Por Gonzalo Quintero Olivares

 

En estos días se puede leer en algunos medios la noticia o comentario que se resume en una sola frase: el Rey emérito se salvará gracias a la  “doctrina Botín”. Dicha afirmación, especialmente por su verbo nuclear, parece dar a entender que una especie de argucia legal se cruzará en el camino de lo “justo”, que habría de ser destruir a la persona afectada. El linchamiento de don Juan Carlos es un despropósito que obedece a motivos espurios que nada tienen que ver con sus obligaciones tributarias, pero no voy a entrar en ese tema, cosa que ya he hecho y han hecho otros mejor que yo. Basta prestar algo de atención a algunos medios escritos y a algunos tertulianos para captar que ya se está formando la corredera para difundir sonoras protestas para el supuesto de que la mencionada doctrina se interponga en su justiciero camino, y que tratan a dicha argumentación jurídica como si se tratara de un truco de prestidigitadores leguleyescos inventado para salvar injustamente a los poderosos (esa idea se vende muy bien).

Creo que es preciso puntualizar algunas cosas a los que se escandalizan ante la posibilidad de que vengan en aplicación unas reglas procesales sobre la procedencia del sobreseimiento cuando solo sostiene la acusación la acción popular.  Conviene advertir que la institución de la acción popular, que es la que ejercen los mencionados posibles protestantes, sin perjuicio de reconocerle alguna virtud, es una anomalía en el Derecho comparado, en el que la sola posibilidad de que un proceso penal pueda nacer o proseguir sin el Ministerio Fiscal es, simplemente, ciencia ficción.

La acción popular, que constitucionalmente (art.125 CE) es una vía para que todos los ciudadanos, aunque no hayan sido ofendidos por el delito, puedan participar en la administración de justicia, fue siempre condicionada a que el motivo que impulsara al accionante fuera el interés de la justicia, pero la experiencia ha enseñado que esa vía, con las excepciones que se quiera, ha servido para todo menos para eso, y, por supuesto, para toda clase de exhibiciones demagógicas y abusos, como ya había vaticinado en 1933 Gómez Orbaneja, que recomendó su supresión.

Vayamos al tema de la llamada “doctrina Botín”, expresada en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del TS de 17 de diciembre de 2007,  por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la acusación popular contra el sobreseimiento del caso solicitado por la Fiscalía y la acusación particular. En el plano formal de la legalidad la Sentencia se apoyaba en lo dispuesto en el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que había sido modificado por la Ley 38/2002 de 24 de octubre, y que dispone

”… si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641, lo acordará el Juez …”.

Pareció, y es lógico que así fuera, que la declaración legal no dejaba espacio para la duda, dada la tajante decisión que se le indica al Juez, pues solo permitía deducir que el proceso penal únicamente puede mantenerse abierto si la acusación es sostenida, al menos, por el Fiscal o por la acusación particular (el perjudicado por el delito), pero que no es posible proseguir el proceso porque así lo desea el acusador “popular” quien no ejerce el interés público (el Fiscal) ni ha sido perjudicado por el delito.

La simple idea de que se pueda imponer al perjudicado un proceso penal que éste no desea no requiere especiales argumentos para ser rechazada. La conclusión es que en las causas que afectan al Rey Emérito la petición de sobreseimiento que pudieran formular el Fiscal y el Abogado del Estado, como representante de los intereses de la Hacienda Pública, determinaría el sobreseimiento, mal que les pese a los grupos que ejercen la acción popular.

No ignoro que quién me haga el honor de leerme puede rechazar o, por lo menos, cuestionar este discurso, para lo cual invocará con seguridad otros dos casos: Atutxa y Noos. Y ciertamente son invocables, pero no sin añadir algunas observaciones:

En el caso Atutxa, la Fiscalía y la Abogacía del Estado interesaron el sobreseimiento, mientras que la acción popular seguía acusando. Se acordó el sobreseimiento, siguiendo la “doctrina Botín”, pero la decisión fue recurrida, y el TS (sentencia de 8 de abril de 2008) estimó que el problema no era comparable al resuelto en el caso Botín, porque mientras que en este último caso había un perjudicado concreto, que podía cerrar el paso al criterio del actor popular, no sucedía lo mismo cuando se tratara de un delito como el de desobediencia de funcionario en el que no hay un “perjudicado concreto”, por lo que el Fiscal no podía “monopolizar la acusación”. Este criterio “alternativo” sería finalmente aceptado por el TC (Pleno del TC de 5 de diciembre de 2013) en el que, con cuatro votos particulares, estimó que la diferencia de criterios entre ambos casos no afectaba al principio constitucional de igualdad.

En cuanto al caso Noos, en el que estaba acusada la Infanta Cristina por el “Sindicato” Manos Limpias, y lo era como cooperadora necesaria en un delito contra la Hacienda Pública( por lo tanto, la misma acusación que en el caso Botín),   la AP de Baleares (Auto de 29 de enero de 2016) rechazó que la doctrina sentada en aquel caso fuera aplicable, pero no porque hubiera diferencias en cuanto al objeto del proceso, sino porque a su entender

“la denominada “Doctrina Botín” desnaturaliza la institución de la acusación popular, y no encuentra sustento ni en la norma procesal penal vigente ni en la voluntad del legislador, el bien jurídico protegido por el tipo previsto en el artículo 305 del Código Penal por el que se le acusa, es de naturaleza supraindividual, colectiva o difusa, Por ello no puede estimarse que exista un único, concreto y determinado perjudicado encarnado por la Hacienda Pública Estatal, ….aun siendo la Abogacía del Estado la titular del derecho al ejercicio de la acción en defensa de dicho organismo estatal, su personación en el acto de juicio oral no colma la protección total del desvalor de la acción..”

Es interesante ver cómo la AP suspende ( sin razón) en derecho penal a la Sala Segunda del TS, añadiendo argumentos abiertamente extravagantes como es decir que la personación de la Hacienda Pública estatal a través de la Abogacía del Estado “…no colma la protección total del desvalor de la acción…”, enigmática afirmación que lo único que pone de manifiesto es el desconocimiento del Tribunal del significado del concepto dogmático de “desvalor de acción”.

La decisión de la AP de Baleares, de todos modos, no ha creado ni escuela ni criterio, ni el tema llegó al TS pues la Infanta Cristina fue absuelta. Pero el problema sigue siendo planteable si no se acepta la llamada doctrina Botín. Creo que es importante admitir que el deseo colectivo de que cada cual asuma sus obligaciones fiscales no quiere decir que la relación jurídico-tributaria no deba pertenecer a la esfera de la privacidad. Dicho de otro modo: ese deseo colectivo no se puede traducir en una especie de derecho a saber cuánto ingresa y cuánto paga de impuestos cada uno, del mismo modo que el interés general en que se preserve la libertad sexual no se traduce en un derecho a personarse como parte en los procesos penales por delitos contra ese bien jurídico.

Aceptando que la llamada doctrina Botín no hizo más que subrayar que la acción popular no podía sobrepasar a la acción del perjudicado, quedaba claro que en un delito fiscal si la perjudicada es la Hacienda pública no es posible abrir esa categoría a todos los ciudadanos, salvo que se eche mano de la vetusta, abstracta y abandonada idea de que el sujeto pasivo de cualquier delito es todo el cuerpo social porque a todos ofende el hecho criminal.

Si se tiene que determinar la existencia y el monto de una deuda tributaria, cuestión compleja en muchas ocasiones solo podrá ser a través de los procedimientos propios del derecho fiscal, y solo sus normas pueden determinar la condición de deudor tributario, y esas normas las interpreta y aplica la Administración tributaria, y si ésta declara que una persona ha saldado su obligación el tema se cierra, y no entro en el tema, que al parecer se quiere abrir, de la averiguación del origen del dinero con el que se haya regularizado la deuda, pues eso afectaría,  en su caso, a las declaraciones de nuevos ingresos, pero no a la validez de la regularización.

Las ideas sobre la posición subordinada de la acción popular son, además,  acogidas por el Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal ( que debería llamarse Código Procesal Penal). En su Exposición de Motivos se afirma que se retoma la Propuesta de Código procesal penal de 2013,  en orden a fijar un catálogo de delitos que resultan “idóneos para que los ciudadanos puedan defender una visión de la legalidad penal alternativa a la del Ministerio Fiscal, como puede ser el caso de las infracciones que protegen intereses difusos o de los delitos de corrupción política, como ejemplos más representativos. El anteproyecto recuerda implícitamente que el art.125 de la CE reconoce un derecho de participación en la Administración de Justicia a los ciudadanos y solo a estos, con lo cual quedan excluidos de su posible ejercicio, entre otros, los partidos políticos y sindicatos, lo cual, por cierto, en su momento habría dejado fuera del proceso al supuesto sindicato “Manos Limpias”.

Por último, el art.122 del Anteproyecto relaciona los delitos en los que puede caber la acción popular y entre ellos no se encuentran los delitos contra la Hacienda pública, con lo que se da un paso más respecto de la “doctrina Botín”, pues si conforme a ella la acción popular no podía bastar para mantener el proceso cuando hubieran interesado el sobreseimiento el Fiscal y el perjudicado (que era la Hacienda pública), de acuerdo a lo que indica el Anteproyecto, nadie, salvo el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, podría participar en un proceso penal por delito fiscal, y, para despejar cualquier duda, el art.622-3 del Anteproyecto dispone que

“…En los delitos que protegen exclusivamente bienes jurídicos individuales, cuando ni el Ministerio Fiscal ni la víctima ejerciten la acción penal, el Juez de la Audiencia Preliminar dispondrá en todo caso el sobreseimiento, aunque existan acusaciones populares personadas que hayan presentado escrito de acusación…”

No es preciso entrar en el derecho comparado, por la sencilla razón de que en él no se encuentra una institución parecida a la acción popular. Así las cosas, y volviendo al tema inicial, que era la irrupción de la doctrina Botín en contra de las pretensiones de los distintos grupos que persiguen al Rey Emérito, eventualidad ardorosamente criticada, lo único que se ha de lamentar es la frecuente tendencia a invocar el “sano sentimiento popular sobre lo justo y lo  injusto” como argumento oponible al Derecho, y que eso lo hagan quienes en modo alguno se consideran contaminados por el irracionalismo jurídico, en improbable supuesto de que sepan lo que es eso.

Foto: Jordi Valls Capell