ¿Qué sentido tiene, si no, que el legislador haya incluido dicho precepto en el artículo que regula la responsabilidad patrimonial del Estado legislador? Como ya he señalado, la interpretación más razonable es que con este precepto la Ley 40/2015 ha respaldado la jurisprudencia expuesta en el epígrafe anterior, que ya estaba muy consolidada cuando se dicta dicha disposición legal.

El segundo argumento es que «la STC 182/2021 no ha establecido ninguna limitación de efectos en relación con la responsabilidad del Estado legislador».

El tercero, que «es doctrina reiterada de este Tribunal… que no constituye obstáculo para ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador declarados inconstitucionales la circunstancia de que los actos generadores del daño (liquidaciones tributarias, en el caso) sean firmes, ni siquiera si gozan de la eficacia de la cosa juzgada».

Y ello es así –dice el Tribunal– «porque las pretensiones que fueron juzgadas, y a las que alcanza la res iudicata, son distintas de las deducidas en el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de Estado legislador. Precisamente ahí reside la razón jurídica que conduce a interpretar que lo ordenado en [los] artículos 161.1.a) CE y 40.1 LOTC… no impide el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial sustentada en el perjuicio irrogado por la aplicación en la sentencia dotada de ese valor de cosa juzgada de la ley o norma con fuerza de ley luego declarada contraria a la Constitución».

Observaciones críticas

No me voy a detener ahora en (volver a) criticar estos argumentos (me remito a lo señalado más arriba y a Doménech, InDret 2022). Tan sólo haré tres observaciones.

1ª. Me parece muy desacertado que el Tribunal Supremo cambie de criterio en una cuestión tan trascendente como ésta ocultándonos que cambia de criterio y sin justificar el cambio. Es más, parece que el Tribunal pretende hacernos creer que actúa de acuerdo con su «doctrina reiterada», cuando lo cierto es todo lo contrario. Su doctrina reiterada durante más de veinte años y en más de setenta sentencias, según advierte la STS de 11 de octubre de 2016 (ES:TS:2016:4499), ha sido que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que declaran no susceptibles de revisión las situaciones firmes nacidas en aplicación de una ley vedan no sólo el ejercicio de las acciones de revisión, sino también, y por razones de seguridad jurídica, las de responsabilidad patrimonial.

2ª. Como el propio Tribunal Supremo ha señalado repetidamente durante todo este tiempo, la solución jurisprudencial que ahora criticamos «desnaturaliza» los pronunciamientos prospectivos del Tribunal Constitucional. Es decir, frustra el resultado práctico perseguido por éstos: mantener, por razones de seguridad jurídica, determinadas situaciones patrimoniales nacidas de la aplicación de la ley inconstitucional; reducir así el coste que para este principio jurídico tiene la anulación de ciertas leyes inconstitucionales; y facilitar de esta manera que el Tribunal se «atreva» a declarar su inconstitucionalidad. La nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo permite llegar, vía responsabilidad patrimonial, al mismo resultado contrario a la seguridad jurídica que estos pronunciamientos del Tribunal Constitucional pretenden evitar.

3ª. La cuestión es cómo va a reaccionar ahora el Tribunal Constitucional frente a la doctrina de un órgano jurisdiccional «inferior» que enerva los efectos prácticos de sus pronunciamientos prospectivos y eleva el coste que para la seguridad jurídica conlleva la declaración de inconstitucionalidad de ciertas normas de rango legal. ¿Se quedará de brazos cruzados? No parece probable. Es posible que se incrementen las reticencias de los magistrados del Tribunal Constitucional a declarar inconstitucionales las leyes sometidas a su consideración y, por lo tanto, se reduzca el número de estas declaraciones, como consecuencia de la «presión» que sobre ellos puede ejercer ese mayor coste que ahora implican tales decisiones.

Pero también es posible y seguramente más sensato que el Tribunal Constitucional comience a indicar explícitamente en sus pronunciamientos prospectivos que, por razones de seguridad jurídica, tampoco cabe ejercer acciones de responsabilidad por los daños causados por ciertos actos dictados en aplicación de la ley anulada. No sería la primera vez. Recordemos que la STC 148/2021, al precisar los efectos de la declaración de nulidad de ciertos preceptos legales adoptados para luchar contra la covid-19, estableció que «la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no [sería] por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas…».

También podría ocurrir que el legislador tomara cartas en el asunto y aclarara esta y otras muchas cuestiones que plantea la responsabilidad patrimonial del Estado por normas contrarias a Derecho. La anunciada reforma de la normativa aplicable en esta materia le brindará una buena oportunidad para ello. To be continued.

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