Una crítica conjunta al 'stakeholderism', el 'purpose' y el 'ESG'

Por Jesús Alfaro Águila-Real

El stakeholderism, el purpose, y el ESG son expresiones que describen, todas ellas, el mismo fenómeno jurídico-económico: pretenden transformar los objetivos que deben perseguir los órganos de las corporaciones comerciales de gran tamaño. Los administradores – como órgano corporativo – no han de tratar de maximizar el valor del patrimonio personificado sino que han de distribuir equitativamente los ingresos de dicho patrimonio entre los distintos grupos de interesados (stakeholderism) o han de maximizar la consecución de la ‘misión’ que los insiders consideran como más deseable (purpose) o han de asegurar que la corporación contribuye, más allá de cumplir las leyes y los contratos que celebre, a reducir el calentamiento global, mejorar las condiciones de vida de todos los trabajadores de todas las corporaciones con las que se relacione y mejorar la forma en la que las corporaciones se gobiernan por sus miembros (ESG).

Esta nota pretende explicar que estos fenómenos son incompatibles con la función jurídica, social y económica de las corporaciones comerciales (con la sociedad anónima). Para demostrarlo, se explica, en primer lugar, cómo se concibe la sociedad anónima – prototipo de corporación societaria dedicada a actividades comerciales en sentido amplio – por los juristas y los economistas. A continuación, se explicará que la sociedad anónima es sólo un tipo de corporación que se distingue de otras, precisamente, porque fue inventada para maximizar el valor de patrimonios mediante su inversión en la producción de bienes y servicios, de ahí que sustituir este objetivo por cualquier otro supone, jurídicamente, un uso desviado de una institución jurídica de importancia fundamental. Se comparará la sociedad anónima con otras corporaciones cuyo fin no es el de maximizar el valor del patrimonio de la corporación y se concluirá rechazando que estas doctrinas puedan resultar en una mejora del bienestar social.

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En la concepción que me parece preferible, la empresa es un patrimonio y la persona jurídica es un patrimonio dotado de capacidad de obrar, de modo que el titular del patrimonio es siempre o un ser humano (Juan o Manuela) o una persona jurídica.

Vale la pena repetir una vez más que, jurídicamente, la propietaria de los bienes, la acreedora, la deudora, la que adquiere los derechos y contrae las deudas es la corporación. Por tanto, los miembros de la corporación (accionistas, mutualistas, cooperativistas…) no son propietarios de los bienes ni ostentan, en consecuencia, los derechos de un propietario sobre tales bienes. Jurídicamente, las categorías que hay que utilizar son las de patrimonio y titularidad de un patrimonio, no las de propiedad – derecho real – y propietario. De esta cuestión me he ocupado ampliamente en otro lugar, por lo que no repetiré que el principio de especialidad o determinación de los derechos reales obliga a buscar el régimen jurídico de los patrimonios en el Derecho de las Personas Jurídicas y no en el ámbito de los Derechos Reales. En definitiva, los accionistas son los dueños y señores – los domini – del patrimonio y la organización. La corporación, de la que son miembros los accionistas – pero no los trabajadores o los gestores o los clientes o los proveedores o los vecinos de la ciudad – es el propietario residual y es el titular residual del derecho a tomar decisiones.

La persona jurídica puede estar organizada societariamente (una sociedad de personas) o corporativamente (y disponer de órganos que desempeñan funciones). En el primer caso, los miembros de la persona jurídica y socios ostentan los derechos económicos y los derechos de control sobre ese patrimonio. En el segundo caso, la intensidad y el alcance de los derechos económicos y de control de los miembros de la corporación depende del tipo de corporación de que se trate. El análisis de la posición del miembro de una corporación debe realizarse distinguiendo en función del tipo de corporación, pues son las reglas jurídicas de ésta las que determinan qué derechos económicos y de control sobre dicho patrimonio disfruta el miembro de la corporación. En el caso de una sociedad anónima, los derechos económicos y de control de los accionistas son completos y exclusivos. En el caso de una asociación, de una mutua o de una cooperativa, los derechos de control pueden ser completos pero los derechos económicos limitados. En el caso de una fundación, los derechos de control están asignados a los patronos y al protectorado. Lo que se pretende sostener aquí es que cómo se asignen los derechos económicos y de control a los miembros de una corporación depende de lo que sea más eficiente para el mejor logro de los fines para los que se constituyó la corporación/persona jurídica y, dado que la corporación es una institución, esta asignación no puede variarse mediante decisiones ordinarias de los órganos de la corporación.

Es doctrina unánime entre los juristas que la modificación del ‘fin común’ – no del objeto social – requiere del consentimiento de todos los socios de una sociedad anónima. V., Jesús Alfaro, Maximizar el valor de la empresa social, de eso se trata, Derecho Mercantil, 2019; Donación por una sociedad limitada: fin común y libertad de disposición, Derecho Mercantil, 2015

Los economistas han abordado la cuestión desde otra perspectiva. Se han preguntado a quiénes, de entre los titulares de los distintos factores de la producción que contribuyen a la empresa (capital, trabajo, materias primas e insumos en general, proveedores, clientes…) es eficiente atribuir la titularidad residual de la empresa, esto es, los derechos residuales económicos y de control. Los juristas nos preguntamos acerca de lo que quieren los particulares. Los economistas se preguntan por la eficiencia de los ‘arreglos’ de los particulares.

Ser propietario para los economistas («owner») quiere decir que toma las decisiones residuales (decide sobre todo aquello que no está asignado a otros miembros del «equipo» en que consiste cualquier organización empresarial) y recibe los rendimientos residuales (recibe todos los rendimientos que «queden» después de haber pagado lo prometido a todos los demás miembros del equipo, que son así titulares de pretensiones fijas). En el caso de una sociedad anónima, singularmente, los accionistas son los que tienen derechos sobre el patrimonio – en forma de dividendos y en forma de cuota de liquidación – y son también los titulares últimos del poder de decisión: las decisiones más trascendentales y la elección y destitución de los que administran el patrimonio corresponde a los accionistas. Y es eficiente que sean los mismos los que toman las decisiones y los que reciben los rendimientos residuales porque el que acumula ambas funciones tiene los incentivos adecuados para supervisar el trabajo de los demás participantes en la empresa común ya que todas las ganancias “extra” que se obtengan son para él.

Pero la sociedad anónima es una excepción en el panorama de las corporaciones privadas. Fuera de las sociedades de capital (esto es, si examinamos el régimen jurídico de las cooperativas, las mutuas, las asociaciones y las fundaciones) los miembros de la corporación no tienen derechos económicos completos sobre el patrimonio de la corporación ni tienen, a menudo, derechos de control absolutos. Los economistas no han sido capaces de apreciar esta sutileza porque se han ‘educado’ en el common law y en éste la figura de la ‘corporation‘ es unitaria y designa a cualquier organización dotada de un patrimonio – y, por tanto, de personalidad jurídica – propio, vida eterna y de una organización para la toma de decisiones que hace fungibles a los miembros. Pero como he expuesto en otro lugar, la consecución del fin común en cada uno de los tipos de corporaciones ‘exige’ que los miembros de la misma tengan diferentes derechos económicos y de control.

Como cuenta Guenther, los más antiguos tratadistas ingleses de las corporations no distinguen entre charitable y non-charitable corporations. El objetivo perseguido al constituir la corporation ni siquiera aparece como elemento «esencial de una corporación» en la obra de Edward Coke y la East India Company, constituida en el año 1600, no aparece en sus Institutes of the Laws of England publicado en 1628. El concepto pre-contemporáneo de corporation para el common law es estructural. Lo esencial de una corporación es que es un «cuerpo» (body en el sentido de organismo unitario) «politik», esto es, colectivo, supraindividual, referido a los asuntos de una comunidad. Coke añade que la corporation es un body incorporate, porque está ‘formado’ – a semejanza del cuerpo humano – por miembros que están conectados entre sí porque, forman parte de dicho cuerpo y, cuando van muriendo, van siendo sustituidos por otros lo que permite al ‘cuerpo’ persistir eternamente (perpetual succession). Dice Guenther que «según esta aproximación, las características definitorias de una corporación son sólo dos: personalidad jurídica separada y la capacidad para acumular capital». Yo diría que, más exactamente, que se trata de capacidad jurídica y de obrar de carácter patrimonial. Tampoco Blackstone, continúa Guenther, en el siglo XVIII se ocupó de las sociedades anónimas como un tipo específico de corporación. Menciona a las «corporations for the advancement and regulation of manufactures and commerce; as the trading companies of London and other towns.” Pero, contra lo que cree Guenther, no es una referencia a las incipientes sociedades anónimas, sino a los gremios y consulados.

Así, la eficiencia de una asociación exige que los asociados no tengan derechos completos sobre el patrimonio de la asociación, porque eso perjudicaría la consecución del fin común para el que se constituyó la asociación, esto es, les llevaría a minimizar, en lugar de maximizar, el volumen y la calidad de las actividades de la asociación (i.e., montar espectáculos operísticos en el caso de la Asociación de Amigos de la Ópera). La eficiencia de una mutua de seguros no exige maximizar el valor del patrimonio de la mutua. Exige minimizar el coste de la prima del seguro porque ese es el fin común para el que se constituye una mutua de seguros. La eficiencia de una cooperativa de vivienda exige minimizar el coste/precio de la vivienda para los cooperativistas, no maximizar el valor del patrimonio de la cooperativa, porque la cooperativa se constituyó para facilitar a los cooperativistas la adquisición de una vivienda al mejor precio posible. Y lo mismo con la cooperativa de trabajo asociado – maximizar el salario – y las cooperativas de producción – maximizar el precio que reciben los productores asociados por el producto cooperativizado -. La eficiencia de una fundación no exige maximizar el valor del patrimonio de la fundación. Ese objetivo es directamente contradictorio con el fin fundacional.

Pero, en el caso de la sociedad anónima, el fin común (presuntivamente el del artículo 1665 CC porque la sociedad anónima es una corporación societaria en sentido estricto) exige que los órganos sociales orienten su actuación hacia la maximización del valor del patrimonio de la corporación. Así es, en todo caso, respecto de las sociedades cotizadas. Porque éstas se constituyen (v., arts. 41 ss LSC para el caso de constitución y arts. 34 ss LMV para el caso de emisión de acciones) mediante un negocio jurídico de carácter ‘fundacional’, donde los inversores se adhieren a un programa del que se deduce con claridad que se trata de maximizar el valor del patrimonio corporativo. Por tanto, las preferencias de los accionistas, distintas de la de maximizar el valor del patrimonio de la corporación, son irrelevantes.

Se explica así que los economistas, que han elaborado la theory of the firm con la vista puesta en la corporation que, típicamente, es una business corporation y, por tanto, en una sociedad anónima consideren que debe asignarse a los accionistas los derechos económicos y los derechos de control y que esta asignación sea ‘completa’ porque eso garantiza que se maximizará el valor del patrimonio.

Luego, la ‘mano invisible’ permitirá que la persecución irrestricta de este objetivo por cada una de las corporaciones comerciales que compiten en el mercado maximice el bienestar de la Sociedad porque las corporaciones más eficientes (las que pueden producir a menor coste) serán seleccionadas por la competencia para suministrar los bienes o servicios y sus accionistas serán premiados con los rendimientos supracompetitivos que su éxito en el mercado genere.

La explicación de los economistas de la eficiencia de atribuir a los accionistas derechos económicos y de control completos puede resumirse diciendo que, en principio, si los costes de ser ‘propietarios’ son costes de asumir riesgos y costes de contratar y gobernar el patrimonio, será mejor que muchas personas compartan la posición, es decir, que sea posible que muchos pasen a ser miembros de la corporación titular del patrimonio y que estas personas sean, precisamente, los individuos que proporcionan a la corporación alguno de los factores de la producción. Y será una mala idea hacer miembros de la persona jurídica titular del patrimonio simultáneamente a los titulares de los distintos factores de producción ya que, lógicamente, tendrán intereses contradictorios.

Pues bien, si tenemos en cuenta estos tres factores, resulta fácil argumentar (Hansmann) que los accionistas deben ser los miembros de la corporación titular del patrimonio empresarial y a ellos deben atribuírseles los derechos económicos y de control de modo completo y que, salvo que se modifique por unanimidad, el objetivo de toda la actuación de los órganos de la corporación debe ser el de maximizar el valor de su patrimonio.

En principio, que muchas personas compartan la posición de miembros de la persona jurídica parece, a primera vista, ineficiente porque se multiplica la posibilidad de conflictos de intereses entre ellas. De ahí que la “invención” de la corporación comercial como “bomba” de capitales sea tan relevante históricamente: hace fungibles entre sí a los que puede hacerse fungibles, esto es, a los que aportan los bienes o derechos con los que se formará el patrimonio empresarial inicial: a los accionistas. A los trabajadores no se les puede hacer fungibles, ni a los proveedores, ni a los clientes. Pero a los accionistas sí, porque pecunia non olet y la aportación de uno es idéntica a la de otro por lo que podemos prescindir de las características y vicisitudes que sufran los individuos que realizan la aportación. Esta fungibilidad permite dar forma corporativa a este grupo, dotarla de órganos centralizados que gestionan el patrimonio y de vida eterna porque la muerte o salida de un accionista deviene irrelevante gracias a la transmisibilidad de las acciones.

Los que, con sus aportaciones, forman el patrimonio inicial son también el grupo menos averso al riesgo y, por tanto, el que, ceteris paribus estará dispuesto a asumir la función (y los riesgos y beneficios) de la empresa. Porque como su aportación es, normalmente, dineraria, pueden diversificar el riesgo contribuyendo con cantidades pequeñas a la formación de muchos patrimonios empresariales. Como pueden diversificar, estarán más dispuestos a asumir el riesgo empresarial que aquellos que tienen su riesgo concentrado (p. ej., los que aportan el factor trabajo o los que suministran materias primas o los que adquieren los productos de la empresa). Todos estos (trabajadores, clientes, proveedores…) preferirán, normalmente, contratar con el patrimonio empresarial – con la persona jurídica corporativa – asegurándose unos pagos fijos en lugar de ser miembros de la corporación. Se relacionarán con ese patrimonio a través de la celebración de contratos bilaterales que incluirán los mecanismos que aseguren que no serán explotados por la corporación. Los trabajadores celebrarán contratos de trabajo con la empresa; los que financian la empresa, contratos de préstamo, los clientes y proveedores contratos de compraventa o suministro etc. Para los accionistas, por el contrario, el coste de contratar con el patrimonio es más elevado porque no pueden especificar ex ante cómo han de comportarse los que gestionen y representen ese patrimonio en el tráfico en todas y cada una de las circunstancias imaginables.

Los accionistas son también el grupo más fácilmente ‘expropiable’ por los demás grupos de interesados porque sus inversiones son específicas, es decir, si se termina la corporación y se liquida el patrimonio, su valor se reduce mucho. No así el de la prestación contratada por los trabajadores, los proveedores o los clientes.

Los accionistas pueden repartirse las ganancias fácilmente siguiendo la regla proporcional a su aportación y, aunque hay una relación directa entre tamaño de un grupo y coste de adoptar decisiones (cuanto mayor sea el grupo, más difícil será tomar decisiones), el número de miembros puede multiplicarse hasta incluir centenares de millones si las posiciones de miembro son absolutamente homogéneas como las de los accionistas dispersos de una gran sociedad anónima. La homogeneidad de intereses reduce también el volumen de decisiones que han de tomarse en el grupo (no se vota sobre cuestiones respecto de las que todo el mundo está de acuerdo).

Es clave de bóveda de la corporación-sociedad anónima que «todos los accionistas ‘quieren’ lo mismo»: maximizar el valor del patrimonio. Y si un accionista ‘no quiere’ maximizar el valor del patrimonio, lo que debe hacer es adquirir todas las acciones o convencer a todos los demás accionistas y, como titular único del patrimonio podrá hacer con él lo que quiera. Pero, por mayoría, regla esencial de toma de decisiones en una corporación, ha de quedar sometido al fin común y no puede cambiarlo. Y el fin común de una corporación capitalista es, por defecto, maximizar el valor del patrimonio del que todos los miembros de la corporación son cotitulares en proporción a su participación en el capital social. El accionista que afirma tener preferencias distintas a la de maximizar el valor del patrimonio incurre en una protestatio facto contraria que no puede ser atendida porque realiza su aportación a una sociedad anónima, esto es, a una persona jurídica cuyo fin es el de maximizar el valor del patrimonio para repartirlo en algún momento a los miembros, pero, a la vez, afirma que no quiere tal cosa, que «quiere» que con ese patrimonio se persigan otros objetivos. Al actuar así, infringe el contrato de sociedad (y sus deberes como miembro de la corporación).

Las reglas institucionales son distintas en el caso de las demás corporaciones. Por ejemplo, el Real Madrid no podría ser un club de fútbol – una corporación con forma de asociación – exitoso si los ‘hinchas’ no quisieran – todos ellos – maximizar los triunfos deportivos del equipo que es el objetivo o fin común que llevó a la constitución de la asociación deportiva que es el Real Madrid.

Aunque, según algunos, lo que el Real Madrid proporciona a sus socios es ‘felicidad’ y según otros la aspiración a la gloria

Si algunos de los hinchas prefirieran ser ‘más inclusivos’ y permitir jugar en el primer equipo a ‘chavales’ de las barriadas madrileñas más pobres o dejar que las chicas jugaran en el equipo masculino, el Real Madrid desaparecería de los palmarés. Pero es que ocurriría lo propio si lo que quisieran los asociados fuera maximizar el valor del patrimonio que es el Real Madrid. En tal caso, sería indiferente que el aumento del valor del patrimonio se lograra ganando una y otra vez la Champions y la Liga o poniendo el Estadio Bernabeu a disposición de Taylor Swift. Lo que ocurre es que, en el caso de un equipo de fútbol, la maximización de los triunfos deportivos y el aumento del valor del patrimonio del Real Madrid correlacionan y se refuerzan recíprocamente, es decir, hay una relación directa muy intensa y causal entre los triunfos deportivos y el aumento de valor del equipo (más triunfos, más valor del patrimonio; más patrimonio, más triunfos deportivos).

De manera que el socio que no quiera que el Real Madrid maximice sus triunfos deportivos sacrificando en ese altar cualquier otro objetivo por muy loable que sea y, naturalmente, respetando las leyes que sean aplicables, puede hacer tres cosas: fundar su propio equipo y poner en los estatutos que el objetivo será permitir a los niños pobres o a las chicas jugar al fútbol en los mismos equipos que los chicos o convertirse en el accionista único de una Sociedad Anónima Deportiva o lograr el consentimiento de todos los demás socios. Naturalmente, no se conoce ningún equipo de fútbol que no trate de maximizar los triunfos deportivos porque, si lo hubiera habido, habría desaparecido como lo hacen las compañías mercantiles o industriales que quiebran. Pero sería incluso discutible que el legislador debiera permitir que una asociación deportiva dedicada al fútbol profesional pudiera perseguir otro fin que no sea el de maximizar los triunfos deportivos en las competiciones.

Pues bien, en el caso de las sociedades anónimas, con la pretensión de incluir intereses de terceros o intereses de los accionistas distintos del interés en maximizar el valor del patrimonio corporativo se corre el riesgo de que las corporaciones dejen de cumplir su objetivo, el que provocó su constitución y el que ha traído un aumento del bienestar social que no encuentra comparación en ninguna parte del mundo y en ninguna época histórica. El objetivo de los accionistas que invierten su dinero para formar un patrimonio que se explotará produciendo bienes y servicios para el mercado es maximizar el valor de su inversión, lo que se logra directamente maximizando el valor del patrimonio que han contribuido a formar ya que su participación es proporcional.

Como en el caso del Real Madrid, este objetivo se logra indirectamente, como ‘premio’ – en el caso de las sociedades anónimas – por haber contribuido al excedente del consumidor. Y es que hay una relación directa y causal muy estrecha entre el valor de un patrimonio empresarial y su contribución al excedente del consumidor como la hay entre el valor de un equipo de fútbol y sus triunfos deportivos. La ‘labor social’ de las empresas por la que se les premia con beneficios, es su contribución al excedente del consumidor. Esta contribución es muy superior a la que hacen las empresas a sus trabajadores (contribuyendo a la demanda de trabajo y, por lo tanto, a aumentar los ingresos de los trabajadores) o sus proveedores o al Estado o a sus accionistas en forma de dividendos.

Hunt Allcott/Giovanni Montanari/Brandon Joel Tan, An Economic View of Corporate Social Impact, 2021, resumido en esta entrada.

Así pues, se maximiza el valor de una empresa, maximizando el excedente del consumidor, esto es, vendiéndole el mejor producto o prestándole el mejor servicio al precio más bajo. No puede hacer otra cosa si el mercado en el que actúa es competitivo. Como dice Roe

En un mercado competitivo con escasos márgenes de beneficio, una empresa presionada para, por ejemplo, pagar a sus empleados notablemente más de lo que justifica su productividad, no puede prosperar. No podrá reunir el capital necesario, sus costes adicionales mermarán los beneficios, sus ventas se resentirán y se reducirá.

Conclusión: la indignación de recibir una respuesta moral a una cuestión técnica

Como alguien ha dicho con acierto, hay motivos para la indignación cuando se recibe una respuesta moral a una cuestión técnica. El movimiento stakeholderism, el del purpose y el del ESG coinciden en dar una respuesta moral a una cuestión técnica. El adecuado reparto del excedente que produce un patrimonio personificado corporativamente entre todos los que contribuyen a dicho excedente es una cuestión jurídica: el excedente debe repartirse según resulta de los contratos celebrados por los miembros de la corporación y por ésta con terceros y de las normas que regulan tales relaciones. No esperamos de la bonhomía de los administradores de JP Morgan que este banco pague lo que debe a sus empleados; que preste un servicio adecuado a sus clientes; que JP Morgan pague los impuestos a los que está obligado. Lo esperamos del sistema jurídico que le obliga a cumplir los contratos firmados y las leyes en vigor.

Toda la discusión sobre el purpose, sobre tener en cuenta los intereses de los stakeholders distintos de los accionistas en la gestión de la gran empresa o el ESG sufre, pues, de un error fatal acerca de la función social, histórica y económica de las corporaciones. Pero, sobre todo, son inaceptables jurídicamente porque contradicen la voluntad de los que se convierten en miembros de una corporación. Si alguna utilidad tiene el concepto de institución aplicado a las corporaciones es esta que los particulares no pueden disponer ¡por mayoría! de las reglas ‘configuradoras’ de la institución. Y si hay una regla que configura la corporación sociedad anónima es la de que los accionistas realizan su aportación con el objetivo de maximizar el valor del patrimonio personificado y, en último término, repartirse las ganancias (art. 1665 CC). Si los accionistas de una sociedad anónima quieren perseguir otro objetivo, a diferencia de lo que ocurre con otras corporaciones que conoce el Derecho Privado, han de constituir una sociedad anónima ‘atípica’ y han de hacerlo con el consentimiento de todos los miembros.

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