Por Jacobo Dopico Gómez-Aller

(La primera parte, aquí)

La reforma de los delitos sexuales contra los menores que introduce la Ley Orgánica 1/2015 está llena de errores técnico-legislativos que, en su mayor parte, proceden de un mismo “pecado original”, muy extendido en los últimos años. Este pecado es la “trasposición fotocopia”, que toma los textos de Directivas o Decisiones Marco y en vez de trasponerlos (actividad consistente en establecer medios normativos adecuados para asegurar que se cumplan los objetivos establecidos por la Directiva), los copia de modo irreflexivo en el Código penal, sin un análisis previo que permita saber exactamente qué es lo que hay que modificar. De este modo, se producen antinomias, solapamientos y resultados absurdos.

Me referiré únicamente a errores de técnica legislativa. Y es que la reforma de esta delicadísima materia puede merecer muy diversos juicios desde la perspectiva político-criminal. Pero una cosa son las decisiones político-legislativas, que se mueven en el terreno de lo opinable, y otra muy distinta los errores objetivos en la labor técnica del legislador.

Abusar con prevalimiento de un adolescente tiene menos pena que abusar de un adulto (art. 182.2)

Veamos la primera antinomia: El art. 181 (apartados 3 y 4) establece que, quien empleando prevalimiento, abuse sexualmente de un adulto llegando al acceso carnal o a la introducción de objetos será castigado con la pena de prisión de 4 a 10 años. Sin embargo, el art. 182.2 impone una pena mucho menor (2 a 6 años de prisión) a quien realice la misma conducta (acceso carnal o introducción de objetos abusando de “una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia” sobre víctima mayor de 16 y menor de 18 años).

Esta contradicción, perceptible a primera vista con una somera lectura de ambas normas, es consecuencia de una alambicada modificación del art. 182. Si el lector está interesado en entender cómo se puede llegar a una antinomia de este tipo, puede leer la explicación aquí (páginas 133-137), pero cabría resumirla muy sintéticamente como sigue:

  • El legislador introdujo en el art. 182.1 un nuevo término legal, copiado de la Directiva 2011/93/UE (“realizar actos sexuales abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia”) para referirse a lo que el Código ya denominaba en el art. 181 con el clásico nomen iuris “abuso sexual con prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta”. Así, el abuso sexual con prevalimiento se recogía con terminología distinta en el art. 181 (para víctimas adultas) y en el art. 182 (para víctimas de 16 y 17 años).
  • Pero hasta el momento de la reforma, el art. 182 ya tenía su propio contenido: el tipo de estupro o “abuso fraudulento”, un delito sexual de gravedad menor. Hasta el momento de la reforma, esta figura tenía un tipo básico en su apartado 1, sancionado con prisión de 1 a 2 años y un tipo agravado en su apartado 2, que imponía una pena de 2 a 6 años cuando “los actos” (sic) previstos en el apartado 1 implicasen penetración.
  • El Legislador, pues, introdujo en el art. 182.1 esta nueva figura de abuso con prevalimiento sobre víctimas de 16 y 17 años, elevando la pena típica; pero no modificó el art. 182.2, que seguía estableciendo la misma pena de 2 a 6 años para cuando “los actos” implicasen penetración. Lo que pasa es que esos “actos” del tipo básico ahora eran otros, y su pena también era más grave.
  • Al hacerlo así, la pena para este abuso con prevalimiento agravado por acceso carnal o introducción de objetos, cuando se comete sobre víctimas de 16 o 17 años, lleva aparejada una pena menor que si se comete sobre víctimas adultas.

Captar a un menor para que proporcione imágenes pornográficas tiene menos pena si se hace mediante “tecnologías de la información”

La reforma de 2015 introdujo en el art. 183 ter, 2º inciso, un nuevo delito consistente en intentar obtener pornografía infantil “embaucando” a un menor a través de medios telemáticos para que le proporcione las imágenes:

El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

Como ya advirtió la Fiscalía General del Estado en su preceptivo informe sobre el Anteproyecto de reforma (pág. 155-156), estas conductas ya se encontraban incluidas en el art. 189.1.a), que castiga con pena de prisión de 1 a 5 años a quien “captare o utilizare a menores de edad con fines pornográficos”. En efecto, parece razonable entender que contactar con un menor por medios telemáticos y realizar actos para embaucarle y que así le facilite imágenes pornográficas siempre puede considerarse como “captar a ese menor con fines pornográficos”. Sin embargo, nótese la desproporción punitiva: el nuevo tipo penal del art. 183 ter 2 de contactar con menores con fines pornográficos mediante tecnologías de la información tiene una pena inferior a su “captación” por otros medios en el art. 189.1.a). En términos preventivos, el mensaje es perturbador: “puestos a cometer el delito, cométalo mediante tecnologías de la información: la pena estará siempre por debajo de dos años”.

En defensa del precepto cabría eventualmente plantearse si la conducta descrita en el precepto “realizar actos dirigidos a embaucar a un menor para que proporcione material pornográfico” podría hacer referencia a una “tentativa de captación de un menor para fines pornográficos”. En ese caso, el nuevo tipo del art. 183 ter 2 en realidad sería una especie de tentativa del art. 189.1.a específicamente regulada, lo que justificaría su pena menor.

Sin embargo, esto no justifica la norma en modo alguno. Esta “tentativa de captación específicamente regulada” sólo sería aplicable a los casos de captación por medios telemáticos y con la finalidad de que el menor proporcione material o imágenes pornográficas. El resto de los posibles supuestos de captación no consumada, como la captación por otros medios (por ejemplo, en una conversación cara a cara); o para fines pornográficos distintos de la obtención de imágenes (por ejemplo, para que participen en un espectáculo pornográfico), serían constitutivos de tentativa del vigente art. 189.1.a) y tendrían una penalidad distinta. Así, pues, también bajo esta hipótesis el precepto es innecesario -pues su espacio ya estaba cubierto con la tentativa del delito de captación del vigente art. 189.1.a- y además perturbador -pues es aplicable a algunos supuestos de captación con fines pornográficos, pero no a otros; generando así una confusa e injustificada variedad de regímenes punitivos-).

Este error es consecuencia de la defectuosa técnica legislativa. El Legislador no realizó una verdadera actividad legislativa de trasposición, sino que simplemente se limitó a copiar un texto de la directiva e introducirlo en el Código penal vigente, sin cerciorarse de si era o no necesario modificar el Código para cumplir con los objetivos fijados en la Directiva.

Sin embargo, el Legislador no se ha limitado a copiar el texto de la Directiva, sino que ha introducido algunas modificaciones que lo han empeorado.

En efecto: la Directiva 2011/93/UE establecía que debía criminalizarse cualquier intento de adquirir, poseer o acceder a pornografía infantil embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor. Sin embargo, el texto español criminaliza a quien realice actos dirigidos a embaucar a un menor para que:

  1. “le facilite material pornográfico; o
  2. le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor.”

Obsérvese que en la primera de las referencias (“material pornográfico”) no se exige que ese material represente al menor: ese requisito sólo se predica de la segunda referencia, pues dice “imágenes pornográficas en LAS que se represente o aparezca dicho menor” (ese “LAS”, femenino plural, sólo puede remitirse a “las imágenes” e y nunca al “material”, que es masculino). Por ello, en una interpretación literal entraría en el ámbito típico la conducta de quien le pide a un menor que le dé acceso a un enlace de pornografía legal donde sólo se representasen adultos.

Obviamente, para enmendar este tosco error se impone una interpretación correctora conforme a la Directiva, que extienda el requisito “en las que se represente o aparezca dicho menor” también al “material pornográfico”.

Mantener una sola relación sexual mutuamente aceptada con una persona de 15 años tiene una pena muy superior a explotar sexualmente a esa persona a lo largo de un período de tiempo

Recordemos que la modificación estrella de la reforma de los delitos sexuales contra menores es la elevación de la edad de consentimiento hasta los 16 años. En sí, esto es una cuestión opinable, sobre la que caben diversas posiciones. Más problemático parece que el Legislador mantenga la equiparación entre menores de 15 años y los de 4 años: un coito entre un adulto y una persona de 15 años, mutuamente aceptado, supone para el adulto la misma pena que si lo realizase con un menor de 4 años: prisión de 8 a 12 años (art. 183, apartados 1 y 3).

Pues bien: esta misma reforma establece que la conducta de explotación sexual de una persona menor de 16 años tiene una pena muy inferior a la de realizar un coito con él: pena de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses (Art. 188.1)

El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Téngase en cuenta que la conducta de explotación no es puntual, sino que se prolonga a lo largo del tiempo: así, quien se lucra a lo largo de meses de la prostitución de un adolescente, comete una sola vez el tipo del art. 188; pero quien por mantener una relación prolongada en el tiempo con la persona de 15 años, hubiese realizado el acto sexual varias veces con ella, habría cometido en varias ocasiones el delito del art. 183, penado con 8 a 12 años de prisión.

A esto podría intentar responderse que el explotador sexual también debería ser castigado como partícipe del tipo de mantener relaciones sexuales con el menor (art. 183) y, por ello, debería apreciarse un concurso de delitos y proceder a la aplicación de ambas penas: la del art. 188 y la del art. 183. Sin embargo, a ello debe responderse que quien simplemente se lucra de la prostitución del menor sin intervenir de modo alguno en las conductas sexuales (explotación sexual simple, una de las conductas previstas en el art. 188.1) no interviene en modo alguno en la conducta típica del art. 183, ni como autor ni como partícipe. Por ello, no podría añadírsele la pena del art. 183.

Todo ello revela un nuevo fallo de técnica legislativa: la regulación de los delitos relativos a la prostitución sexual muestra -entre otros defectos- una descoordinación crasa con el resto de los delitos contra la indemnidad sexual. Recuérdese que todos ellos han sido reformados por la Ley Orgánica 1/2015.

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