El caso Telefonica de descuentos y permanencia

Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

 

Es un caso de descuentos de fidelidad practicados por una empresa con poder de mercado, no uno de acuerdos verticales

 

Introducción

 

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de julio de 2017 anula la sanción impuesta por la CNC a Telefonica por restringir las posibilidades de sus clientes de terminar sus contratos e “irse” con otro operador. La CNC concluyó que Telefonica restringió la competencia en el mercado de telefonía móvil.

La conducta declarada contraria al art. 1 LDC consistía en la imposición de condiciones contractuales por parte de Telefonica que «podrían dificultar, sin justificación objetiva, el cambio de operador de servicios de telefonía móvil»,

 

El análisis de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

 

Telefonica a cambio de mejores condiciones en forma de descuentos sobre su tarifa normal, obligaba a los clientes a “permanecer” en el contrato so pena de tener que devolver los descuentos atribuidos al cliente. Se trata, pues, de una cláusula que equivalía a imponer una duración mínima del contrato (por encima de un año) a través del expediente de hacer muy costoso para los clientes el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral propia de los contratos de duración indefinida.

Un contrato que, por su naturaleza, no exige una duración determinada puede convertirse, por las partes, en un contrato de duración determinada. La cláusula correspondiente junto con la que prevea las penalizaciones por la terminación anticipada puede ser abusiva a la luz de las circunstancias. Por ejemplo, porque ese plazo de duración mínima sea excesivamente largo ya que priva a los consumidores de su derecho a denunciar ad nutum el contrato y aprovechar la mejora de las condiciones en el mercado correspondiente.

Desde el punto de vista competitivo, no hay duda de que estas cláusulas de duración generan barreras de entrada a los competidores y tienen, como efecto, una restricción de la competencia. Como hemos explicado en otro lugar, los competidores de Telefonica – en este caso – tendrán que “pagar” al cliente el coste de terminar anticipadamente el contrato en forma de condiciones de precio que permitan al cliente no sufrir perjuicio alguno con el cambio (o dirigirse a la porción del mercado “contestable”, esto es, que no esté cubierta por este tipo de barrera para el cambio).

En el caso, si un competidor de Telefonica quisiera “robar” un cliente a ésta tenía que superar dos barreras contractuales:

En primer lugar, la cláusula de permanencia:

“Si el cliente incumplía el compromiso de permanencia, se restablecía la relación con el cliente como si la permanencia no hubiese existido, lo cual suponía que el cliente debía abonar el precio de los servicios de telefonía móvil que corresponde a los contratos que no incluyen un compromiso de permanencia, viniendo obligado a devolver los descuentos disfrutados hasta el momento de la ruptura del compromiso de permanencia”);

En segundo lugar, la cláusula de aviso previo: el cliente tenía que avisar con un mes de su voluntad de terminar la relación con Telefonica lo que daba a ésta enormes oportunidades para “convencer” al cliente de que mantuviera la relación con Telefonica. Obsérvese que esta segunda cláusula facilita a Telefonica discriminar entre clientes concentrando sus esfuerzos de marketing con aquellos clientes más dispuestos a cambiar de operador (más sensibles al precio) sin extender las mejoras que éstos consigan extraerle al resto de su clientela. Los efectos de esta cláusula de aviso previo se reforzaban con una cláusula de “renovación automática” a la finalización del período de permanencia por un período igualmente largo.

La CNMC llamó la atención sobre el hecho de que estas prácticas contractuales no las llevaba a cabo solo Telefonica sino también Vodafone de manera que prácticamente dos tercios del mercado estaban cubiertos por ella.

En concreto, la CNMC probó en su resolución la extendida presencia en el mercado de las cláusulas de permanencia: 

… de acuerdo con los resultados de la encuesta realizada en el marco de la elaboración del “Informe de la CMT sobre la situación competitiva en el segmento empresarial” (Octubre de 2011), tres de cada cuatro empresas que contrataban servicios de telefonía móvil mantenían algún tipo de compromiso de permanencia. La duración media de estos contratos con compromisos de permanencia era superior a 16 meses… un porcentaje muy elevado de las líneas de telefonía móvil en el segmento empresarial está asociado a un compromiso de permanencia, si bien interesa destacar, en este sentido, que los operadores no han podido diferenciar si estas condiciones de permanencia derivan de subvenciones de terminales o de descuentos sobre precios… Los datos… revelan una fuerte prevalencia de los contratos con condiciones de permanencia Premium Especial PYMEs en el segmento de clientes PYME, en comparación con el segmento de clientes autónomos, donde este tipo de contratos tiene una presencia muy limitada. Así, este tipo de contrato es mayoritariamente suscrito por clientes PYME, manteniéndose un promedio mensual de más de [confidencial] de líneas asociadas a compromisos de permanencia derivados de este contrato desde septiembre de 2010 hasta diciembre de 2012…  (se) confirma… la importancia relativa de los contratos Premium en el segmento PYME, (y que) los compromisos de permanencia están asociados a las líneas que generan mayores ingresos unitarios (y que) el ingreso generado por las líneas premium es superior (para Telefonica).

Los efectos sobre la competencia de estas cláusulas eran, pues, notables, de lo que era un indicio – aunque no per se suficiente – que

las líneas y clientes sujetos a compromisos de permanencia presentan menores porcentajes de bajas que las líneas y clientes libres de estos compromisos.

A este efecto contribuía el hecho de que los nuevos entrantes en ese mercado eran los operadores móviles virtuales (los que venden a particulares los servicios de telefonía sin tener red propia sino “arrendando” la red a alguno de los que sí la tienen, en adelante, OMV).

Los fundamentos de la Resolución se resumen en este paso de la misma:

Las particularidades que esta Sala ha tenido en cuenta para alcanzar la conclusión de que las restricciones verticales citadas lo son por su objeto y, por tanto, persiguen una restricción desde el mismo momento en que se configuraron las mismas, se refieren, en primer lugar, al método de cálculo de las penalizaciones, cuyo carácter creciente supone una carga para el abonado pues ve reducidas sus posibilidades de cambiar de operador y, por ende, es una conducta exclusionaria de la competencia y además aumenta para los competidores el coste de captación de nuevos abonados. En segundo lugar, la renovación automática de los compromisos de permanencia y la existencia de un período de preaviso mínimo para evitarla suponen también barreras adicionales, que obligan al cliente PYME de TME a una planificación adecuada si quiere cambiar de proveedor evitando las cláusulas de penalización. Por ello, aumentan el coste para el cliente PYME del cambio de proveedor y también el coste de cambio para los competidores para captar clientes PYME de TME. En tercer lugar, el sistema no tiene en cuenta que el cumplimiento parcial del compromiso de permanencia por parte del cliente PYME conlleva también, al menos parcialmente, una recuperación de cualquier eventual esfuerzo económico en el que TME hubiera podido incurrir para apoyar a sus clientes PYME. En los últimos meses del contrato, si la PYME lo rescinde, TME recuperará el total de beneficios otorgados además de lo ya recuperado durante los meses que duró la permanencia. Y en cuarto y último lugar, la reducida transparencia asociada a las condiciones subyacentes a estos contratos puede también suponer una barrera al acceso y expansión de competidores en la medida en que encarece, para los clientes, la obtención de información del funcionamiento del contrato.

 

Lo relevante (para el Derecho de la Competencia) no es que sean acuerdos verticales sino que sean actos de abuso (por exclusión) de un operador dominante

 

La CNMC calificó los acuerdos entre Telefonica y sus clientes como acuerdos restrictivos de la competencia en el sentido del art. 1 LDC y, en concreto, como acuerdos verticales (porque tienen lugar entre sujetos que no están en el mismo nivel de la cadena de producción). Como hemos expuesto en otro lugar, estos contratos deben analizarse en el marco del art. 2 LDC (abuso de posición dominante), no en el marco del art. 1 LDC (acuerdos colusorios). La razón no se escapa.

En primer lugar, algunos de estos contratos se celebran entre empresarios y consumidores finales, de manera que difícilmente pueden entrar en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE que se refiere a acuerdos entre empresas. Como la CNMC era consciente de esta dificultad, se centra en los “Contratos Premium especial PYME» porque estos contratos son contratos entre empresas y, de esa forma, puede continuar diciendo que entran dentro del ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE y 1 LDC (ya veremos que esta es la ratio decidendi de la sentencia).

En segundo lugar, y sobre todo, porque estos contratos son, por su objeto y efectos, inocuos para la competencia si los celebra un empresario que carece de una presencia potente en el mercado. Nada pasa en el mercado de la telefonía móvil porque un OMV incluya una cláusula de permanencia de, incluso, 5 años e imponga penalizaciones monstruosas para el caso de terminación anticipada por parte del cliente. Será un problema del Derecho Civil, no del Derecho de la Competencia. En la medida en que sólo una parte pequeñísima del mercado incluya esa cláusula, la misma carece de efectos sobre la competencia. Lo que los convierte en un problema para el Derecho de la Competencia es que se lleven a cabo por empresas con capacidad para influir en las condiciones de competencia en el mercado. De manera que su análisis competitivo debe hacerse en el marco de la norma que pretende controlar el poder de mercado, esto es, el art. 2 LDC y el art. 102 TFUE.

La CNMC consideró, además, que trataba de restricciones de la competencia

«por su objeto, por cuanto su afectación a la competencia resulta evidente sin necesidad de medir sus efectos en el mercado»

(sobre la distinción entre restricciones por objeto y por efectos v., ampliamente aquí). Esto es, a nuestro juicio, incorrecto porque, como dijo el TJUE en Cartes Bancaires, solo los cárteles de precios o repartos de mercado son restricciones por el objeto prima facie. Y, en los acuerdos verticales (aunque se aceptase que tal calificación es correcta), según el Abogado General en el caso Allianz-Hungaria solo las cláusulas de precio de reventa impuesto y las exclusivas territoriales absolutas merecen tal calificación.

Pero tal calificación ahorraba a la CNMC la obligación de efectuar el test del competidor eficiente al que nos referiremos más adelante. Y tal calificación podía sentirse apoyada, además, por la jurisprudencia europea

(si no fuera porque la sentencia en el caso Cartes Bancaires es unas semanas anterior a la Resolución. La CNMC debió tenerla en cuenta, no así la Dirección de Investigación aunque sí pudo tener en cuenta las Conclusiones del Abogado General).

En particular, porque la CNMC demuestra que el sistema de descuentos implantado por Telefonica carecía de racionalidad si no fuera por el efecto excluyente de los competidores que provocaba. En otras palabras, y como veremos más adelante, se trataba de una cláusulas penales para el caso de terminación anticipada inusuales en la práctica previa en el mercado español (de nuevo, los «genios» del marketing haciendo un flaco favor a sus empresas) y que llevaban a que la pena contractual fuera más elevada precisamente para los clientes más fieles, esto es, los que terminaban anticipadamente el contrato en una fecha más próxima a la llegada del término pactado.

La CNMC concluyó que

… resulta evidente que en el presente expediente nos encontramos ante una conducta restrictiva de la competencia tendente al cierre del mercado realizada por un operador cuyo poder de mercado ha quedado patente en el presente procedimiento, si tenemos en cuenta las elevadas cuotas que ostenta Telefonica en los mercados analizados. La concurrencia de ambos aspectos, es decir, práctica anticompetitiva per se exclusionaria y elevadas cuotas de mercado, son elementos suficientes para considerar que la conducta tiene la potencialidad de crear efectos sustantivos restrictivos de la competencia

En definitiva, y adelantando conclusiones, aunque no compartimos el encuadre de la conducta de Telefonica en el art. 1 LDC – por razones distintas a las de la AN – la Resolución de la CNMC no es arbitraria. Califica la restricción como restricción por su objeto por las particularidades del sistema de descuentos practicado por Telefonica. Su razonamiento es semejante al del Tribunal General en el caso Intel: probada la potencia en el mercado del operador y probados los efectos potencialmente exclusionarios o excluyentes de la conducta, se sigue la calificación de ésta como restrictiva de la competencia.

Además, aunque no es relevante, la CNMC afirmó también que, aunque son acuerdos verticales, no quedan bajo el amparo del reglamento de exención porque cubren más del 30 % del mercado (lo que es correcto pero no excusa a la Comisión Europea: su análisis de cuándo los acuerdos verticales son restrictivos de la competencia sigue siendo erróneo como sigue siéndolo el del TJUE mientras no derogue la jurisprudencia Fabre); que no tenía por qué sancionar a las dos partes del contrato, (si las cláusulas son producto de la voluntad de ambas partes (art. 1258 CC) debería sancionarse a ambas, pero claro, sancionar a los que sufren las consecuencias de la restricción de la competencia sería un poco fuerte) porque las cláusulas correspondientes sólo benefician a Telefonica y que el cliente no tiene más remedio que aceptarlas si “quiere beneficiarse de los descuentos” y que los acuerdos no pueden beneficiarse de la exención de la prohibición ex art. 1.3 LDC porque, como hemos dicho, ni la permanencia ni las penalizaciones eran necesarias para articular los descuentos.

Abordaremos a continuación el análisis competitivo de la conducta de Telefonica y haremos algunas observaciones sobre si su calificación, por la CNMC, como acuerdos verticales a los que sería aplicable el art. 1 LDC y el art. 101 TFUE, es correcta o, como creyó la Audiencia Nacional (AN) es incorrecta y, por tanto, no puede sancionarse la conducta de Telefonica por ser ésta «atípica».

 

El enfoque de análisis apropiado: ¿abusó de su poder de mercado Telefonica al incluir estas cláusulas en sus contratos con PYMEs – o con particulares – ?

 

Para saber si se puede sancionar a Telefonica por estas prácticas comerciales, hay que partir de que Telefonica es una empresa con una gran presencia en el mercado de la telefonía móvil. Es irrelevante si tiene una posición de dominio en sentido estricto. La mejor prueba es que la normativa de telecomunicaciones no utiliza la figura del operador con posición de dominio sino la de “operadores con poder significativo en el mercado”, expresión que refleja mucho mejor la ratio del art. 2 LDC y el art. 102 TFUE cuando prohíbe a las empresas dominantes comportarse abusivamente.

Lo único importante – dado el objeto del expediente – es si su conducta – la inclusión de esas condiciones comerciales en sus contratos – estaba “controlada” por sus competidores existentes o potenciales o no lo estaba. A nuestro juicio, Telefonica podía influir en las condiciones de competencia en el mercado concreto. En primer lugar, se deduce de los datos recogidos en la Resolución de la CNMC que Telefonica tiene un poco más de un 50 % de cuota de mercado en el sector de PYMES y que, aunque no haya acuerdos colusorios con Vodafone y Orange, el mercado es un oligopolio estrecho donde los oligopolistas tienen incentivos para “seguir al lider” (en este caso a Telefonica) por lo que puede darse por argumentado que si las cláusulas objeto del expediente provocan un efecto probable de cierre de una parte del mercado para los operadores virtuales (OMV), Telefonica puede ser sancionada por abuso de posición dominante. La CNC podría haber acudido a la figura – extraña – de la posición de dominio conjunta en un mercado que es el “invento” de la jurisprudencia europea para sancionar comportamientos paralelos de los oligopolistas en mercados con poca competencia por vía del art. 101 o 102 TFUE.

Por tanto, lo que hay que hacer es un análisis semejante al que se hace cuando se valoran los descuentos por parte de una empresa dominante, justamente lo que ha sido decidido recientemente en el caso Intel. Para no repetirnos, nos remitimos a lo que en esa sentencia dijo el Tribunal de Justicia respecto de la obligación de la autoridad de competencia de comprobar que, en las circunstancias de mercado concretas, los descuentos practicados por Intel restringían la competencia, esto es, ponían en “peligro concreto” la competencia porque permitían excluir del mercado o de una parte sustancial de éste a unos competidores determinados o potenciales. El Abogado General, en sus trabajadas conclusiones del caso Intel da muchas indicaciones respecto a cómo se debe realizar ese análisis pero básicamente, de lo que se trata es de comprobar si un OMV, esto es, un competidor igualmente eficiente que Telefonica, podría “replicar” esos descuentos sin caer en pérdidas. Para demostrarlo, la CNMC debería haber realizado un análisis del competidor igualmente eficiente (AEC test). Si un OMV no podía replicar tales descuentos (lo que era fácil de comprobar ya que los costes de ese OMV se conocen precisamente porque “revenden” uso de la red que adquieren a Telefonica, a Vodafone o a Orange – y ahora a Masmovil –) sin caer en pérdidas, los descuentos son abusivos. Si un OMV eficiente podía replicarlos, los descuentos son lícitos.

El efecto restrictivo de los descuentos de Telefonica es tanto mayor cuanto (i) más extendidos estén en el mercado (y el punto de partida debe ser el de considerar que dado que Telefonica tiene una elevada cuota de mercado, su extensión en el mercado es amplia a priori) (ii) cuanto más uso de ellos haya hecho Telefonica (cuantas más PYMES tengan el contrato premium PYME); (iii) cuanto más largo sea el período de permanencia impuesto por Telefonica para disfrutar de los descuentos; (iv) cuanto mayor sea el número de clientes “antiguos” de Telefonica (esto es, cuanto más antiguos sean los contratos premium que tenga en su stock Telefonica) y (v) cuanta menor fuera la competencia que enfrentaba Telefonica cuando suscribió esos contratos (es decir, es relevante la descripción de la situación del mercado cuando Telefonica puso en marcha su estrategia de descuentos y la mayor o menor presencia de OMV en ese momento que pudieran replicar la estrategia de Telefonica a un coste menor, presencia que, según demuestra la Resolución de la CNMC era ínfima).

 

Los acuerdos verticales que están incluidos en el art. 101 TFUE y en el art. 1 LDC

 

Telefonica encargó un informe a un experto en Economía Industrial que la sentencia recoge. Dijo el experto que la CNMC para encajar los acuerdos de Telefonica con las PYMES en el art. 1 LDC había calificado los contratos de acuerdos verticales pero que

«Desde un punto de vista económico, los contratos Premium Pyme no constituyen una restricción vertical. Las Pymes no están situadas en ningún punto del proceso productivo de la telefonía móvil, que es lo que define una relación vertical entre empresas, sino que consumen este servicio. Las Pymes no se diferencian en nada de un consumidor final (…)» .

Esto es correcto económicamente pero incorrecto jurídicamente ya que los acuerdos verticales no están recogidos nominatim en el art. 101 TFUE (que se limita a referirse a los acuerdos «entre empresas»), y mucho menos en el art. 1 LDC que ni siquiera exige que las partes del acuerdo restrictivo sean «empresas».

Lo malo es que, probablemente, el argumento de la AN no es suficiente para justificar que no estamos en presencia de acuerdos verticales. Como explicó la CNMC en la Resolución sancionadora, que las PYMEs que celebraban estos contratos con Telefonica no revendieran esos servicios a terceros sino que los «consumieran» no es relevante para calificar el contrato correspondiente como acuerdo vertical. Si tuviera razón la AN, cualquier contrato de suministro de materias primas a un empresario con su proveedor dejaría de ser un acuerdo vertical. El art. 101.1 TFUE no excluye de su tenor literal los acuerdos entre empresas por los que unas proporcionan a las otras insumos que éstas introducen en su proceso de producción. A lo que hay que añadir que, como hemos dicho, el art. 1 LDC no exige ni siquiera que se trate de un acuerdo entre empresas.

La Audiencia, sin embargo, “compra” el argumento de que no estamos ante acuerdos verticales

Pues bien de la prueba pericial aportada, esta Sección considera que a la actora le asiste la razón al considerar acreditado que los contratos Premium Pyme no constituyen una restricción vertical en un sentido económico, ya que las empresas que firman esos contratos, no están situadas en ningún punto del proceso de producción o de distribución de la telefonía móvil, sino que son consumidores del servicio, lo que de suyo llevaría la estimación del presente recurso por ausencia de tipicidad.

Resulta sorprendente que la Audiencia se apoye en la pericia económica para calificar jurídicamente una conducta. El perito, como se ha dicho irónicamente, en estas materias es el juez, que es el que ha de decidir, de acuerdo con las reglas de la argumentación jurídica si la conducta enjuiciada entra o no en el supuesto de hecho de la norma que ha de aplicarse, en este caso el art. 1 LDC.

Obsérvese que, con esta afirmación, la AN podría haber ido directamente al fallo: si no son acuerdos verticales, no están incluidos en el art. 1 LDC y no pueden ser restrictivos de la competencia y no puede sancionarse a las partes que celebran esos contratos.

 

Segmentación y discriminación

 

Además, con cierta ingenuidad, el experto reconoce que lo que hacía Telefonica es discriminar entre clientes (recuerden, “Price Discrimination Explains Everything”). El experto no habla, naturalmente, de discriminación porque ya sabemos las connotaciones negativas que tal término tiene para cualquier jurista (el racismo ha causado terribles males a la Humanidad y no es el menor la contaminación del lenguaje) sino de “segmentación” que parece mucho más neutral:

«… la racionalidad de estos descuentos surge de la existencia de distintos tipos de usuarios PYME en el mercado y la aplicación por parte de Telefónica de una estrategia de segmentación de clientes. En sentido inverso, si Telefónica no reconociera en su política de descuentos la existencia de distintos tipos de usuarios PYME no estaría adoptando una estrategia óptima. Para implementar esta política de precios es necesario introducir un compromiso de permanencia y para que el mismo se cumpla es necesario que las penalizaciones sean crecientes con el tiempo”

El experto confunde la racionalidad de la discriminación de los clientes desde el punto de vista del empresario que la practica con su conformidad o disconformidad con las normas de Derecho de la Competencia. Es racional para un dominante abusar de su posición de dominio, por eso se prohíbe el abuso de posición de dominio. Es racional para un empresario acordar los precios con sus competidores, por eso se prohíben los cárteles. Que la conducta de una empresa sea racional no nos dice nada, per se, respecto de su legalidad. El análisis de racionalidad tiene, en Derecho de la Competencia, un papel negativo: si la conducta es irracional, la empresa tendrá una buena defensa frente a la acusación de que está restringiendo la competencia. ¿Por qué iba a hacerlo si se presume que las empresas se comportan de forma racional, esto es, maximizan los beneficios? El Derecho de la Competencia reprime conductas racionales, no conductas irracionales. Por tanto, conductas maximizadoras. Conductas racionales como las descritas pueden ser restricciones por el objeto como el caso de los cartelistas demuestra.

 

La intencionalidad

 

Es igualmente irrelevante cuál fuera el objetivo de Telefonica. En el otro informe de experto citado por la sentencia se dice que

«El objetivo que justifica los descuentos por permanencia no es impedir o bloquear la entrada de competidores resultando eficientes porque una política de precios que se adapta al distinto perfil de la demanda fomenta el consumo, más que una política de precios que ignora la heterogeneidad de la demanda (…) y para que los descuentos por permanencia sean operativos es evidente que la permanencia ha de cumplirse y si no se cumple el consumidor ha de pagar una penalización apropiada. «

Esto es una banalidad y no contiene ningún argumento salvo el de reiterar que todas las empresas discriminan entre su clientela en función de la sensibilidad al precio. El objetivo de Telefonica era maximizar sus ingresos. El medio para lograr su objetivo era ofrecer descuentos a los clientes que aceptaran una duración muy larga para sus contratos aprovechando la distinta sensibilidad al precio de los distintos consumidores y elevando los costes para éstos de determinar qué precio se les estaba ofreciendo (si un cliente no “pensaba” que fuera a aparecer un competidor de Telefonica que le ofreciera mejores precios, quizá, habría aceptado la oferta de Telefonica porque no pensaría en que, tras celebrar el contrato, desearía terminarlo anticipadamente y contratar los servicios correspondientes con Vodafone o con un OMV. Como Vodafone hacía lo mismo, el cálculo de la PYME debería llevarlo a aceptar la oferta de Telefonica ya que la probabilidad de que apareciera un competidor que ofreciera condiciones distintas se reducía a los OMV que, en el momento en que los hechos tuvieron lugar, tenían una presencia reducida en el mercado.

 

Análisis competitivo de los descuentos practicados por Telefonica

 

Parece que la Audiencia no estaba muy segura de su conclusión y, a continuación, reproduce la doctrina estándar sobre los acuerdos verticales para tratar de demostrar que, aunque lo fuesen, no estarían prohibidos.  La Audiencia concluye que los descuentos de Telefonica no eran anticompetitivos y lo hace de una forma “ingenua”, esto es, asumiendo acríticamente lo que dice el informe de los expertos que, como hemos visto, no examinan la cuestión de forma semejante a como lo hace el Abogado General y el TJUE en el caso Intel.

Así, la AN dice que los descuentos tienen racionalidad porque responden a que en el mercado existen “distintos tipos de clientes” y que es lógico que Telefonica les ofrezca a cada tipo de cliente unas condiciones diferentes (“los consumidores… escogen el que más le conviene”). Esto es una ingenuidad porque lo que vende Telefonica es un producto homogéneo, es decir, respecto del cual no hay diferentes preferencias por parte de los clientes: todos quieren tener los servicios de telefonía móvil al menor precio posible. Lo que hace Telefonica es dificultar a los clientes la comparación de precios, o sea, hacer lo más heterogéneo posible el producto de manera que los clientes con menos sensibilidad al precio estén dispuestos a pagar un precio mayor.

La AN se “traga” igualmente la necesidad de las “cláusulas penales” en esos contratos. Si el cliente pudiera cambiar de proveedor sin pagar ninguna penalización, no habría discriminación alguna en el mercado: todos los clientes escogerían el precio más bajo (descuentos incluidos) sin tener que preocuparse por el hecho de que si no permanecen con ese operador durante el tiempo pactado porque apareciera otro operador que ofrece descuentos mayores, ninguna consecuencia económica negativa se producirá para ellos. En este punto, la argumentación de la CNMC es mucho más potente ya que llama la atención sobre el hecho de que esos descuentos no venían exigidos por la naturaleza del contrato. Es decir, si Telefonica no había realizado una inversión en ese cliente – como ocurre en el caso de que se subvencionen terminales – que esperaba recuperar porque el contrato duraría lo suficiente, la penalización por terminación anticipada estaría más justificada. Pero si no había subvención de terminales, la configuración del contrato como uno de duración determinada y la supresión de la facultad de denuncia unilateral por parte del cliente ad nutum lo está mucho menos.

 

Las penalizaciones crecientes como descuentos anticipados que han de devolverse, en su caso

 

Analiza, a continuación, la AN el tipo de descuento y la forma en que se estructuraba la penalización. Este es un punto relevante en el examen de si los descuentos practicados por Telefonica eran abusivos. Dice la AN

El hecho de que la penalización deba ser elevada desde el principio implica que un consumidor que incumple el compromiso de permanencia en el segundo mes y, por tanto que se ha beneficiado del descuento durante solo dos meses, tendría que pagar una penalización superior a este beneficio. En cambio, bajo un sistema de penalización creciente, ésta se va ajustando a lo largo el tiempo, sin exigir a un consumidor que se da de baja al principio del contrato, el pago de unos descuentos de los que aún no se ha beneficiado, presentándose así, como una opción más proporcionada para garantizar el cumplimiento del compromiso de permanencia por parte del cliente que se beneficia de los descuentos a cambio de permanencia.

(Es incorrecto afirmar, como hace la AN que los descuentos se justifican porque son más eficaces para «garantizar el cumplimiento del compromiso de permanencia» porque si el compromiso de permanencia es lo que es ilícito – es el efecto anticompetitivo – los mecanismos que aseguren la permanencia del cliente deben considerarse, en sí mismos, ilícitos)

Obsérvese que los descuentos practicados por Telefonica no consistían en que el cliente venía obligado a pagar la cuota mensual correspondiente a todos los meses que faltaban hasta la finalización prevista del contrato transcurrido el período de permanencia, sino a “devolver” los descuentos que hubiera recibido. Esto es importante porque los efectos excluyentes de estos descuentos son distintos a los de una simple cláusula de permanencia que obliga al que quiere terminar anticipadamente a pagar como si el contrato continuara en vigor hasta el fin del período de permanencia previsto.

Por ejemplo: X obtiene un descuento del 20 % respecto de una tarifa fija de 100 € mensuales a cambio de permanecer 2 años con Telefonica. Si termina anticipadamente el contrato y lo hace en el mes 18, debería abonar a Telefonica 20 x 18 meses = 360 €. Si X tiene una cláusula de permanencia simple, debería pagar a Telefonica 100 x 6 (la tarifa correspondiente a los meses que quedan por transcurrir hasta la fecha de terminación prevista del contrato).

Como se deduce del ejemplo, la estrategia de descuentos de Telefonica no “cierra” el mercado para los clientes recién captados por Telefonica (para captar a un cliente de Telefonica que solo lleve 2 meses con ésta, a un OMV le bastaría con replicar el descuento del 20 % y abonar al cliente 40 € para igualar la oferta de Telefonica) pero constituye una elevada barrera para captar a clientes que lleven mucho tiempo con Telefonica (en el ejemplo, el OMV debería replicar el descuento del 20 % y, además, pagar al cliente 360 €). La CNMC había entendido perfectamente estos efectos «perversos» del sistema de descuento y había calificado la práctica de Telefonica como restricción por el objeto, precisamente, por esta razón:

… no existe explicación para que en un contrato de determinada duración (12 o 24 meses, por ejemplo) el cliente PYME pueda desligarse del mismo en el momento de su cumplimiento (al finalizar el mes 12 o 24) sin abonar ninguna indemnización (y, por tanto, reconociendo expresamente TME el logro de la rentabilidad perseguida en la contratación finalizada) mientras que en un mes anterior (por ejemplo, en el mes 11 o 23) el cliente deba abonar una penalización máxima, como si hasta dicho momento el contrato no hubiera aportado rentabilidad o beneficio alguno a TME. En definitiva, no cabe duda de que el sistema de penalizaciones diseñado en los contratos Premium es per se restrictivo de la competencia por cuanto su objetivo es retener a sus clientes a través del incremento artificial de las penalizaciones y ello evidencia un cierre de mercado a los competidores de Telefonica.

Es decir, la CNMC había justificado la calificación porque la «intención» de Telefonica no podía ser otra que la de restringir la competencia o, como hemos explicado en otro lugar, porque el efecto restrictivo no viene justificado por la lógica del contrato (una penalización así diseñada no sería jamás pactada por dos partes que se comportaran de acuerdo con la buena fe, los usos y la ley art. 1258 CC). Añádase el amplio plazo de preaviso – que otorgaba prácticamente a Telefonica una «opción» sobre el cliente que quería cambiar de proveedor para ajustar su oferta a la de la competencia – y se comprenderá que tenía razón la CNMC en lo que a los efectos excluyentes potenciales del sistema de descuentos de Telefonica. Este tipo de análisis puede justificarse como una aplicación del test «no economic sense» que lleva a considerar ilícitas las conductas cuya única racionalidad económica deriva de que restringen la competencia, esto es, proporcionan ganancias al que las pone en práctica sólo porque elevan las barreras de acceso a su mercado para los competidores (v., Schrepel, Thibault, The ‘Enhanced No Economic Sense Test’: Experimenting With Predatory Innovation (February 1, 2018). 7 N.Y.U. Journal of Intell. Prop. & Ent. Law 30 (2018)).

La Audiencia Nacional dice que estos contratos premium “afectan a una parte reducida del mercado”. Si es así, no se podría sancionar a Telefonica por abuso de posición dominante, no porque la conducta no sea per se ilícita, sino porque es condición de ilicitud que la conducta tenga efectos en el mercado, es decir, que sea idónea en las circunstancias concretas (ilícito de peligro concreto) para restringir la competencia en la forma de exclusión de los competidores de Telefonica. Pero la Resolución de la CNMC demuestra que la Audiencia, probablemente, no definió el mercado relevante de forma adecuada según hemos expuesto más arriba.

La AN continúa recordando que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT que efectúa un control ex ante de los mercados correspondientes) no había considerado anticompetitivas las prácticas que ahora sanciona la CNMC. Debe tenerse en cuenta que el hecho de que la CMT considerara competitivo el mercado de telefonía móvil no excluye la aplicación del art. 102 TFUE o del art. 2 LDC porque el objetivo de unas y otras reglas es distinto (imposición de obligaciones ex ante a los operadores dominantes vs sanción de comportamientos ex post por parte de las autoridades de competencia cuando la conducta de esos operadores se revela como idónea en el caso concreto para restringir la competencia). Y añade la AN que

“ la suscripción de compromisos de permanencia se ha desarrollado como una práctica general en el mercado minorista de telefonía móvil, adoptada no sólo por los operadores de red móvil tradicionales, sino también por los nuevos entrantes como Xfera (Yoigo) o Euskaltel”

De nuevo, esto es irrelevante. Es más, puede ser utilizado en contra de la inocuidad de estas cláusulas para la competencia. Su generalización en el mercado puede ser un indicio de la falta de competencia en el mismo y de que el mercado funcione, como muchos oligopolios, según la estrategia de “seguimiento del líder”. Telefonica es el lider en ese mercado y los demás competidores, conscientes de que una guerra de precios acabaría con los beneficios de todos los operadores prefieren imitar la estrategia del líder a competir implacablemente con éste.

Las restantes afirmaciones de la AN son inanes. Estas cláusulas no son, per se, ni buenas ni malas para la competencia. En último extremo, si conducen a precios más bajos siempre podrían ser sustituidas con ventaja para los consumidores por precios más bajos sin compromiso de permanencia. Y, en la medida en que, según hemos visto en el caso de los contratos objeto de la sentencia no hay nada en la naturaleza de éstos que justifique desde el punto de vista de los clientes una larga duración (como no lo había en el caso de los contratos de mantenimiento de ascensores, vean cómo se “engañó” al juez en un caso de este tipo) su validez no puede justificarse porque tengan efectos procompetitivos.

La CMT concluyó, de los razonamientos anteriores, que no procedía abrir un expediente sancionador a Telefonica. Pero, de nuevo, lo que hiciera la CMT no es definitivo para el análisis de la CNC. Es más, la CMT se guardó mucho de pronunciarse sobre el carácter abusivo de la condición general de Telefonica. En definitiva, no puede aceptarse, como hace la AN que

“de las precitadas Resoluciones – de la CMT – se desprende, por tanto, que la suscripción por parte de los abonados a los servicios de telefonía móvil de compromisos de permanencia a cambio de determinadas ventajas no debe implicar una barrera a la portabilidad.

 

Apoyo económico al cliente como justificación de la conducta

 

Telefonica se había defendido diciendo que la cláusula de permanencia sólo es de aplicación cuando así se pacte expresamente y siempre en presencia de un apoyo económico por parte del operador cuyo servicio se contrata (subvención de terminal)”. Pero, inmediatamente, se añade que también se incluía la cláusula de permanencia en los casos en los que la “contraprestación” consistía en

“ofertas de precios especiales respecto a los comercializados con carácter general, como por ejemplo, la contratación de una tarifa que conlleva con carácter general una cuota mensual de 3 euros, eliminándose dicha cuota a cambio de un compromiso de permanencia con el servicio Movistar por un determinado número de meses”

lo que lleva a concluir que el argumento de Telefonica no excluye la antijuricidad de sus descuentos. Habría que comprobar, de nuevo, qué parte del mercado quedó cubierta por estas cláusulas sin que, por parte de Telefonica, se hiciera “inversión” alguna en esos contratos en forma de subvención de terminales como hemos explicado más arriba. Así lo reconoce implícitamente la AN cuando, a continuación, explica que, desde 2007, Telefonica cambió sus condiciones generales respecto de las cláusulas de permanencia cuya aplicación se condicionaba a

“que el cliente reciba de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU un apoyo económico para la adquisición de un terminal u otras condiciones comerciales especialmente ventajosas (en adelante «apoyo económico») y cuando así se haya acordado y aceptado expresamente por el cliente, éste se compromete a mantener la línea que haya vinculado al apoyo económico en el servicio Movistar y en un plan de precios que implique un compromiso de consumo igual o superior al contratado, durante un número determinado de meses (en adelante «compromiso de permanencia»).

Obsérvese la rara astucia con la que está redactada la condición general: comienza dejando claro que sólo procede imponer un período mínimo de duración del contrato en caso de “apoyo económico” por parte de Telefonica pero incluye, entre las formas de ese “apoyo económico” no solo “la subvención de terminales” sino “otras condiciones comerciales especialmente ventajosas” con lo que, en realidad, no se condiciona a nada en absoluto la aplicación de la cláusula de permanencia porque Telefonica puede fijar libremente sus “tarifas generales”, esto es, la que aplica a cualquiera, de modo que siempre podría aducir Telefonica que está aplicando al cliente concreto unas “condiciones especialmente ventajosas” porque son mejores que las tarifas generales. Añádase que los compromisos de permanencia se incluían en las «condiciones particulares» y no en las generales y se confirmará lo escasamente transparente de las cláusulas correspondientes.

La Audiencia Nacional concluye que debe anular la multa a Telefonica

“por falta de tipicidad y porque consideramos que las conductas analizadas no han afectado a la libre competencia y por tanto no se ha incurrido… en las infracciones contempladas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE”

 

Conclusiones: una sentencia errónea

 

Como se deduce de lo expuesto hasta aquí, la sentencia no hace justicia a la calidad de la Resolución de la CNMC. Si se lee, en primer lugar, la sentencia y, a continuación, la Resolución, se obtiene la impresión de que la Resolución carece, prácticamente, de argumentación. Y no es así. Es más, la Resolución de la CNMC es coherente con la doctrina sentada por la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia en el momento en el que se dictó. Es incoherente, sin embargo, con la doctrina actual del TJUE reflejada en la sentencia Intel. La sentencia de la Audiencia Nacional, por el contrario, es errónea en todos los aspectos que examina, que son básicamente dos: el carácter de «acuerdos verticales» de los contratos de Telefonica con las PYMEs (que la Audiencia niega) y en el análisis competitivo de los efectos de las cláusulas de permanencia. La Resolución de la CNMC es errónea en nuestra opinión y en la misma medida en que lo es la doctrina europea que ahora se ha modificado pero es correcta salvo en lo que no incluyó la interpretación restrictiva de lo que sean «restricciones por objeto» que introdujo el TJUE en la sentencia Cartes Bancaires.

 

¿Qué debería hacer el Tribunal Supremo?

 

Sin duda, casar la sentencia de la Audiencia Nacional ya que, como hemos comprobado, es errónea tanto en lo que considera «acuerdos verticales» como en lo que se refiere al análisis competitivo de los descuentos practicados por Telefonica.

La cuestión más difícil es la de si debería mantener la sanción (no entramos en si está bien calculada) o aplicar la doctrina Intel y considerar que debe anularla porque la CNMC no habría demostrado que, a la luz de las circunstancias del caso, los descuentos practicados por Telefonica (bajo la forma de cláusulas contractuales de permanencia) eran anticompetitivos, en cuyo caso, naturalmente, la CNMC podría reabrir el expediente sancionador, proceder a demostrar que un competidor igualmente eficiente no podría replicar sin pérdidas los descuentos de Telefonica y reiterar la sanción si las conductas no hubieran prescrito.

A mi juicio, en este punto son relevantes dos extremos

El primero es que, en el caso Intel, la Comisión Europea había llevado a cabo el test AEC y el Tribunal General, sin embargo, no respondió a las alegaciones de las empresas sancionadas que habían criticado dicho test. El TJUE dice

en la Decisión impugnada, el test AEC tuvo una auténtica importancia en la apreciación de la Comisión sobre la capacidad de la práctica de descuentos de que se trata para producir un efecto de expulsión del mercado de competidores igualmente eficaces.

Pero el Tribunal General

estimó que no era necesario examinar si la Comisión había llevado a cabo el test AEC de acuerdo con la lex artis y sin cometer errores, y que tampoco era necesario examinar si los cálculos alternativos propuestos por Intel habían sido efectuados correctamente…

Y, por tanto, el TJUE anula la sentencia precisamente

por haberse abstenido erróneamente el Tribunal General, al analizar la capacidad de los descuentos controvertidos para restringir la competencia, de tomar en consideración la argumentación de Intel destinada a denunciar los supuestos errores cometidos por la Comisión en relación con el test AEC.

El Abogado General, en sus Conclusiones, había sostenido, prácticamente, que la realización del test AEC era imprescindible para que la Comisión pudiera afirmar que los descuentos de Intel eran abusivos, es decir, que existía el «peligro concreto» (ilícito de peligro) de que produjeran efectos restrictivos en la competencia.

 …  si el resultado del test es que un competidor igualmente eficiente puede cubrir sus costes, la probabilidad de la existencia de un efecto contrario a la competencia disminuye de forma drástica. 

Pero también dice que los contratos de Intel en los que se incluyeron tales descuentos cubrían sólo una pequeña parte del mercado (14 %).

En el caso que comentamos, sin embargo, la CNMC no hizo tal test (no sabemos si los expertos contratados por Telefonica lo hicieron para demostrar la falta de efectos y si la CNMC desechó tal informe). Deduce que los descuentos tenían efectos sobre el mercado de todas las circunstancias que se han expuesto más arriba. Es más, como hemos visto, ante la forma concreta que los descuentos tenían y su falta de racionalidad contractual, concluye que estamos ante restricciones por el objeto.

Así las cosas, es muy discutible que la sanción impuesta a Telefonica sea ilegal ni siquiera teniendo en cuenta la más reciente evolución de la jurisprudencia europea. Puede discutirse si la CNMC valoró suficientemente las circunstancias del caso para llegar a la conclusión de que los descuentos de Telefonica habían tenido un efecto excluyente pero no puede discutirse que los acuerdos con las PYMES son acuerdos que entran en el art. 101 TFUE y en el art. 1 LDC – aunque, como hemos dicho, en nuestra opinión, las conductas examinadas no deben serlo porque se practiquen a través de contratos – ni puede discutirse que unos descuentos que fidelizan a los clientes de la forma en la que lo hacen los que son objeto de enjuiciamiento son potencialmente excluyentes y, por tanto, perfectamente idóneos para restringir la competencia cuando los practica una empresa con poder significativo de mercado.

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Foto: JJBose