Por Jesús Alfaro Águila-Real

Ciepley, David A, The Anglo-American Misconception of Stockholders As ‘Owners’ and ‘Members’: Its Origins and Consequences (August 6, 2019). Journal of Institutional Economics; Ciepley, David A, Member Corporations, Property Corporations, and Constitutional Rights (July 14, 2017). Law and Ethics of Human Rights 11 (1): 31-60 (April 2017); Ciepley, David A, Beyond Public and Private: Toward a Political Theory of the Corporation (February 1, 2013). American Political Science Review, Vol. 107, No. 1, February 2013, Ciepley, David A, Can Corporations Be Held to the Public Interest, or Even to the Law? (January 18, 2018). Journal of Business Ethics; Ciepley, David A, Governing People or Governing Property? How Dartmouth College Assimilated the Corporation to Liberalism by Treating it as a Trust (2021); David Ciepley, The Juridical Person of the State: Origins and Implications, 2022 (si no se dice otra cosa, las citas literales son del primero de los trabajos indicados). Susan Watson, The Foundations of Shareholder Capitalism, 2025

Introducción

«La mayoría de las historias generales no ahondan más allá de la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso de Dartmouth College v. Woodward de 1819 según la cual los Estados deben respetar el “contrato” que es la decisión parlamentaria de autorizar la constitución de una persona jurídica corporativa (el charter). De hecho, sin embargo, la decisión de la Corte hizo poco para proteger a las corporaciones frente a acciones arbitrarias de los estados. Después de Dartmouth, los estados introdujeron regularmente cláusulas de reserva en los charters que les permitían modificar unilateralmente sus términos o revocarlos por completo y, en la década de 1840 varios Estados habían modificado sus Constituciones para impedir que sus parlamentos crearan corporaciones cuyos charters no pudieran ser subsecuentemente modificados. Una economía abierta y competitiva es un requisito previo clave para un crecimiento económico sostenido, algo de lo que carecen aún hoy la mayoría de los países en vías de desarrollo ¿Por qué los estudios históricos generales pasan por alto la importancia de las olas de legislación estatal que gradualmente abrieron el acceso a la forma corporativa en la primera mitad del siglo XIX, legislación que posteriormente se hizo permanente a través de disposiciones constitucionales estatales que obligan a los parlamentos estatales a promulgar leyes generales de sociedades permitiendo que cualquier persona constituya una sociedad anónima si cumple con unos requisitos mínimos y uniformes? A este fenómeno le dedica dos páginas Howe (558-59) y ninguna en absoluto Wilentz.  … El mandato (contenido en las constituciones estatales) de que se promulgasen Leyes generales de Sociedades no impedía que los Parlamentos siguieran otorgando charters para empresas particulares. Ocho de los once estados fueron más allá y prohibieron este tipo de charters. Por ejemplo, la constitución de 1851 de Ohio incluía la declaración más generalizada: «The General Assembly shall pass no special act conferring special corporate powers.” Sin embargo, eliminar la posibilidad de otorgar charters particulares era problemático porque muchas de las leyes generales incluían límites de capital (capital máximo que podía acumular una sociedad) y las empresas de transportes o de telecomunicaciones necesitaban, a menudo, que se les reconociera el derecho a expropiar terrenos privados para extender sus redes  capitalización, de manera que aproximadamente la mitad de los Estados continuaron permitiendo el otorgamiento de charters particulares para los casos en los que el objeto social de la compañía no podía ser llevado a cabo amparándose en la Ley General de Sociedades. La constitución de 1851 de Maryland ilustra la ambigüedad resultante: «“Corporations may be formed under general laws, but shall not be created by special act, except for municipal purposes, and in cases were, in the judgment of the legislature, the object of the corporation cannot be attained under general laws.” Tal lenguaje creó una laguna que permitió que un número significativo de corporaciones continuaran siendo constituidas con arreglo a un charter individual. En todo caso, estas reformas, son una señal importante de que los estadounidenses del siglo XIX habían llegado a comprender la importancia de eliminar la intromisión política… y garantizar la igualdad de trato… (de todas las sociedades anónimas aunque) las leyes generales de sociedades dictadas en esta época eran muy intervencionistas, limitaban el tamaño y la duración de las sociedades, el tipo de actividades al que se podían dedicar y las estructuras de gobierno corporativo».

Naomi R. Lamoreaux and John Joseph Wallis, States, not nation: the Sources of Political and Economic Development in the Early United States, marzo 2016

 

Es conocido que en el Antiguo Régimen, la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado no existía. Existían el Derecho de contratos y los Derechos Reales por un lado y el Derecho de las Corporaciones por otro. Toda la vida social en la Edad Antigua, Media y Moderna en Europa se organizaba en torno a las corporaciones. Las corporaciones eran las organizaciones (reglas para tomar decisiones) de los grupos profesionales (gremios, consulados), religiosos (órdenes religiosas, monasterios, conventos, cofradías, hermandades…), militares (órdenes militares), educativos y científicos (universidades) o festivos que permitían a los individuos escalar la cooperación (la acción colectiva). En un sistema político ‘multipolar’ (los Estados nación no aparecen hasta el siglo XIX), el poder político también se organiza corporativamente desde los pueblos y ciudades, que se convierten en corporaciones, al Parlamento nacional o imperial. Cada corporación envía representantes al Parlamento que tendrán carácter estamental y territorial combinado y «el parlamento (es)… el reino en su conjunto actuando como corporación…»

Y es conocido también que la separación entre Derecho Público y Derecho Privado, incluyendo la creación de órdenes jurisdiccionales distintos, un modo de argumentar diferente y una autoridad doctrinal distinta tiene lugar primero en Europa Continental como consecuencia de la codificación racionalista de los siglos XVIII y XIX y solo muy tardíamente —en el siglo XX— en Inglaterra y los EE.UU.

Dawn Oliver, Pourquoi n’y a-t-il pas vraiment de distinction entre droit public et droit privé en Angleterre? RIDC, 2001 resumido en esta entrada de Derecho Mercantil; Peter G. Stein, Roman Law, Common Law and Civil Law, Tulane Law Review 66(1992), p 1591 ss, resumido en esta entrada de Derecho Mercantil.

Pues bien, lo que voy a sostener en esta entrada es que la discusión norteamericana sobre la naturaleza de la corporation está lastrada por la evolución de las categorías jurídicas que se acaba de describir. En los EE.UU. no se produjo la separación entre Derecho Público y Derecho Privado y, por tanto, no se separaron tampoco las corporaciones de derecho público y las corporaciones de derecho privado. Se siguió tratando legislativa y jurisprudencialmente como una institución unitaria. La sentencia Dartmouth College es por eso tan importante: sentó las bases para «privatizar» las corporaciones constituidas por particulares con fondos o aportaciones patrimoniales de particulares. Por eso los norteamericanos no necesitaron inventar ni la asociación, ni la sociedad anónima ni la fundación. La corporation precontemporánea era suficientemente flexible. La competencia entre legisladores estatales aseguró  que continuara siéndolo y se diversificara para atender a las necesidades organizativas de cualquier forma de ‘acción colectiva’.

Pero muchos autores contemporáneos insisten en la continuidad histórica entre la corporación medieval o de la edad moderna y la contemporánea y, naturalmente, eso les lleva a negar la plena «privatización» de la corporación cuando se utiliza para desarrollar empresas de gran envergadura que requieren acumular grandes capitales. En lo que sigue, me ocuparé de uno de estos autores —David A. Ciepley— y de la sentencia del Tribunal Supremo Dartmouth College para sustentar la tesis que se ha expuesto.

………………………..

Ciepley utiliza su ‘teoría’ sobre la business corporation para atacar la tesis dominante que considera la ‘primacía de los accionistas’ como principio rector del derecho de la sociedad anónima. Los argumentos que aduce son los tradicionales:

  • que la propietaria de los bienes y derechos que forman el patrimonio de la corporación es la persona jurídica corporativa;
  • que los accionistas típicamente mantienen la titularidad de sus acciones solo durante unos pocos meses;
  • que los accionistas sufren de ‘apatía’ y no ‘gobiernan’ la corporación;
  • que ni siquiera lo hacen los miembros del consejo de administración que apenas se reúnen unas cuantas veces al año;
  • que tampoco es convincente la tesis que ve la corporación como una persona colectiva formada por individuos humanos —los accionistas—…

Menos frecuente es leer, como se lee en Ciepley, que nadie organizaría la gran empresa en el siglo XXI recurriendo a la corporación porque la corporación era una buena forma de organización cuando el capital era escaso pero hoy el capital es abundante, así que no hay que dar el control último sobre la corporación a los accionistas, ni los deberes fiduciarios de los que las gestionan deben tener como destinatarios a los accionistas, para concluir que, si las sociedades anónimas reparten sus beneficios en forma de dividendos en lugar de reservarlos, la corporation no puede cumplir su misión histórica: acumular capital.

Ciepley se suma así a la corriente ‘posmoderna’ del Derecho de Sociedades cuyos autores han proliferado en los últimos años en las Law Schools y que pone en duda que la sociedad anónima sea una organización privada, que sea una «agregación de la propiedad privada de los accionistas y un club privado, constituido sin ayuda especial de las autoridades«. Esta corriente doctrinal sostiene que la ‘incorporación’ y la obtención de las características o rasgos de una corporación constituye un ‘privilegio’ que sólo se puede otorgar si hay un interés público en la actividad que va a desarrollar la corporación, por muy amplio significado que se dé al “interés público” hasta incluir la producción de cualquier bien o servicio.

V., entre muchos, Hill, Jennifer G. and Kourabas, Steve, Competing Visions of the Corporation and Fiduciary Obligation: Some Comparative Law Perspectives (May 25, 2026), comentado en esta entrada; Luna, William J.,Beyond Profit Motives, 122 Michigan Law Review 1059 (2024); Bottomley, Stephen, Corporate Regulation in the Public Interest-from Concession to Authorisation,  Journal of Corporate Law Studies, 2024, comentados en esta entrada; Lund, Dorothy S. and Pollman, Elizabeth, Corporate Purpose, 2023, comentado en esta entrada; Eva Micheler, Company Law. A Real Entity Theory, 2021, comentado en esta entrada; 

El reconocimiento como sociedad anónima como privilegio

El ‘privilegio’ más genuino que proporciona la incorporación parece ser, según esta corriente doctrinal (Ciepley 2018), la separación patrimonial de la sociedad anónima respecto de sus accionistas, tanto en el sentido de que los accionistas no pueden retirar su aportación – no pueden hacer que se les restituyan los bienes aportados – como en el sentido de que los acreedores de los accionistas no pueden atacar el patrimonio social. Y lo considera un privilegio porque tal separación patrimonial no podría conseguirse por vía de contrato ya que es un efecto erga omnes de la formación del patrimonio separado y la atribución de personalidad jurídica a la sociedad anónima. Ciepley (2018) dice que la conclusión es que “muchos de los privilegios asociados a la incorporación no están disponibles para las personas naturales que operan bajo las reglas generales sobre derechos reales y de las obligaciones y contratos”.

Esta afirmación es formalista. El perímetro de la autonomía privada no está definido para siempre, sino que es resultado de la libertad y del régimen legal de la actividad de los particulares. Y es evidente que una vez que se reconoce personalidad jurídica a todas las sociedades y que el requisito de la inscripción lo es sólo para obtener la responsabilidad limitada (v., art. 40 LSC), el legislador está proclamando que forma parte de la autonomía privada la posibilidad de separar patrimonios y obtener esos efectos que Ciepley dice que no están a disposición de los particulares. Comparar la provisión por el legislador de un derecho de sociedades anónimas con el reconocimiento universal de un derecho a la pensión de jubilación no parece serio (“Business incorporation too is a state program. It is a state program for economic growth”). Si un Derecho de Sociedades es un “state program”, entonces también el Derecho de Contratos o, en general, todo el Derecho Privado es un state program. No contradice el principio de “no intervención del Estado en la economía” porque es simplemente habilitador.

Pero Ciepley insiste en el “public purpose” de cualquier corporación y mete en el mismo saco las corporaciones religiosas, las benéficas y las ‘civiles’ – las ciudades – y las comerciales – las sociedades anónimas – y no tiene en cuenta que en todas, excepto las comerciales, precisamente porque el objetivo que persiguen trasciende a sus miembros, los miembros carecen de derechos sobre su patrimonio que no se ha formado con sus aportaciones, de manera que el riesgo de que los miembros que lo son en un determinado momento (los monjes del monasterio, los concejales de la ciudad, los patronos de la fundación, los socios de un «Círculo» o de un «club deportivo» que los son en un momento determinado etc) se apropien de esos bienes en lugar de destinarlos al objetivo corporativo es muy grande. De ahí que, desde el Bajo Imperio romano, se separaran el patrimonio de la corporación del patrimonio de sus miembros. Como se habrá observado, Ciepley no distingue entre corporaciones de derecho público y corporaciones de derecho privado y, dentro de éstas, no distingue entre corporaciones puras y corporaciones societarias. En estas últimas, el patrimonio de la corporación se forma con las aportaciones de los miembros que las realizan —las aportaciones— con ánimo de lucro, es decir, con ánimo de inversión para recuperar, aumentado, lo que se invirtió.

En las corporaciones societarias, por ello, los derechos de los socios-miembros se explican perfectamente desde la doctrina contractual más estricta Los accionistas ostentan plenos derechos sobre el patrimonio separado porque son los domini del contrato de sociedad a través de cuyas aportaciones se formó el patrimonio objeto de explotación. De manera que los accionistas tienen los incentivos adecuados para vigilar a los administradores. Eso explica que no haya en la corporación societaria que es la SA un “derecho de visita” (el mecanismo de control de las corporaciones por parte del Papa o del Rey que suponía el envío de un visitador, que examinaba la organización, cuentas y funcionamiento de la corporación y podía imponer correcciones). Y explica también que los Estados norteamericanos no se preocuparan de asegurar el cumplimiento de lo previsto en los charters en el período en el que no existían todavía leyes generales de sociedades y, por tanto, se requería un act de una asamblea parlamentaria de alguno de los Estados para constituir una business corporation. Ciepley lo dice así: “the regime for enforcing the charters of business corporations was weak”. Pero si los accionistas sufren las consecuencias en su patrimonio de la conducta indebida de los administradores, tienen los incentivos para asegurarse de que cumplen los estatutos.

Ciepley se niega, simplemente, a considerar legítima la ‘privatización’ de la corporación societaria, es decir, a su equiparación a una sociedad de personas en el sentido de producto de la autonomía privada con una organización interna regida por las reglas típicamente corporativas (órganos, acuerdos por mayoría, participación en el gobierno de los miembros, separación patrimonial completa del patrimonio de los accionistas etc).

V., La privatización de la corporación (I); La privatización de la corporación (II), Almacén de Derecho 2024

Ciepley 2018 trata de explicar esta evolución pero no resulta convincente. Por ejemplo, si lo que causó la ‘privatización’ de la corporación fue la competencia entre los Estados norteamericanos por atraer incorporaciones, ¿por qué el mismo fenómeno de transformación de la corporación medieval en la sociedad anónima puramente privada se produjo en todos los países occidentales? ¿Qué hay de ilegítimo en que los administradores deban lealtad exclusivamente a los accionistas cuando el patrimonio de la sociedad anónima se ha formado exclusivamente con las aportaciones de éstos?

Más adelante afirma que mientras una sociedad de personas recibe su authority, es decir, tiene capacidad jurídica y de obrar porque las tienen los socios, la sociedad anónima no la obtiene de sus accionistas, sino de su reconocimiento por el Estado tras el procedimiento regular de constitución o incorporación. Pero, de nuevo, esto es razonamiento formalista. Una forma más adecuada de decirlo es que el Estado no reconoce nada a las corporaciones en sí. Reconoce a los particulares – a los accionistas en este caso – la capacidad para crear corporaciones conforme a determinadas reglas del mismo modo que les reconoce la capacidad para constituir sociedades de personas.

Lo especial de la crítica de Ciepley es que niega que la business corporation sea un contrato de sociedad. Es decir, niega, en mi terminología, que sea una corporación societaria. Para Ciepley la business corporation es una universitas bonorum o universitas rerum. No una universitas personarum. Como acumulación de bienes, que no asociación de personas, los accionistas no pueden ser tratados como si fuesen miembros de la corporación. Eso le hace despreciar todos los elementos societarios —o, mejor, contractuales— de la business corporation para concentrarse sólo en los elementos relacionados con la personificación jurídica.

En Ciepley (2021), dice con acierto, que

“the principal purpose of the corporation, as developed in Europe and passed to the US, as to improve the government of people and property”.

Digo con acierto, porque efectivamente, en su ‘núcleo’, la corporación es una organización, esto es, un conjunto de reglas para tomar decisiones, o sea para gobernar un grupo o un patrimonio y, en cierta medida, son los propios miembros los que se autogobiernan, por lo que también es característico de las corporaciones la autonomía estatutaria. Ciepley 2021 cita a James Wilson que dijo en el siglo XVIII que “the power of making by-laws… is the principal reason for erecting many of the bodies corporate”. Por eso, la personalidad jurídica es un rasgo añadido – hay corporaciones sin personalidad jurídica como las comunidades de propiedad horizontal – y no parte del concepto de corporación. Sucede que, históricamente, organización específica y personalidad jurídica iban indisolublemente unidos. Y concluye Ciepley 2021 (texto sobre nota 15):

Las corporaciones son, por tanto, pequeños gobiernos, y no entidades puramente «privadas». Sus responsables ejercen una autoridad legislativa y ejecutiva que les es otorgada por el Estado y que es garantizada por éste. La incorporación —en otras palabras— es un mecanismo para delegar autoridad de gobierno desde el Estado a determinados ciudadanos particulares. Las corporaciones constituyen un estrato básico de gobierno que densifica el entramado de gobernanza de una comunidad política.

“Corporations are thus little governments, and not purely “private” ones. Their officers exercise a legislative and executive authority granted to them by the state and enforced by the state.  Incorporation, in other words, is a device for delegating governing authority from the state to select private citizens.  Corporations form a ground layer of government that thickens the overall governance of a polity”.

Creo que queda suficientemente demostrado que, para Ciepley, no hay solución de continuidad entre la Orden de Malta y Apple Inc.

El análisis del caso Dartmouth College

Cuando el Rey Jorge III emitió la «carta real» en virtud de la cual se dotaba de carácter corporativo al Dartmouth College en 1769, hubiera sido un disparate hablar de libertad de fundación (de una universidad) o de libertad de asociación o de autonomía privada. Solo con el constitucionalismo se configura la primacía del individuo respecto del Estado y su paso de súbdito a ciudadano, de manera que no es extraño que la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano en este famosísimo caso fuera un mojón en el camino hacia el reconocimiento de la capacidad de los particulares para crear corporaciones ‘autogobernadas’ y resistentes a la injerencia del Estado: una vez incorporadas, las corporaciones privadas eran “contratos con el Estado protegidos por la cláusula contractual de la constitución norteamericana”. ¿Era buen derecho una afirmación semejante en 1816? Ciepley cree que no, que el juez Marshall solo pudo llegar a esa conclusión porque trató a la corporación como si fuera un trust.

La analogía con el trust reduce la corporación, en su concepción, de un instrumento jurídico para la gestión de personas y de bienes a uno destinado únicamente a la gestión de bienes. Se destacan sus facultades sobre el patrimonio y quedan oscurecidas sus potestades de gobierno. Este error de interpretación proporcionó a las llamadas corporaciones «privadas» la intensa protección que el Derecho estadounidense otorga a la propiedad y a los contratos sobre ella, que es precisamente lo que la mayoría deseaba.

“the trust analogy reduces the corporation, in conception, from a legal device for managing people and property, to one for managing property alone.  Its property powers are highlighted; its governance powers are eclipsed. This misconstrual provided so-called “private” corporations the strong protection afforded by American law to property, and to contracts about property, which is what the majority wanted” (Ciepley 2021, texto sobre nota 33).

Con ello, continúa Ciepley, las corporaciones privadas perdieron el deber de organizarse democráticamente y los administradores quedaron blindados e irresponsables respecto a los miembros de la corporación a los que gobernaban o respecto al público en general que era el que soportaba las consecuencias de su ‘gobierno’

“shielding corporate officers from any accountability to those over whom they directly ruled, or accountability to the broader public that bore the consequences of this rule”.

De nuevo, esta afirmación resulta anacrónica. Las corporaciones precontemporáneas no eran ‘democráticas’ y aunque sus miembros tenían alguna participación en la toma de decisiones (en eso consistía la «libertad de los antiguos»), en muchas de ellas – la inmensa mayoría – su voluntad no era decisiva (corporaciones eclesiásticas) y su participación muy indirecta o censitaria (ciudades, gremios). De manera que el Supremo no “provided a perfect legal basis for the new feudalism” sino, al contrario, puso las bases para que se multiplicaran las corporaciones y el mercado y la competencia entre ellas asegurase los mejores resultados para los ciudadanos. Gracias a Marshall, el Estado podía controlar la incorporación pero, una vez incorporadas, los miembros de la corporación obtenían un derecho subjetivo resistente a la arbitrariedad del Estado.

A continuación, Ciepley reconoce abiertamente que no acepta la distinción entre corporaciones de derecho público y corporaciones privadas.

“In no law treatise in England or American could one find a distinction drawn between “public” and “private” corporations” (texto sobre nota 389) “The public/private distinction was new as applied to corporations” (texto sobre nota 40).

De este modo, se sitúa en una posición «pre-constitucional» porque la distinción entre derecho público y derecho privado y entre instituciones públicas y privadas surge, precisamente, con el constitucionalismo y con la separación entre el Estado y la sociedad civil, así que no es extraño que el juez Marshall introdujera esa distinción sólo en 1815 en la sentencia Terrett v. Taylor.

Esa distinción implicaba “greater or lesser subordination to the legislature” y era perfectamente sensata para separar las ciudades – que también eran corporaciones – de las creadas por particulares para fines de interés general (universidades, hospitales) o para la construcción de infraestructuras (canales, carreteras), o, finalmente para desarrollar cualquier actividad económica. Lo que hacía a éstas últimas “privadas” y a todas las demás públicas o semi-públicas, es que el patrimonio de las privadas se formaba con las aportaciones de los particulares que devenían miembros

Ciepley 2021 reconoce que Dartmouth College fue “launched partly with private funds”) cosa que no ocurría, naturalmente, con las corporaciones medievales o de la Edad Moderna. Que Dartmouth College recibiera “public benefits” se debía a la función social que desempeñaba, no a que tuviera carácter estatal. 

El ‘test’ de Marshall para determinar el carácter público o privado sigue asombrando doscientos años después por su exactitud:

«Si el acto de incorporación constituye una concesión de poder político, si crea una institución civil destinada a ser utilizada en la administración del gobierno, o si los fondos del colegio son propiedad pública, o si el Estado de New Hampshire, como gobierno, es el único interesado en sus actividades, entonces se trata de una materia en la que la legislatura del Estado puede actuar según su propio criterio, sin restricción alguna derivada de limitaciones a su poder impuestas por la Constitución de los Estados Unidos… Pero… Los trustees o gobernadores… no son funcionarios públicos, ni se trata de una institución que participe en la administración del gobierno, sino de una escuela de beneficencia o un centro de enseñanza incorporado para la preservación de su patrimonio y la aplicación perpetua de ese patrimonio a los fines que llevaron a su constitución…»

“If the act of incorporation be a grant of political power, if it creates a civil institution, to be employed in the administration of the government, or if the funds of the college be public property, or if the State of New Hampshire, as a government, be alone interested in its transactions, the subject is one in which the legislature of the State may act according to its own judgment, unrestrained by any limitation of its power imposed by the Constitution of the United States… “ Trustees or Governors … are not public officers, nor is it a civil institution, participating in the administration of a government, but a charity school or a seminary of education incorporated for the preservation of its property and the perpetual application of that property to the objects of its creation..”

En efecto, Marshall dijo que el charter era un contrato entre «los donantes, los trustees y la corona (a la que ha sucedido el Estado de New Hampshire)» y que en las instituciones benéficas, «los órganos corporativo representan a los donantes» con el objetivo de ejecutar su voluntad y sus derechos «están protegidos por la Constitución». Marshall acertó plenamente al distinguir el aspecto real o patrimonial —la personalidad jurídica— del aspecto organizativo —la corporación—.

Ciepley (texto sobre nota 80, 2021), explica que el argumento de que se trataba de aportaciones de donantes particulares «no había aparecido en ninguno de los alegatos orales ni en las opiniones judiciales anteriores a la opinión del propio Marshall. Fue una innovación de Marshall. Lo que subyace a ella es que Marshall identifica —o confunde— la corporación con un trust.” porque los miembros del board serían, en realidad, trustees de los donantes. Ciepley (2021) insiste en que el Dartmouth College era una “república” como lo eran todas las corporaciones, dotada de “political power, an authority extended to them by the sovereign to make rules enforceable in the sovereign’s courts, for better government of their common undertakings”. Claro, pero solo los estudiantes, empleados y profesores del College quedaban sometidos a esas reglas. ¿Qué clase de poder político es ese? La discusión que sigue (Ciepley 2021 texto sobre notas 71 ss) sobre si el “corporate charter” es un contrato o no, resulta igualmente anacrónica. Lo que importaba a Marshall era aclarar que no era una regulación administrativa o legal sino producto de la voluntad de un grupo de particulares avalada por el Rey, aval que era imprescindible para cualquier iniciativa particular, repito, hasta la implantación del Estado constitucional contemporáneo. Pero en 1816, resulta coherente con el primer Estado constitucional contemporáneo de Occidente que los tribunales defiendan los derechos de los particulares frente a la omnipotencia estatal. Pero eso no significa, como pretende Ciepley, que Marshall estuviera “conflating the corporation with a trust”. Lo que Marshall entendió es que una corporación privada merecía protección frente a la expropiación o la injerencia del Estado. De manera que los términos de la discusión que ofrece Ciepley no tienen interés para la discusión actual sobre la naturaleza de las corporaciones.

El que se equivoca es Ciepley que acusa a Marshall de extender a las corporaciones la protección de la Contracts Clause de la Constitución americana indebidamente porque habría calificado «an incorporated college» como un trust.  Esa calificación es correcta porque equivale a reconocer personalidad jurídica al Dartmouth College. A Ciepley no le gusta la calificación porque —dice— permitió extender la protección de la Contracts Clause a todas las business corporations y, con ello, «privatizar» la corporación, es decir, «asimilar esta institución medieval a las categorías liberales de propiedad privada y contrato privado...

Más interesante todavía es que Ciepley nos cuenta que la decisión del Tribunal Supremo

«fue profundamente impopular en New Hampshire y, de hecho, provocó una reacción en todos los Estados, que se apresuraron a acogerse a la sugerencia de Story (quizá luego lamentada) de que una legislatura podía reservarse, en sus charters y leyes societarias, la facultad de modificarlos y revocarlos».

Pues bien, si, tras este análisis, se vuelve a leer el texto de Lamoreaux y Wallis transcrito al comienzo de estas líneas se comprende que las constituciones estatales «privatizaron» la business corporation —mediante la promulgación de leyes generales de sociedades, es decir, de leyes que liberalizaban la constitución de sociedades anónimas— corporations exigiendo únicamente la inscripción en un registro público del acta de constitución y de los estatutos. A la vez, sin embargo, los Estados norteamericanos continuaron utilizando la corporation para las actividades públicas que los europeos llamaríamos «de fomento» (obras e infraestructuras públicas, instituciones educativas y sanitarias etc). Estas corporaciones públicas quedaban en manos del Estado y su régimen jurídico lo determinaba —siguiendo la tradición inglesa— un «act» de la asamblea parlamentaria. Pero, para las business corporations formadas de acuerdo con las leyes generales de sociedades, la ‘privatización’ era completa.