Por Jesús Alfaro Águila-Real
En una entrada anterior hemos explicado que, a nuestro juicio, tienen razón las Audiencias que han resuelto las reclamaciones de los suscriptores minoristas de las acciones de Bankia emitidas en el aumento de capital de 2012 sobre la base de la responsabilidad por folleto y no en aplicación de la doctrina sobre los vicios del consentimiento. Básicamente porque la existencia de un vicio del consentimiento no anula el contrato de sociedad y, por analogía, tampoco puede anular un aumento de capital (arts. 56 y 57 LSC). Además, el recurso a la responsabilidad por folleto constituye una respuesta más ajustada al interés del suscriptor: le deja indemne de la suscripción sin perturbar el funcionamiento del mercado de valores.
En 2 sentencias de 3 de febrero de 2016, el Tribunal ha resuelto los recursos de Bankia frente a la reclamación de dos inversores minoristas. Las cuestiones procesales – mutatio libelli y prejudicialidad – no tienen mucho interés para mi. El Tribunal Supremo aborda el recurso de casación reproduciendo su doctrina sobre los vicios del consentimiento y considerando que Bankia indujo a error sobre la solvencia de la entidad a los suscriptores al publicar un folleto que contenía numerosos errores. Y liquida así el recurso
Y si resulta que dicho documento (el folleto) contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento…
En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente… Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.
Y, a continuación – es de agradecer – aborda la alegación de autores y Audiencias Provinciales en el sentido indicado de fundamentar la acción de los inversores en la responsabilidad por folleto. El Supremo resume bien pero de modo incompleto esta posición:
Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto (arts. 28.3 LMV –actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015- y 36 RD 1310/2005) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
El ponente resuelve la cuestión alegando la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre la normativa de sociedades:
En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc (arts. 1300 y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.
Bien, es bastante evidente, a nuestro juicio, que el Supremo se equivoca.
En otras entradas hemos expuesto detalladamente la aparente contradicción entre la protección del capital social – en beneficio de los acreedores sociales – que conduciría a considerar a los suscriptores de acciones en un mercado de valores como acreedores que han de ser tratados pari passu con los demás acreedores y, por tanto, dar preeminencia a las normas sobre el capital y las normas de protección del inversor del mercado de valores. En efecto, el Tribunal de Justicia ha dado preeminencia a estas últimas y la discusión sólo permanece en relación con otras normas del mercado de valores distintas de la responsabilidad por folleto (por ejemplo, la responsabilidad por hechos relevantes engañosos o incompletos). Pero el Tribunal de Justicia ha dicho justamente lo contrario de lo que dice el Tribunal Supremo: que hay que aplicar las normas sobre la responsabilidad por folleto y que su aplicación impide, precisamente, que se infrinja por los tribunales la doctrina de la sociedad nula consagrada en el art. 56 LSC (v., aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).
Por tanto, aunque concurra un vicio del consentimiento en muchos de los suscriptores, el art. 56 LSC ordena que no se anule el contrato de sociedad y, por analogía, tampoco el aumento de capital. Al ordenar la nulidad del contrato de suscripción, el Supremo ha anulado el aumento de capital de Bankia, pero, mágicamente, ha supuesto que tal nulidad no provoca los efectos de la nulidad, esto es, en el caso de un aumento de capital, la necesidad de adoptar por la sociedad un acuerdo de reducción de capital que “destruya” las acciones creadas y permita devolver – restituir – su aportación a los que suscribieron las acciones. En el caso de la constitución de una sociedad, la restitución de las prestaciones que es el efecto de la nulidad de cualquier contrato se logra a través de la disolución y liquidación de la sociedad, lo que permite asegurar la prioridad de los acreedores sociales en el cobro de sus deudas respecto de la pretensión de los accionistas de que les sean restituidas sus aportaciones, lo que sólo se hace por vía del pago de su cuota de liquidación.
Lo mágico de la fundamentación del Supremo se revela cuando pensemos en cómo va a ejecutar la sentencia Bankia. Lo que hará será devolver su aportación a los suscriptores y éstos le entregarán a Bankia los valores. Como están anotados en cuenta, se realizará una transferencia contable y las acciones figurarán, a partir de entonces, ¡a nombre de la propia Bankia!, es decir, como acciones propias. Por el contrario, si el Supremo hubiera fundado su sentencia en la responsabilidad por folleto, el suscriptor habría sido indemnizado por la diferencia entre el precio que pagó por las acciones y el precio de cotización en la fecha de la sentencia y, dado que se trata de acciones negociadas en un mercado, el accionista podría deshacerse de ellas vendiéndolas en dicho mercado.
Yo coincido plenamente en que la responsabilidad del folleto es una solución mucho mejor que la anulación de los negocios de suscripción. No perjudica el funcionamiento del mercado de valores, perturba menos la vida de la sociedad (no afecta, como es obvio, al aumento de capital) y a los inversores perjudicados los deja en idéntica situación. Es más, como la responsabilidad del folleto se puede exigir también a los administradores del emisor (que generalmente están asegurados), tendrían incluso los perjudicados mejor garantizado el cobro de las indemnizaciones.
Hasta para los socios actuales de Bankia es preferible la opción de la responsabilidad porque de esa forma es más probable que una parte al menos de las indemnizaciones debidas a los inversores perjudicados terminen gravando no el patrimonio de la sociedad sino el de sus antiguos administradores (o sus aseguradoras).
La responsabilidad por folleto es una solución no ya admisible sino probablemente recomendable para supuestos como el discutido (supuesto, claro es, que efectivamente hay inexactitud relevante), pues es un instrumento que, al menos en teoría, permite «afinar» más en cuanto al impacto causal y la correcta imputación de resultados de la inexactitud sobre la decisión y situación del inversor, por comparación con la anulación del contrato, que es de «todo o nada». Pero hay que decir que la lectura por parte del TS de la Sentencia Hirmann no es interesada ni contraria al tenor de la doctrina que la misma contiene. El TJUE «expresamente» considera que el efecto restitutorio (del precio y de las acciones) que resulte de reglas nacionales relativas al contrato de adquisición no es contraria a la Segunda Directiva. Ese efecto restitutorio es exactamente el que produce el art. 1303 CC tras una anulación por error, pues la restitución es idéntica tanto si resulta de reglas especiales sobre responsabilidad del emisor en mercados de valores como si lo hace de reglas generales sobre defectos del consentimiento. Dice la sentencia literalmente:
«De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Hirmann, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores –que también son sus accionistas–, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.»
Como abogado en ejercicio, se me ocurren las siguientes cuestiones:
– Según consta en los antecedentes de hecho de las dos sentencias, en los dos casos únicamente se ejercitó la acción de anulación por error.
– Eso marcaba el terreno de juego. Las sentencias explican que lo preferible es la acción indemnizatoria por folleto, pero tienen que resolver sobre lo que tienen sobre la mesa.
– Si hubieran optado por una concepción totalmente dogmática, tendrían que haber desestimado las pretensiones, dejando desamparados a los inversores. Siendo preferible técnicamente una solución, y puesto que el TJUE les da la oportunidad, tienen que optar por la otra y resuelven con las cartas que les han repartido.
De lo que se trata ahora es de que los abogados planteen correctamente la acción más adecuada.
En primer lugar, enhorabuena por el post. El caso Bankia ha sentado un precedente muy importante no solo en lo que se refiere al derecho y legislación bancaria, también en la credibilidad de un sector tan fundamental para la economía de un país.
Solo para aportar un poco más de información, recordar que los juzgados de Valencia no admiten ningún tipo de demanda colectiva por la salida a bolsa de Bankia: http://iniguezyvelazquez.com/noticias/los-juzgados-de-valencia-no-admitiran-demandas-colectivas-por-la-salida-a-bolsa-de-bankia/
Saludos,