Por Gonzalo Sánchez del Cura

En este laberinto en que se ha convertido la sucesión de reformas de la Ley Concursal en el último año, el juego de dos disposiciones transitorias produce un peculiar efecto en cuanto al contenido, mayorías y extensión subjetiva del convenio de acreedores (artículos 100, 124 y 134 de la Ley Concursal).

Antes de la reforma operada por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre (con entrada en vigor el día 7), el contenido principal del convenio de acreedores se circunscribía a quitas y esperas, dentro de un límite. A través de propuestas alternativas era posible la conversión de créditos en capital social o préstamos participativos. En todo caso, se prohibía la cesión en pago o para pago de bienes y derechos a acreedores. La mayoría de aprobación de una propuesta de convenio era, como norma general, la mitad del pasivo ordinario; sin que los acreedores privilegiados pudieran quedar vinculados, a no ser que votaran a favor.

El panorama después del 7 de septiembre de 2014 es radicalmente distinto. En cuanto al contenido,  quedan eliminados los límites a las quitas; se incluye un elenco de instrumentos financieros en que pueden convertirse créditos, siempre como parte de una proposición alternativa; y se admite la cesión en pago a los acreedores de bienes y derechos, aunque con ciertos requisitos. En lo que se refiere a mayorías y extensión subjetiva del convenio los cambios son drásticos: se establece como norma general una mayoría de pasivo ordinario para aprobar una propuesta de convenio distinta en función de su contenido. Pero la gran novedad es que los acreedores privilegiados pueden quedar vinculados al convenio cuando concurran unas mayorías reforzadas de acreedores de su misma clase.

La tramitación del Real Decreto-Ley 11/2014 como proyecto de ley dio lugar a la Ley 9/2015, de 25 de mayo introdujo algunas modificaciones adicionales, siendo la más significativa en el ámbito que estamos tratando la que afecta al contenido del convenio. Alterando la redacción del artículo 100 de la Ley Concursal, se consiguió que el contenido de un convenio que va más allá del mínimo de la quita o la espera no tenga que ser necesariamente parte de una proposición alternativa. Es decir, se puede proponer como contenido principal de un convenio, sin otra alternativa, la conversión de créditos en instrumentos de deuda o de capital.

Examinamos ahora las disposiciones transitorias de las dos normas de modificación de la Ley Concursal. En virtud de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 11/2014, las modificaciones operadas en los artículos 100 (contenido del convenio), 124 (mayorías) y 134 (extensión subjetiva) son de aplicación “a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración concursal” (el resaltado es nuestro). Debe entenderse que el informe a que se refiere esta disposición es el informe “provisional” presentado en el plazo del artículo 74 de la Ley Concursal, pues en otras ocasiones y con distinto sentido la Ley Concursal se refiere siempre a “textos definitivos”.

Sin embargo, la disposición transitoria primera de la Ley 9/2015, para las modificaciones introducidas en los mismos artículos citados, arbitra una solución distinta: “aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal” (el resaltado es nuestro). A los textos definitivos se refiere el artículo 96 de la Ley Concursal y, en función del número e impugnaciones al inventario y a la lista de acreedores, es frecuente que entre la presentación del informe (provisional) y los textos definitivos medien varios meses.

El cambiante régimen del convenio a que nos referíamos en el título tiene que ver con el juego de las dos disposiciones transitorias que acabamos de analizar.

Así, para un concurso que a 7 de septiembre de 2014 sí tuviera presentado el informe (provisional) de la administración concursal, el régimen del convenio sería el que ha estado vigente prácticamente desde la entrada en vigor de la Ley Concursal. Dicho de otra forma: un marco estrecho y sin posibilidad de vincular a acreedores privilegiados; que contrasta con la amplitud de pactos y su extensión a acreedores privilegiados dentro de un acuerdo de refinanciación anterior al concurso de los regulados en la Ley Concursal (v. Ley 17/2014, de 30 de septiembre).

Por otra parte si, para ese mismo concurso, a 27 de mayo de 2015 no se han presentado textos definitivos del informe de la administración concursal, las posibilidades que le ofrece el régimen del convenio de acreedores aplicable son equivalentes a las de un acuerdo de refinanciación pre-concursal de los antes aludidos.

Vemos entonces que un concurso que se regiría por el antiguo modelo del convenio de acreedores, meses después podía verse sujeto a un sistema de convenio más moderno en función de si a 27 de mayo de 2015 se han presentado textos definitivos. Pero paradójicamente también podría darse el caso contario. De esta forma, si el 7 de septiembre de 2014 se había emitido ya el informe provisional de la administración concursal, parecería que ese concurso se sometería a la “ley antigua”. En cambio, si por el lento discurrir del concurso para el 27 de mayo de 2015 no se hubieran presentado textos definitivos se aplicaría entonces el nuevo marco del convenio de acreedores.

Decía D. Federico de Castro que “la cuestión básica del Derecho transitorio es la de marcar la línea divisoria entre la eficacia de la ley antigua y la de la ley nueva” (Derecho Civil de España, volumen I, tomo I, página 718). En la situación que aquí estamos examinando, la existencia de dos disposiciones transitorias sobre la misma materia lo que hace precisamente es desdibujar la línea divisoria. Será la rapidez o lentitud en la tramitación del concurso la que determine al final con más precisión cuál es la norma aplicable. No se puede olvidar además que en este caso la “ley antigua” es para el concurso más desfavorable que la “ley nueva” por las menores posibilidades que ofrece para que se alcance un acuerdo con los acreedores en forma de convenio.

Nota final: Otra forma de entender la interacción entre las disposiciones transitorias aludidas podría ser que la Ley 9/2015 al sustituir al Real Decreto-Ley 11/2014 deja sin efecto la disposición transitoria de este último (por efecto de la disposición derogatoria de la Ley 9/2015). De esta forma, la única línea divisoria sería si a 27 de mayo de 2015 estaban presentados o no los textos definitivos del informe de la administración concursal.

Pero ¿qué ocurriría entonces con un concurso en el que a 7 de septiembre de 2014 no se haya emitido informe (provisional) –luego sí le aplica el Real Decreto-Ley 11/2014–; pero que a 27 de mayo sí cuente con textos definitivos –luego no le aplica la Ley 9/2015? Téngase en cuenta que en cuando a mayorías y extensión subjetiva del convenio apenas hay diferencias entre el Real Decreto-Ley 11/2014 y la Ley 9/2015. En teoría, antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2015 podría haber dado tiempo a votar una propuesta de convenio con el régimen del Real Decreto-Ley 11/2014 a pesar de que con la Ley 9/2015 ese prácticamente mismo régimen no sería de aplicación.

Mirada 360