Por Alfredo Muñoz García

El caso El Enebro (Bodegas Vega Sicilia) y EULEN como ejemplo*

 

Introducción

 

El art. 348 bis LSC, precepto relativo a la distribución obligatoria de dividendos en las sociedades de capital ha sufrido una modificación importante recientemente. De las modificaciones que se introdujeron durante su tramitación en el Congreso me ocupé ya  y concluía que su contenido no se correspondía con la justificación aducida y podía poner en peligro la solvencia de las sociedades en las que se ejercitara el derecho de separación que la norma reconoce. En el Senado se añadieron tres modificaciones, entre las cuales la más relevante es la que supone reconocer el mismo derecho, al ya contemplado para todas las sociedades de capital, al socio de la sociedad dominante de un grupo, cuando existe un grupo consolidable. De acuerdo con el nuevo párrafo 4 del art. 348 bis LSC, se reconoce un derecho de separación al socio de la sociedad dominante si se trata de un grupo consolidable; si la sociedad dominante no acuerda distribuir al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados que fueran atribuibles al grupo. El ámbito de la norma se añade a la protección del socio minoritario que ya dispensa el art. 348 bis.1 LSC, en relación con el propio beneficio generado por la sociedad dominante y recogido en las cuentas individuales. Sin embargo el párrafo 4 otorga el derecho de separación al socio de una sociedad dominante sólo si ésta está obligada a formular cuentas consolidadas. Por ello, la exoneración de la obligación de consolidar (ex art. 43 CCom.) o la pérdida de la condición, como sociedad dominante, de la sociedad en la que se encuentra el socio conlleva la pérdida del derecho de separación.

Frente a la interpretación mayoritaria del derecho previgente, la nueva redacción ha establecido expresamente su carácter dispositivo, esto es, la posibilidad de disponer estatutariamente del derecho de separación por unanimidad de los socios o por mayoría si se reconoce simultáneamente al socio discrepante con la modificación estatutaria un derecho de separación (art. 348 bis.2 LSC). Parece que también es dispositivo el art. 348 bis.4 LSC.

De lo que se trata, a continuación, es de determinar qué ocurre con el derecho de separación del socio cuando una sociedad pierde su condición de sociedad dominante de un grupo o deja de consolidar los resultados de alguna o algunas de las sociedades que eran, hasta ese momento, filiales suyas.

El planteamiento del problema

 

El art. 42 CCom. establece el deber de consolidar cuentas a la sociedad dominante de un grupo, entendiendo por dominante a aquella sociedad que ostente, directa o indirectamente el control de otra u otras sociedades. A continuación, el precepto recoge los supuestos en los que ese control se presume (se posean la mayoría de los derechos de voto, se tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, etc.). Por tanto, sólo la sociedad que ostente o pueda ostentar (control potencial) el control estará obligada a la consolidación.

Pero es necesario, como resulta del art. 1 de las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas (NFCAC) que tras ella no exista otra sociedad que ejerza, a su vez, el control sobre sus políticas financieras y de explotación.

«El grupo de sociedades, a los únicos efectos de la consolidación de cuentas, está formado por la sociedad dominante y todas las sociedades dependientes.» (siendo la sociedad dominante) » aquélla que ejerza o pueda ejercer, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras, que se calificarán como dependientes o dominadas«, (entendiéndose por control) «el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de una entidad, con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades.».

Lo anterior implica que una sociedad solo puede ser dominante -ex art. 42 CCom. y NFAC-, si entre sus socios no hay otra sociedad que ejerza o pueda ejercer el control sobre ella.  No habrá tal control cuando sus acciones estén dispersas entre muchos titulares (como ocurre en las sociedades cotizadas) o cuando exista un control conjunto o haya un socio de control que sea persona física o siendo persona jurídica, no sea sociedad (porque si, detrás de esa sociedad dominante, se encuentra un socio de control persona física, no vendrá obligada a formular las cuentas anuales).

Si lo que pretendía el legislador era tutelar a los socios externos del grupo frente al atesoramiento de resultados positivos en las filiales sencillamente podría haber acogido un concepto de grupo «ampliado» en los términos en los que se contempla en la Norma 13ª para la Elaboración de las Cuentas Anuales, según la cual forman parte del grupo aquellas empresas que «estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias» Por lo tanto, en estos casos, la subordinación a la dirección única (con o sin control efectivo) delimita más acertadamente el ámbito de las empresas de grupo y justificaría, parece, más idóneamente la participación del socio en los beneficios del resto de entidades que integran la empresa policorporativa. Sin embargo, el legislador sólo ha tutelado el derecho del socio de la sociedad dominante que está obligada a consolidar, ex art. 42 CCom., por lo que, si la sociedad pierde tal condición, desaparece el derecho de separación del socio minoritario.

¿Y cómo puede perder una sociedad su condición de dominante de un grupo?

 

La forma más sencilla es atribuir la condición de dominante a otra sociedad. En tal caso, esta otra será la dominante y la que tenga la obligación de consolidar convirtiéndose aquella en una filial integrada en el grupo de la que la nueva dominante es ahora matriz. Si el socio de la antigua dominante no es socio de la nueva sociedad matriz, no tendrá reconocido en ésta un derecho de separación.

Como hemos referido, el derecho se reconoce al socio de la matriz y tiene como presupuestos que la sociedad sea dominante y que tenga que consolidar cuentas del grupo en el que ostenta el control. Si la sociedad, inicialmente matriz, pierde tal condición porque, de existir, su socio de control (no sociedad) aporta sus participaciones o acciones a otra sociedad a cambio de instrumentos de neto de esta última, la sociedad que recibe la aportación terminaría convirtiéndose en la sociedad matriz del grupo y privaría al socio minoritario de la inicial sociedad matriz, del derecho que le atribuye el art. 348 bis 4. LSC.

Los presupuestos exigidos en el precepto referido, con ese cariz tan formalista, permiten suprimir el derecho de separación si el socio de control aporta el paquete de acciones/participaciones a una sociedad que, al convertirse en dominante de la sociedad cuyas acciones se han aportado, asume la obligación de consolidar que antes tenía la sociedad donde participa el minoritario. La aportación realizada por el socio de control, que pierde ese control directo en beneficio de la sociedad que recibe las acciones/participaciones de la sociedad inicialmente matriz, tiene que encontrar una justificación en razones de índole económico (reestructuraciones, abaratamiento de costes, protección del patrimonio, etc.), que permita defender que la misma no constituye un abuso de derecho  ex art. 7.2 CC. A estos efectos, la exigencia en la normativa fiscal (arts. 76.5 y 89.2 LIS), en el ámbito de su aplicación, de los «motivos económicos válidos» parecen un buen argumento para, en su caso, justificar la operación.

La dificultad del concepto de grupo utilizado

 

Es necesario delimitar adecuadamente el concepto de grupo antes de proceder a anudar consecuencias jurídicas al mismo. El art. 348 bis 4 LSC es una buena prueba de los problemas que genera una inadecuada regulación. Antes de su promulgación, la doctrina defendía una aplicación analógica del precepto o incluso una interpretación que permitiera extender el derecho sobre la sociedad de grupo ya que la antigua redacción utilizaba la expresión «beneficios procedentes de la explotación«, lo que posibilitaba reconocer derechos a los socios externos en las empresas policorporativas, bien por una vía o bien por la otra. El reconocimiento expreso del derecho, con unos presupuestos tan específicos (sociedad dominante y obligación de consolidar) parece excluir esas otras alternativas y, lo que a nuestro juicio es peor, impide aplicar adecuadamente la lógica de la norma que es la de impedir el atesoramiento en filiales de los beneficios generados por el grupo, perjudicando a los socios externos de la dominante. Si es ésta la finalidad, debemos primero determinar el grupo bajo el presupuesto de la unidad de decisión y de ahí configurar los derechos de los socios externos, sin que una mera aportación de acciones a otra sociedad instrumental condicione la caracterización de la sociedad como dominante, permitiendo enervar la protección dispensada.

El derecho al reparto de los beneficios y el derecho de separación en defecto de dicho reparto no puede depender del mero presupuesto formal de que la sociedad en la que se participa sea dominante y esté obligada a consolidar cuentas porque, como hemos visto, basta cambiar la situación fáctica para eliminarlo, aunque ese socio no haya visto modificada materialmente su posición en el grupo; no se haya producido una modificación económica de la empresa y no se haya generado un cambio real del control. 

De la teoría a la práctica. El caso de los titulares de las sociedades propietarias de las empresas Enebro (Bodegas Vega Sicilia) y EULEN

 

 

Se ha publicado, en prensa, una noticia con el titular «Los dueños de Vega Sicilia dejan atrapada, y sin dividendo, a su hermana María José«. En ella se informa del último episodio de la «guerra» empresarial que mantienen desde hace años los hermanos Álvarez Mezquíriz, propietarios de Bodegas Vega Sicilia y Grupo EULEN. Expongamos la situación brevemente.

Seis (de siete) hermanos, herederos del patrimonio de David Álvarez, fundador de las empresas referidas y ya fallecido, se encuentran en conflicto por el patrimonio empresarial referido. Cinco de los hermanos son titulares de más del 80% de la sociedad El Enebro, SA (titular a su vez de más del 99% de la sociedad Bodegas Vega Sicilia, S.A., así como de otras sociedades), que es sociedad matriz de un grupo empresarial del que se consolidan cuentas. Así, en la convocatoria, de la junta ordinaria  de accionistas de 2018, se anuncia la aprobación de tanto las cuentas individuales como las cuentas consolidadas «del Grupo de Sociedades del que EL ENEBRO S.A. es sociedad dominante«, correspondientes a 2017). La otra hermana (María José) es titular del 16% de El Enebro, SA.Como consta en la noticia referida, El Enebro, SA ha convocado una junta extraordinaria de accionistas cuyo principal punto del orden del día es  la

«Modificación de los Estatutos sociales, en su caso, mediante la inclusión de un nuevo artículo 16 bis al objeto de suprimir como causa de separación la falta de distribución de dividendos prevista en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital».

Ya en el ejercicio anterior, la accionista minoritaria (María José) criticó el reparto de dividendos alegando que existía un «subterfugio contable» ya que, a su juicio, en lugar de los 1,54 millones de € de beneficios recogidos en las cuentas, el beneficio sería de 16 millones de €.

Sin entrar en un análisis más detallado sobre el contenido del orden del día de la convocatoria referida y si, en sí mismo, hay un ejercicio abusivo de la mayoría, como alega la accionista minoritaria en relación con la posible supresión de la causa de separación del art. 348 bis LSC, sí quisiera dejar una cuestión planteada. La convocatoria referida incluye el punto del orden del día mencionado pero, cuando se pretende aprobar la supresión » como causa de separación la falta de distribución de dividendos prevista en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital», esa supresión ¿se refiere al derecho de separación previsto en el art. 348 bis.1 LSC, al previsto en el art. 348 bis.4 LSC, o a ambos?.

Recordemos que respecto de El Enebro, SA se afirma que es sociedad dominante de un grupo y que consolida cuentas. ¿Puede adoptarse un acuerdo de supresión único para desactivar los dos supuestos recogidos en el precepto referido? El análisis sobre estos supuestos se incluye en el artículo que he publicado en la RdS (ya referido en la nota primera) y a él me remito pero, en los términos de la convocatoria, no creo que pueda entenderse que puede acordarse la supresión del derecho de separación ex art. 348 bis.4 LSC, sino meramente el derecho recogido en el art. 348 bis.1 LSC, que es el reconocido a todos los socios de cualquier sociedad de capital. Dada la exigible prudencia que conlleva no tener más datos que los publicados por la prensa, entiendo inicialmente que la accionista minoritaria seguirá gozando, tras esa junta, del derecho a separarse si El Enebro, SA no acuerda el reparto del 25% del beneficio consolidado del grupo, permitiéndole exigir no sólo el referido porcentaje sobre los beneficios existente en la matriz, sino sobre aquellos que no se hayan repartido por las filiales -constituyendo los resultados positivos consolidados- y se hayan atesorado en las mismas, por decisión de quienes (sus 5 hermanos) mantienen el control del grupo (además de ostentar el 80% del capital social de la matriz, son miembros del Consejo de Administración de Bodegas Vega Sicilia, SA).

Examinemos ahora qué ocurre con el Grupo EULEN, propiedad también de la familia Álvarez Mezquíriz,

EULEN SA es una sociedad titular de la mayoría del capital de varias sociedades constituidas en España y en otros países y que factura más de 1.500 millones de € al año. EULEN SA tiene dos accionistas. Por un lado, está El Enebro, SA. Los 5 hermanos «díscolos», titulares del 40,9% de EULEN, SA, vendieron sus acciones en EULEN SA a El Enebro, SA (compraventa cuya validez también ha sido impugnada judicialmente). Su otra accionista es una sociedad denominada DAVAL CONTROL, S.L. que ostenta el 59,1 % del capital social de EULEN, S.A. El accionista principal de DAVAL CONTROL, S.L. es María José, que ostenta más del 95% de su capital. En este caso, la sociedad matriz y, por tanto, obligada a consolidar es DAVAL CONTROL, SL. y no EULEN, S.A., siendo en esta última donde participan los cinco hermanos «díscolos» a través del control que ostentan del accionista minoritario que es El Enebro, SA.

Como podemos apreciar, quien mantiene el control empresarial de todo el Grupo EULEN es María José (es la accionista mayoritaria de DAVAL CONTROL, SL, lo que le lleva a tener el control accionarial de EULEN, SA y con ello de todo el grupo, siendo, además, la administradora única de EULEN, SA, lo que le permite el control directo, efectivo y continuado de la actividad empresarial del grupo).

Los accionistas minoritarios del Grupo (obviamente, sus 5 hermanos, a través de El Enebro, SA) no pueden exigir el reparto de un dividendo mínimo de la empresa de grupo porque ese derecho sólo es reconocido a los socios minoritarios de la matriz que consolida y, en este caso, quien lo hace no es EULEN, SA, sino la sociedad instrumental DAVAL CONTROL, SL. Esta sociedad se constituyó, en 2012, y le fueron aportadas las acciones de EULEN, de las que era titular el fundador de las empresas, David Álvarez y su hija María José, siendo su objeto social «la tenencia, adquisición, enajenación y administración de acciones y participaciones sociales, tanto nacionales como extranjeras». EULEN, SA estuvo aprobando cuentas individuales y cuentas consolidadas hasta las correspondientes al ejercicio 2012 (aprobadas en 2013), sometiendo a aprobación, desde 2014 (las correspondientes a 2013), únicamente las cuentas individuales.

Por lo tanto, bastó la constitución de una sociedad de tenencia de acciones y la aportación de las acciones que ostentaban los accionistas mayoritarios para que, a los socios minoritarios del Grupo EULEN, hoy no se les pueda reconocer el derecho previsto en el art. 348 bis.4 LSC. Carecen del derecho a participar en los beneficios generados por la empresa que constituye el Grupo EULEN, y sólo pueden reclamar el reparto de los que acaben en EULEN SA, decisión que tomará discrecionalmente la accionista de control en el Grupo EULEN, esto es, DAVAL CONTROL, SL.  Por el contrario, en El Enebro, SA, la socia minoritaria, aunque se suprima el derecho previsto en el art. 348 bis.1 LSC, seguirá teniendo el derecho previsto en el art. 348 bis.4 LSC ya que es socia de la sociedad dominante, obligada a consolidar. Siempre, claro, que los cinco hermanos «díscolos» no aporten, a otra sociedad, su participación en El Enebro, SA apoyados en una motivación económica que lo justificara, haciendo perder a la referida sociedad su condición de sociedad dominante, obligada a consolidar.

No obstante, según la información publicada, la propiedad de El Enebro habría sido trasladada, en 2016, a la sociedad instrumental británica Mezqual Limited (administradora única de El Enebro, SA, desde 2016), la cuál se habría convertido, según lo que ahí se indica, en la sociedad holding. Sin embargo, como hemos referido, El Enebro SA, posteriormente, al menos hasta el año pasado, ha seguido convocando junta de accionistas para la aprobación tanto de cuentas individuales como cuentas consolidadas «del Grupo de Sociedades del que EL ENEBRO S.A. es sociedad dominante«. No obstante, conviene mencionar que una de las causas que podría determinar la pérdida de la obligación de efectuar la consolidación es

«Cuando la sociedad obligada a consolidar sometida a la legislación española sea al mismo tiempo dependiente de otra que se rija por dicha legislación o por la de otro Estado miembro de la Unión Europea, si esta última sociedad posee el 50 por ciento o más de las participaciones sociales de aquéllas y, los accionistas o socios que posean, al menos, el 10 por ciento no hayan solicitado la formulación de cuentas consolidadas 6 meses antes del cierre del ejercicio.» (art. 43.1.2ª CCom.)

Conclusión

 

El supuesto es ilustrativo del problema que plantea la aplicación del art. 348 bis.4 LSC. Cuando no tenemos un concepto adecuado de grupo fijado de acuerdo con la finalidad de la norma que se pretende aplicar, las posibilidades de eludir ésta son numerosas. Si queremos reconocer a los accionistas minoritarios un dividendo obligatorio en los grupos de sociedades que represente una proporción determinada de los beneficios obtenidos por la empresa policorporativa, el derecho no debería quedar  restringido a los socios de la sociedad matriz obligada a consolidar. Debería ser reconocido a todos los socios de las sociedades que participan en el grupo -cada uno en el nivel de la estructura societaria que le corresponda-, cuyo beneficio se generaría por la inversión realizada por los socios de cada sociedad, aunque desarrollen su objeto (parcial o totalmente) a través de otras sociedades a las que se controla en un nivel inferior.   

* Esta entrada está basada en mi trabajo «Distribución obligatoria de dividendos y grupos de sociedades», publicado en la Revista de Derecho de Sociedades, núm. 55, enero – marzo 2019. No obstante, aquí se ha añadido el análisis del caso de las empresas Enebro y Eulen