Por Francisco Garcimartín

Introducción

El Diario Oficial de la Unión Europea ha publicado el pasado 17 de octubre de 2025 la modificación de los Anexos A y B del Reglamento 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia (“el “Reglamento”) para incluir los nuevos procedimientos concursales y preconcursales españoles. También se han modificado para incluir las novedades introducidas en los ordenamientos de Eslovaquia, Estonia, Italia, Bélgica, Malta y Luxemburgo.

Ámbito de aplicación del Reglamento

El sistema de Anexos es una pieza fundamental del Reglamento pues determina su ámbito de aplicación material, i.e., a qué procedimientos se aplica. Este resulta de la suma de dos elementos: una definición y un sistema de lista cerrada.

Definición de “procedimiento de insolvencia”

La definición de “procedimientos de insolvencia” a los efectos del Reglamento se recoge en el artículo 1.1. Son procedimientos “colectivos”, “públicos”, y  “regulados en la legislación en materia de insolvencia y en los que, a efectos de rescate, reestructuración de la deuda, reorganización o liquidación:

a) se desapodere a un deudor total o parcialmente de sus bienes y se nombre a un administrador concursal;

b) los bienes y negocios de un deudor se sometan a control o supervisión judicial, o

c) un órgano jurisdiccional acuerde, o se establezca por ministerio de la ley, una suspensión temporal de los procedimientos de ejecución individual para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, siempre que los procedimientos en los que se acuerde la suspensión prevean medidas adecuadas para proteger al conjunto de los acreedores y, en caso de que no se alcance un acuerdo, sean previos a uno de los procedimientos a los que hacen referencia las letras a) o b).”

Junto con la definición, es importante leer también los considerandos 9 a 17 del Reglamento donde se aclaran algunos de los términos empleados en ella.

La definición del artículo 1 es resultado de un equilibrio entre dos objetivos, en cierto modo contrapuestos, de ahí su detallada y farragosa redacción. Por un lado, pretende ser lo más omnicomprensiva posible para acoger los distintos procedimientos existentes en los Derechos nacionales, tanto concursales como preconcursales. Y es innegable que la heterogeneidad existente en Europa es muy difícil de abarcar con una sola definición: basta pensar que según la comunicación hecha por Italia, en su ordenamiento concurren hasta trece procedimientos concursales distintos. Pero, por otro lado, cualquier definición autónoma o europea exige unos rasgos o características tipológicas mínimas comunes, inherentes a los procedimientos de naturaleza concursal.  El artículo 1.1 del Reglamento intenta identificar estas características.

Anexo A

Que un procedimiento nacional sea subsumible en esa definición es una condición necesaria, pero no suficiente para aplicar el Reglamento. Debe, además, haberse incluido en el Anexo A de este texto.  La justificación de este segundo requisito es eliminar los problemas de calificación y en este sentido, facilitar la aplicación práctica del Reglamento. Como he apuntado, los procedimientos de insolvencia pueden ser muy heterogéneos y variar mucho de un Estado miembro a otro. Por ello, para las autoridades judiciales de un Estado miembro (Estado miembro A) puede resultar difícil concluir si un procedimiento abierto en otro Estado miembro (Estado miembro B) cumple con las condiciones del artículo 1 del Reglamento, típicamente a efectos de su reconocimiento. El mecanismo del Anexo elimina esta dificultad: a las autoridades de A les bastaría consultar el Anexo para saber si al procedimiento abierto en el Estado B le tienen que aplicar o no el Reglamento. En otras palabras, el Anexo traslada el problema de calificación al legislador europeo, quien se encarga de determinar si el procedimiento abierto en el Estado B, como quiera que se llame, es un “procedimiento de insolvencia” que cumple con la definición del articulo 1 del Reglamento. Así se centraliza la decisión y se elimina el riesgo de divergencia de opiniones entre autoridades nacionales. Por el contrario, los procedimientos nacionales no incluidos en el Anexo no quedan sometidos al régimen del Reglamento, aunque cumpliesen con la definición de su artículo 1.

El procedimiento de inclusión en el Anexo es aparentemente sencillo. La iniciativa corresponde a cada Estado miembro en relación con sus procedimientos de insolvencia. El Estado miembro A notifica sus procedimientos nacionales que cumplen con la definición del artículo 1 y pretende que se incluyan en el Anexo, y el Estado miembro B hace lo propio con los suyos. La inclusión es, por consiguiente, a instancia de cada Estado miembro. Aunque no siempre es el caso, se presume que hay un incentivo para que los Estados miembros hagan esa notificación, pues solo así sus procedimientos serán reconocidos en los demás al amparo del Reglamento. Una vez hecha esta notificación, las autoridades europeas comprueban si el procedimiento nacional notificado cumple con las condiciones que exige el artículo 1 del Reglamento para ser calificado como ‘procedimiento de insolvencia’ y, si es así, lo incluyen en el Anexo. En la versión original del Reglamento, esta comprobación la llevaba a cabo la Comisión europea. Desde la reforma del año 2015 se entiende que la modificación del Anexo implica una modificación del Reglamento y, por ello, debe aprobarse por el Parlamento y el Consejo (sobre esto volveré más adelante).

Anexo A y España

Por lo que respecta a España, el texto hasta ahora vigente incluía en el Anexo A cuatro procedimientos: (i) concurso; (ii) procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación; (iii) procedimiento de acuerdos extrajudiciales de pago; y (iv) procedimiento de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio.

En la nueva versión del texto se mantiene el número, pero se cambia el contenido. Ahora se incluyen: (i) concurso de acreedores; (ii) comunicación pública de apertura de negociaciones con los acreedores; (iii) planes de reestructuración (con publicidad registral); y (iv) procedimiento especial para microempresas.

Las modificaciones introducidas tienen una fácil explicación. Por un lado, debían suprimirse de la lista aquellos procedimientos que la Ley 16/2022, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, eliminó: en concreto, los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pagos. Por otro lado, debían incluirse los nuevos procedimientos: esto es, los planes de reestructuración y el procedimiento especial para microempresas. Y, por último, había que adaptar la denominación a la terminología legal. La Ley Concursal vigente no emplea los términos de “procedimiento de homologación”, ni  “procedimiento de negociación pública”, sino simplemente “comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores” (Título II Libro II) y “planes de reestructuración” (Título III Libro II). Son, además, dos procedimientos autónomos, por lo que deben incluirse ambos en el Anexo. También se ajusta la terminología al título del Libro I que habla de “concurso de acreedores”.

También es fácil justificar que dichos procedimientos cumplen con los requisitos que exige el Reglamento en su artículo 1 para poder incluirse en el listado.  Al margen del concurso de acreedores, cuya inclusión esta fuera de toda duda, los otros tres son procedimientos públicos, basados en la legislación en materia de insolvencia, que tienen como finalidad la reestructuración o, en el caso del procedimiento especial para microempresas, también su liquidación (Art. 1.1 I). Además, (i) los planes de reestructuración han de homologarse judicialmente para producir sus efectos, con lo que se someten a control judicial (vid. Art. 1.1(b) del Reglamento); (ii) en el procedimiento especial para las microempresas hay igualmente control judicial y, en su caso, desapoderamiento del deudor (vid. Art.1.1(a)); y (iii) la comunicación de apertura de negociaciones conlleva una suspensión temporal de los procedimientos de ejecución individual para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores (vid. Art.1.1(c)).

En relación con esta última, el adjetivo “pública” se ha mantenido para distinguirla de la reservada.  La comunicación que se hace con carácter reservado no cumple con los requisitos del artículo 1 del Reglamento —este sólo se aplica si el procedimiento es “público”— y, por lo tanto, solo la primera puede figurar en el Anexo (vid. considerandos 12 y 13).

En la terminología del Reglamento, “estar sujeto a publicidad” es publicidad registral. Esto es importante para entender la fórmula empleada en relación con los planes de reestructuración. El Anexo recoge “planes de reestructuración (con publicidad registral)”. Se incluye ese matiz, pero entre paréntesis y con una expresión más ajustada a esa naturaleza registral de la publicidad en este contexto. La aclaración es necesaria y está concebida para un caso muy particular: cuando la homologación se puede solicitar como reservada en relación con las filiales extranjeras de sociedades matrices españolas (Art. 755 LC). El supuesto de homologación reservada previsto en ese precepto queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento para lo bueno (no es necesario que el centro de intereses principales de las filiales este en España) y para lo malo (en relación con ellas, no se beneficia del régimen de reconocimiento del texto europeo).

La referencia a la publicidad registral entre paréntesis puede ser algo extravagante, pero no hay muchas alternativas, y, desde luego, una formula paralela a la empleada en la comunicación de apertura de negociaciones (i.e. “planes públicos de reestructuración”) podría resultar aún más discutible.

 Anexo B

También se ha modificado el Anexo B relativo al término europeo de “administrador concursal” definido en el artículo 2.5 del Reglamento. Hasta ahora, España había incluido en ese Anexo al administrador concursal y al mediador concursal. Ahora se incluyen el administrador concursal y el experto en la reestructuración. Esto es, como en el caso del Anexo A, se ha incluido la nueva figura introducida por la Ley de reforma del Texto Refundido, i.e., el experto en la reestructuración, y se ha suprimido la figura del mediador.

Para incluirse en este Anexo, el Reglamento exige que los profesionales ahí mencionados realicen alguna de las siguientes funciones (Art. 2.5 del Reglamento):

“(i) comprobar y admitir pretensiones formuladas en procedimientos de insolvencia,

(ii) representar el interés general de los acreedores,

(iii) administrar, total o parcialmente, los bienes de los que se ha desapoderado al deudor;

(iv) liquidar los bienes a los que hace referencia el inciso iii), o

(v) supervisar la administración de los negocios del deudor.”

El mediador, aunque se ha mantenido en el procedimiento especial de las microempresas, no cumple ninguna de estas funciones, por lo que no puede incluirse en el Anexo B. El experto en la reestructuración tampoco cumple esas funciones en el caso de los procedimientos del Libro II, pero sí en el procedimiento especial de las microempresas, ya que tiene funciones de intervención en las facultades de administración y disposición del deudor (Art. 704 TRLC). Por este motivo, debe incluirse.

Crítica del sistema

El procedimiento de modificación de los anexos es sencillo pero muy disfuncional. Como he adelantado, en la versión anterior del Reglamento, la verificación de que los procedimientos notificados por los Estados miembros cumplían con la definición del Reglamento la llevaba a cabo la Comisión y era relativamente ágil. En la reforma del Reglamento en el año 2015, los Estados Miembros reivindicaron esta facultad sometiéndola al trámite de aprobación por el Consejo y por el Parlamento. El cambio ha sido un desacierto. España notificó los nuevos procedimientos a la Comisión en el otoño del año 2022 y no ha conseguido su inclusión hasta tres años después. La razón es que como el trámite es institucionalmente más complejo, se suele esperar hasta que varios Estados miembros hagan sus notificaciones para agruparlas e iniciar el procedimiento de verificación por las autoridades europeas. En la modificación ahora aprobada, se ha esperado a que hiciesen la notificación siete Estados para iniciar el proceso, incluido Luxemburgo el año pasado.  Naturalmente, esto penaliza a los primeros en hacer la notificación y debe repensarse.

Periodo transitorio

No cabe duda de que, una vez modificado el Anexo, todos los “procedimientos de insolvencia” públicos de nuestra Ley Concursal que se abran a partir de ahora se someten a las reglas del Reglamento (en cuanto a la competencia judicial y a la ley aplicable) y se benefician de él (en cuanto a sus efectos en todos los demás Estados miembros). La cuestión que más interesante es qué sucede con los que se abrieron antes de la modificación del Anexo: ¿se benefician a partir de ahora de su régimen de reconocimiento automático en los demás Estados miembros?

La retroactividad (o no) de las normas concursales es siempre un problema complejo y el propio Reglamento no dice nada al respecto. A mi juicio, la respuesta debe ser afirmativa, pero con un matiz. En principio, el régimen de reconocimiento automático del Reglamento está condicionado a que el juez del Estado de origen, i.e., de apertura del concurso, aplicase las normas del Reglamento en cuanto a la determinación de su competencia y a la ley aplicable al procedimiento. Es “un todo”: los demás Estados miembros deben reconocer los procedimientos abiertos en España porque estos se abrieron  al amparo de las normas que establece el Reglamento. Por ello, en estos escenarios transitorios puede ser legítimo que el juez del Estado miembro requerido (donde se pide el reconocimiento de los efectos del concurso o del preconcurso) controle que el juez del Estado de origen haya aplicado las normas del Reglamento. Así sucede en el caso español, por lo que una vez verificado este aspecto por las autoridades del Estado requerido, deberían reconocerlos bajo el régimen privilegiado del Reglamento. No parece justo penalizar a los procedimientos españoles, y a los de otros Estados miembros en una situación parecida, por el retraso en la publicación de la modificación de los Anexos.

La futura 2ª Directiva de Derecho Concursal

Es muy probable que la segunda Directiva en materia de armonización del Derecho concursal europeo se publique antes de fin de año. Esta Directiva establece reglas uniformes sobre diferentes aspectos del procedimiento concursal. En concreto, y tras la supresión del procedimiento especial para las microempresas, se establecen reglas (i) en materia de acciones rescisorias, (ii) búsqueda de activos de la masa, (iii) procedimientos de pre-pack, (iv) deber de los administradores de solicitar el concurso y (v) comités de acreedores (la última versión del Consejo es de 23 de mayo 2025, Doc. 9257/25).  El texto incluye dos referencias al Anexo A del Reglamento, en el artículo 20 y en el artículo 36. Ahora me interesa la primera.

En el artículo 20 se establece lo siguiente:

La fase de liquidación [del procedimiento de pre-pack] se llevará a cabo mediante procedimientos de insolvencia distintos de los procedimientos de reestructuración preventiva. En los Estados miembros en los que se aplique el Reglamento (UE) 2015/848, la fase de liquidación debe llevarse a cabo mediante procedimientos de insolvencia tal como establece el anexo A de dicho Reglamento, distintos de los procedimientos de reestructuración preventiva.

En el modelo diseñado por la Directiva, el procedimiento de pre-pack se divide en dos fases: la fase de preparación y la fase de liquidación. La fase de preparación tiene como objeto buscar un comprador para la empresa del deudor o parte de ella y la fase de liquidación debe tener por objeto aprobar y ejecutar la venta de la empresa del deudor y distribuir el precio entre los acreedores. Esta fase no tiene necesariamente que configurarse como un procedimiento propio e independiente, sino que puede integrase en el procedimiento concursal del Libro I de la Ley Concursal, como sucede actualmente en el Derecho español. Por esta razón, durante la negociación del texto, se ha sustituido el término “procedimiento de pre-pack” por el de “mecanismo de pre-pack” (a falta de mejor opción).

Lo que sí exige el articulo 20 es que este procedimiento esté incluido en el Anexo A del Reglamento. Y, en este sentido, por primera vez el legislador europeo “obliga” a los Estados miembros a incluir un procedimiento concursal en ese Anexo (hasta ahora no existía obligación alguna, simplemente el incentivo de hacerlo para beneficiarse de su régimen de reconocimiento en otros Estados miembros).  No obstante, si se mantiene el modelo vigente, España no debería hacer nada: la fase de liquidación se canalizaría en el procedimiento concursal regulado en el Libro I de la Ley y ya está incluido en el Anexo.

Más interés presenta la llamada fase de preparación. Esta fase comienza con el nombramiento de un supervisor, cuya función es supervisar el proceso de búsqueda de un comprador y en particular, justificar por qué considera que el proceso de venta ha sido competitivo, transparente y conforme con los estándares de mercado (art. 22bis). En principio, y a diferencia de lo que sucede con la fase de liquidación como hemos visto, la Directiva no obliga a los Estados miembros a incluir esta fase en algún procedimiento concursal del Anexo A. Y, a primera vista, parece razonable al menos por dos motivos: por un lado, esta fase es auxiliar de la fase de liquidación y, en este sentido, puede decirse que sus efectos son puramente  “intraprocesales”. Y, por otro lado, debe ser confidencial (vid. considerando 22, “La fase de preparación debe tener por objeto hallar un comprador adecuado para la empresa del deudor o parte de ella y debe ser confidencial, al menos en lo que respecta a la tarea de hallar un comprador adecuado”) con lo cual, no cumpliría con las exigencias de publicidad del Reglamento. Tampoco habría que incluir la figura del supervisor en el Anexo B, pues al margen de que la fase preparatoria en sí no está incluida, sus funciones no son subsumibles en el artículo 2.5 del Reglamento.

No obstante, la Directiva deja a los Estados miembros (i) la posibilidad de que durante esta fase de preparación el deudor se pueda beneficiar de una moratoria, i.e., de una suspensión de las ejecuciones singulares, en términos semejantes a los previstos cuando se está negociando un plan de reestructuración (art. 23), e (ii) igualmente la posibilidad de que durante ella se suspenda la apertura de un concurso necesario pese a que se den las condiciones objetivas para ello (art. 23bis). Estos dos efectos ya no son puramente “intraprocesales” y el problema se puede fácilmente intuir. Si la fase de preparación no se incluye en el Anexo, estos dos efectos no se extenderían a los demás Estados miembros al amparo del Reglamento. Esto es, y si el legislador español se acoge a estas dos opciones de la Directiva, la apertura de la fase de preparación en España, en principio, no suspendería los procedimientos de ejecución individual en otros Estados de la Unión Europea, ni la apertura de un concurso necesario si el juez del otro Estado entiende que el centro de intereses principales del deudor está allí.

Una posible opción para reducir estos riesgos, al menos el primero, es prever la posibilidad de que esa moratoria fuese pública a instancia del solicitante y que España la incluyese en el Anexo A del Reglamento (al igual que la apertura de negociaciones con los acreedores del Libro II). Mientras sea algo facultativo para el deudor, no tiene porque perjudicar el proceso de búsqueda de un comprador. Y, a mi juicio, no es incompatible con la Directiva, ya que la confidencialidad de la fase preparatoria es “en lo que respecta a la tarea de hallar un comprador adecuado” (vid. cdo. 22). El problema que ahora surge, y que dejo por el momento simplemente apuntado, es si realmente esta moratoria, incluso si es pública, es subsumible en la definición de procedimientos de insolvencia del artículo 1 del Reglamento.  En la definición que hace el Reglamento de procedimientos de insolvencia, la moratoria sólo se contempla “para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores” mientras que en el caso de la fase preparatoria del pre-pack, la moratoria se condiciona a que “facilite el desarrollo fluido y eficaz del mecanismo de pre-pack”.