Por Martia de Campo

Comentario a la Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2015

¿Qué requisitos se exigen en la operación de reducción de la cifra de capital de una sociedad limitada con el fin de constituir reservas voluntarias?

Una sociedad domiciliada en las Islas Canarias, aprobó en Junta General una reducción de capital en una cifra superior a  diez millones de euros, de los cuales, unos cinco millones de euros se destinaron a compensación de pérdidas, unos doscientos cuarenta mil a la constitución de la reserva legal, y unos cinco millones a la constitución de reservas voluntarias.

Esta operación de reducción de capital no es excepcional. La legislación fiscal canaria, con el fin de incentivar la producción empresarial, concede importantes beneficios fiscales si se invierte en sociedades que realicen actividades empresariales en Canarias, por aportaciones, además de otros supuestos,  en concepto de capital social, y se demuestra que se realizan las actividades industriales, comerciales, turísticas, de construcción, de distribución, hospitales, supermercados, parques temáticos, hoteles, campos de golf, puertos, mejora de playas,  restaurantes, jardinería, limpieza, riego, ganadería, quesos, plátanos, papas, tomates, transportes… en definitiva, de generación de riqueza y atractivo para Canarias y sus visitantes a que la sociedad haya querido dedicarse.   Hay un control muy importante en esta materia, y debe justificarse contablemente el destino de todos los importes. De esta forma, y por cuestiones fiscales, las sociedades experimentan un fuerte incremento en su cifra de capital, y, si su actividad se reduce, o han transcurrido los plazos exigidos por la legislación fiscal, no es extraño que procedan a la reducción de capital, sin que la cuestión esté necesariamente relacionada con el pago de las deudas contraidas

Antecedentes

En la regulación anterior a la Ley de Sociedades de Capital de 2010 no se contemplaba expresamente la reducción de capital con el fin de constituir o incrementar reservas voluntarias. No obstante, una resolución de 25 de enero de 2011, estudió un caso en el que se aprobó la una operación semejante a la que estamos comentando y en el cual se constituyeron las reservas voluntarias con el carácter de indisponibles por un plazo de cinco años.

Los argumentos que se adujeron por el recurrente en dicha Resolución se podrían resumir, básicamente, en que si la legislación de entonces permitía la reducción de capital con restitución del valor de las aportaciones a los socios, con la modalidad de que se constituyera por ese mismo valor una reserva indisponible, con más razón podría admitirse la reduccion de capital y la constitución de una reserva indisponible sin la restitución de aportaciones a los socios.

La Resolución de 25 de enero de 2011 estimó el recurso, y admitió la reducción de capital con la finalidad de constituir reservas indisponibles, con un plazo de no disposición de cinco años.

Legislación actual

La Ley de Sociedades de Capital de 2010 sí contempla la posibilidad de reducción del capital de la sociedad limitada con el fin de constituir reservas voluntarias.

Lo dice expresamente el Artículo 317 1-1 :

La reducción del capital puede tener por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolución del valor de las aportaciones.

No obstante sería preciso determinar qué requisitos son necesarios para la reducción del capital y constitución de reservas voluntarias.

Parece que la LSC no es demasiado clara en este punto. No vuelve a hablar o a aludir a la constitución de reservas voluntarias en los artículos que siguen. Establece unos requisitos específicos para la reducción de capital con la finalidad de compensar pérdidas (arts 322 a 327), y dedica a continuación un solo artículo a la finalidad de constitución de reserva legal, el 328, que viene a decir que deberá cumplirse lo establecido para la compensación de pérdidas en los artículos precedentes, 322 a 326.

No hace más referencia a  las reservas voluntarias.

A continuación la LSC regula el supuesto de reducción de capital con el fin de restitución de aportaciones a los socios, y, en la sección siguiente, bajo la rúbrica de la tutela de los acreedores, regula la responsabilidad, por cinco años y solidaria, que tienen los socios a los que se les ha restituido el valor de las aportaciones, así como la forma de evitar esa responsabilidad solidaria de los socios que reciben tal valor.

Una forma de evitar la responsabilidad del socio al que se le reembolsa o restituye el valor de lo que aportó es constituir reservas voluntarias indisponibles por el plazo de cinco años por ese valor. Expresamente se contempla en el artículo 332, que, en tal caso,  dice “no habrá lugar a la responsabilidad solidaria de los socios”.

Cabe también que en los estatutos se prevea conceder en estos supuestos de restitución de aportaciones a los socios un derecho de oposición a favor de los acreedores como reconoce el artículo 333.

Análisis

Señalados los trazos esenciales que regulan esta materia, recuperamos  de nuevo la pregunta formulada, es decir,

qué requisitos se exigen para la reducción de capital con la  constitución de reservas voluntarias: ¿no se precisa ningún requisito especial porque no lo exige Ley, bastan los requisitos exigidos para la constitución de la reserva legal, o se necesita además cumplir lo exigido para la restitución de las aportaciones a los socios? 

Si no se exigiera ningún requisito especial, sería suficiente el acuerdo de la Junta General para modificación de Estatutos, y la presentación del Balance verificado por un auditor al que se refiere la LSC. Se entiende  que si para constituir la reserva legal se precisa la presentación del Balance verificado por un auditor, también dicho Balance ha de ser reclamado si se constituye una reserva voluntaria, dado que la reserva voluntaria se encuentra menos protegida que la reserva legal (artículos 273 y 274 de la LSC). Es decir, acuerdo de Junta General y Balance auditado. Pero ¿se precisa constituir las reservas voluntarias con carácter de indisponibles? La Ley no lo indica expresamente

Como hemos señalado anteriormente, la Ley contempla la indisponibilidad de la reserva para el caso de restitución del valor de  aportaciones a los socios, como un   camino que permite  eludir la responsabilidad de los socios que reciben las  aportaciones. Pero en el supuesto que examinamos los socios no reciben aportaciones.

Por otro lado, la  referida Resolución de 25 de enero de 2011, citada por la Resolución que comentamos, no es completamente aplicable a este supuesto que se analiza,  dado que se dictó para una normativa anterior derogada, y que la propia sociedad, en aquel caso, decidió la indisponibilidad de la reserva: no fue cuestión debatida por el recurrente.

A favor de la indisponibilidad de la reserva se podrían señalar como argumento la protección de los acreedores.

A favor de la disponibilidad, como reservas voluntarias que son se podría señalar como argumentos:

  • El propio concepto de reservas voluntarias. Si el legislador hubiera querido que las reservas fueran indisponibles, lo habría hecho constar.
  • La regulación de las reservas legales. Según el artículo 274 LSC, la reserva legal,  mientras no cumpla el límite del 20% del capital social, sólo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para ese fin. Lo cual quiere decir que la reserva legal hasta el 20% del capital sí puede destinarse a la compensación de pérdidas, y en lo que exceda del 20% del capital puede destinarse a otras finalidades, por lo que la reserva legal sí es disponible en tales términos.
  • La indisponibilidad es una restricción que debería estar expresamente establecida por la Ley, y no debería ser presunta.

Expuesto lo anterior, hemos de señalar que la Resolución que comentamos,  reproduciendo párrafos de la Resolución de 25 de enero de 2011, exige o bien la constitución de las reservas voluntarias con carácter indisponible, o bien que se adopten otras medidas de protección de los acreedores. Para configurar la reserva indisponible, acude a la analogía: así se refiere a la reserva indisponible en unos términos “análogos a los establecidos  en el artículo 322.1 de la LSC”.  Y en caso de que no se establezca la indisponibilidad, señala,

“Sólo cabe admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos.”

Es decir, si no se establece que las reservas sean indisponibles, sólo se admite la inscripción de esta operación cuando se establezcan medidas de protección de los acreedores, entre las que la Resolución señala las siguientes:

  • o bien voluntariamente haya medidas en los Estatutos de protección a los acreedores, como un derecho de oposición,
  • o que los Estatutos prevean que en estos casos de reducción de capital con constitución de reserva voluntaria exista responsabilidad de los socios,
  • o que los socios asuman personalmente esta responsabilidad.

Tales requisitos exigidos por la Resolución no los encontramos en la Ley para un supuesto en el que no hay, de momento,  restitución de aportaciones.

Los ejemplos indicados plantean a su vez nuevas cuestiones, si se decidiera la adopción de alguno de los caminos propuestos.

Así, en cuanto a la inclusión de un derecho de oposición en los estatutos sociales, cabe preguntarse, entre otras cuestiones, si necesariamente ha de seguirse el sistema establecido en el artículo 333.1 de la LSC; o si, aunque no exista derecho de oposición regulado en los estatutos, pueda reconocerse ese derecho en el momento de la adopción del acuerdo de reducción de capital y practicarse  sólo para ese caso conforme las reglas del 333; o si cabe una cuantificación del total debido a los acreedores en que se demuestre que el resto de la cifra del capital es suficiente para atender sus créditos; o si cabe demostrar que los créditos están suficientemente protegidos… y todo lo dicho teniendo en cuenta que el patrimonio de la sociedad no varía con el acuerdo adoptado, al menos en ese momento.

En cuanto a la modificación de estatutos y determinación de la responsabilidad personal estatutaria, cabe preguntarse si el nuevo socio que adquiere las participaciones quedaría vinculado por una obligación personal de responsabilidad de una cifra que sigue formando parte del patrimonio de la sociedad….  y  en cuanto a la asunción personal de la responsbilidad de los socios, cabe preguntarse entre otras cuestiones, cómo se determina qué socios sean los que han de responder en los casos de constitución de reserva voluntaria: si los que existían cuando se aprobó la reducción de capital, o los que existan en el momento en que las reservas voluntarias se repartan entre los socios. Y si son estos últimos, la identificación y asunción de responsabilidad será la de estos últimos, y no la de los socios existentes en el momento del acuerdo de reducción del capital… y si algún socio votó en contra del acuerdo, cabe preguntarse porqué ha de ser responsable personalmente de esa operación que, insistimos, en sí misma no conlleva restitución de importes.

Conclusión

Como se pude intuir de lo comentado, entendemos que el problema relativo a la operación de reducción de capital para constituir reservas voluntarias no surge cuando se formaliza la operación, ni cuando se ejecuta, pues los acreedores no sufren con una mera modificación contable del capital a la cuenta de reserva voluntaria. El problema surge en el momento en que se decida repartir  la reserva voluntaria, y se reparta.

La DGRN parece no distinguir entre el acuerdo de constitución de la reserva voluntaria y el posible -y previsible- acuerdo futuro de su reparto, y exige en la constitución de la reserva los mismos requisitos que se exigen para el caso de  devolución de aportaciones a los socios. Está sospechando  que en el futuro, la reserva voluntaria podría ser distribuida entre los socios por medio de otro acuerdo de la Junta, eludiendo la responsabilidad que surge si hay restitución de aportaciones. Y aplica los mismos requisitos que se exigen en el caso de restitución del valor de las aportacines, en una fase en la que todavía no se han restituido.

Mirada 360