Por Jesús Alfaro Águila-Real
Eva Micheler, Company Law. A Real Entity Theory, 2021
Introducción
En una entrada anterior (Jesús Alfaro, Sobre las importaciones sociológicas al Derecho, Almacén de Derecho, 2025) anuncié que me ocuparía de este libro en el futuro. La publicación por la autora de un artículo en el que contesta a sus críticos (Micheler, Eva and Chim, Jenkin and Chim, Jenkin, Real Entity Theory Without Metaphysics: How Organizations Shape Corporate Law. A Response to Stephen Bainbridge and Susan Watson, 2025) me ha dado la ocasión.
El libro, creo, aporta muy poco a la discusión jurídica sobre la ‘corporation’, (en adelante, la corporación o la sociedad anónima – SA – o las compañías) o sobre la personalidad jurídica o la ‘firm’. Y no aporta nada valioso porque, como dije en esa otra ocasión, las importaciones de la Sociología al Derecho han de encajarse en conceptos e instituciones jurídicas. Eso es lo que traté de hacer al construir la persona jurídica como un patrimonio dotado de capacidad de obrar
en Jesús Alfaro, La Persona Jurídica, 2023.
La aportación del libro de Micheler se limita a la afirmación de que la company, a diferencia de la partnership tiene personalidad jurídica y, por tanto, el Derecho la trata como un sujeto jurídico distinto, rectius, separado de sus miembros los accionistas. Se critica así la concepción de la sociedad anónima como una persona colectiva, esto es, el resultado de la agregación de los accionistas:
If a company were nothing more than an aggregate of its shareholders, the law would apply the same rules to companies as it does to partnerships. That is, however, not the case. Companies are different from partnerships. Their shareholders are not owners of the business. They are not the principals of the directors. They perform a role that is defined by the statute and on the basis of the statute by the constitution. p 157
Es difícil estar en desacuerdo con eso. Pero llamar a eso “teoría de la entidad real” de las sociedades anónimas resulta, cuando menos, desproporcionado.
El desprecio por la teoría analítica de la persona jurídica
Concession theory puts the state in the driving seat. It posits that companies are creatures of the law. They exist because and only so far as the legislature gives them life. Historically, this is sometimes said to explain the way organizations were created in the Middle Ages in the form of guilds and administrative units such as the City of London Corporation which acts under the name ‘Mayor and Communality and Citizens of the City of London’. Other surviving examples include the Inns of Court and university colleges. At the time, society was organized hierarchically from the top downwards. The Crown awarded the privilege to carry out certain activity in a relatively self- governing manner. This was done for a particular purpose, with the intention to endow that purpose with an existence independent of and a lifespan beyond its constituent members
De la simple lectura se deduce que la autora está hablando, no de las companies, sino de las corporations. De los body politik. Ninguna de las instituciones que menciona (la ciudad de Londres, los gremios de abogados, las universidades…) son companies. Por tanto, es falso afirmar que la constitución de una company antes del siglo XIX exigía de una concesión del Estado. Lo que exigía un acto de una autoridad era la erección de una corporación. Lo que se inicia en el siglo XVII es la utilización de la corporación para organizar compañías mercantiles. Pero, hasta entonces y mucho después de entonces, la forma ‘normal’ de constituir una compañía mercantil era, simplemente, la celebración de un contrato de sociedad. Es posible que en Inglaterra, la denominación de «company» se usara para las que recibían un acta de «incorporación» pero es evidente que, hasta las leyes que suprimieron el sistema concesional en el siglo XIX, la generalidad de las companies mercantiles no estaban «incorporated» como la propia autora reconoce (p 13).
¿En qué cree Micheler que su concepción sociológica de la empresa es útil para el Derecho?
… to analyse corporate problems that arise out of emotional, socially, culturally, and historically determined human action… Sometimes organizations have problems because their procedures are outdated or their culture is toxic. Agency theory and the nexus of contract model cannot help with either analysing these or making recommendations for improving them. It has been rightly observed that while ‘a narrow conception is easier to mathematize . . . if the guts of the causal process of institutional influence are left out of the model, then we successfully mathematize abstract empiricism, an empiricism without the complexity of real life.
Es posible que determinados problemas de una determinada organización se deban a esas causas. Pero, si el Derecho va de facilitar la cooperación entre los humanos ¿cómo podemos generalizar y establecer reglas jurídicas apelando a que los grupos humanos deben disponer de procedimientos «actualizados» o evitar las culturas «tóxicas»? ¿No están los procedimientos adecuados y actualizados y las culturas nutrientes y prosociales conectados estrechamente con los aspectos más idiosincráticos de cada corporación o sociedad dedicada a explotar un negocio? ¿Cómo podría eso sernos de utilidad para redactar los artículos de una ley de sociedades?
Clasificar y explicar las diferencias entre las múltiples teorías de la personalidad jurídica que se han formulado en siglos de discusión es una tarea llena de dificultades. En La Persona Jurídica (p 106 ss) he agrupado las teorías «más exitosas» en tres grupos: las teorías de la ficción que consideran a las personas jurídicas como «análogas» a los seres humanos; las teorías analíticas que consideran a las personas jurídicas sujetos de imputación provisional y reglas de ‘presentación’ de conjuntos de normas; y las teorías que consideran a las personas jurídicas como personas colectivas. Como se ve, la tesis de que la persona jurídica es una mera «criatura del Estado» o la tesis según la cual solo existe «en contemplación del Derecho» ni siquiera se menciona. La razón es que no ilumina en absoluto la comprensión de la institución y no ayuda a explicar su régimen jurídico. Todas las instituciones jurídicas son producto de la actuación del Estado – en los tiempos contemporáneos – y todas están reguladas por normas jurídicas.
Por ejemplo, a mi juicio, la aportación más valiosa de las teorías analíticas fue acabar con las teorías de la ficción más ingenuas y con las teorías gierkianas (las personas jurídicas son ‘reales’) más osadas. Pues bien, una debilidad del libro es el escaso aprecio con que valora las teorías económicas y analíticas de la persona jurídica.
Así, por ejemplo, la autora, en p 14 reproduce un paso de la sentencia Meridian Global Funds Management Asia Ltd v Securities Commission, un caso de 1995. Pues bien, el juez Hoffmann expone en esa sentencia una concepción analítica de la personalidad jurídica, no la doctrina que considera a las companies o a las corporations como ‘criaturas del Estado’ que solo existen si reciben una concesión estatal – un charter – . Dice la sentencia: It is worth pausing at this stage to make what may seem an obvious point. Any statement about what a company has or has not done, or can or cannot do, is necessarily a reference to the rules of attribution (primary and general) as they apply to that company. Judges sometimes say that a company ‘as such’ cannot do anything; it must act by servants or agents. This may seem an unexceptionable, even banal remark. And of course the meaning is usually perfectly clear. But a reference to a company ‘as such’ might suggest that there is something out there called the company of which one can meaningfully say that it can or cannot do something. There is in fact no such thing as the company as such, no ding an sich, only the applicable rules. To say that a company cannot do something means only that there is no one whose doing of that act would, under the applicable rules of attribution, count as an act of the company.
El desprecio de Micheler por la teoría económica es notable a juzgar por su análisis de la theory of the firm como un “nexo de contratos. Cita a Kraakman et al y, tras describir los costes de agencia entre administradores y socios y entre socios mayoritarios y minoritarios, nos habla de un “tercer conflicto” que surgiría ‘between the firm itself—including particularly its owners— and the other parties with whom the firm contracts, such as creditors, employees and customers’. Este conflicto le interesa particularmente porque supone reconocer “the separate legal personality of the company”. En efecto, sin considerar a la company como un sujeto de imputación con el que otros sujetos pueden entablar relaciones jurídicas no es posible hablar de un conflicto entre ella y los acreedores, empleados y clientes. Sin persona jurídica interpuesta, los conflictos entre esos grupos de interesados se entablarían con los accionistas de la compañía directamente. Pero esta objeción a la que era la doctrina dominante en Europa y EE.UU. hasta principios del siglo XXI (cita a Kraakman et al., The Anatomy of Corporate Law) se disipa fácilmente si se adopta una concepción analítica de la personalidad jurídica, esto es, si se considera que la personalidad jurídica no es más que un mecanismo de imputación provisional que contiene las reglas para distribuir los efectos imputados provisionalmente a la persona jurídica entre sus miembros, los individuos. Porque solo los seres humanos pueden ser sujetos de imputación definitiva
Para la crítica a las concepciones analíticas de la personalidad jurídica v., La Persona Jurídica, pp 123-137. La doctrina de la SA como ‘nexo de contratos’ y ‘nexo para contratar’ se ha malentendido muy a menudo. Es una teoría económica, no jurídica. V., Anderson, Robert, A Property Theory of Corporate Law (July 16, 2019) comentado en esta entrada de Derecho Mercantil.
Tampoco me parece correcto afirmar que «incorporation is a privilege granted by the legislature on certain terms«. De esta cuestión me he ocupado en otro lugar (Constituir corporaciones forma parte de la autonomía privada, Almacén de Derecho, 2025) donde creo haber demostrado que es obligado para el legislador que pretenda ser respetuoso con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los individuos (art. 10.1 CE) reconocer a la autonomía privada la capacidad de crear corporaciones, esto es, fundar asociaciones (art. 22 CE) y fundaciones (art. 43 CE) y constituir sociedades con estructura y organización corporativa, es decir, dotadas de ‘sucesión perpetua’ y duración indefinida y funcionamiento independiente de las vicisitudes que acaezcan a sus miembros. Ninguno de estos rasgos es un ‘privilegio’.
Y tampoco lo es la responsabilidad limitada que, en cualquier caso, es un rasgo asociado a la separación patrimonial, no a la constitución de una corporación (v., JA, De nuevo sobre el fundamento de la responsabilidad limitada de los accionistas, Almacén de Derecho, 2025, e infra). Por tanto, lo que debería considerarse como un privilegio no es la posibilidad de constituir corporaciones, sino la de separar patrimonios, pues de eso va la personalidad jurídica. Prohibir la separación de patrimonios es como poner puertas al campo. Los humanos llevan haciéndolo desde el Neolítico.
El análisis de la sociedad unipersonal (p 17-18) tampoco me resulta convicente: Most recently this difficulty has been illustrated by the Supreme Court decision in Stone & Rolls v Moore Stephens [2009] UKHL 39, [2009] 1 AC 1391. It was held in that case that Stone & Rolls Ltd could not claim from its auditors who had negligently overlooked the fraud committed by the company’s sole shareholder and director. The House of Lords held that the company was unable to claim as it was itself responsible for the fraud. It could not base a claim on its own wrongdoing. The case arguably overlooks the company’s separate legal personality. The company is independent of all of its participants. Even if the company has only one shareholder, who is its only director, it is still an independent subject of the law and can be victim of a deceit by that shareholder director. The common law, of course, sets itself right and swiftly too. Only six years after Stone & Rolls was decided, Lord Neuberger suggested in Bilta v Nazir that it should be put ‘on one side’, ‘not to be looked at again’.101 A few years after the decision in Bilta Lady Hale agreed with the first instance judge in Singularis Holdings v Daiwa that there is ‘no principle of law that in any proceedings where the company is suing a third party for breach of duty owed to it by that third party, the fraudulent conduct of a director is to be attributed to the company if it is a one- man company’. The answer to any question ‘whether to attribute the knowledge of a fraudulent director to the company is always to be found in consideration of the context and purpose for which the attribution is relevant’. Lady Hale agreed with this guiding principle and concluded that ‘Stone & Rolls can finally be laid to rest’. No me parece que la doctrina de Stone & Rolls esté equivocada aunque sea, quizá, demasiado rígida. Podemos presumir que la «fraudulent conducty of a director is to be attributed to the company» cuando se trata de una sociedad unipersonal con un administrador único que es el propio accionista único. Otra cosa es que no haya relación entre la conducta del socio-administrador único y la reprochabilidad de la conducta del tercero (en el caso, del auditor) o que se trate de una reclamación contra la sociedad y la conducta dañosa sea la de un empleado. Por ejemplo, en el caso que la autora cuenta en p 68 donde el socio único y administrador único pretendía que el asegurador de la sociedad pagara una indemnización a la sociedad por un daño causado a ésta por el comportamiento negligente e irresponsable del socio y administrador único. In Brumder v Motornet Service and Repairs Ltd, for example, the sole director and shareholder of the company suffered a workplace injury operating a hydraulic pump. He was himself responsible in his capacity as the company’s director to carry out statutory health and safety checks and had neglected to do this for many years. His contributory negligence thus fully eclipsed the claim he had against the company and as a consequence the company did not have a claim against its insurers.
El desprecio por la teoría económica
El problema con la doctrina de la firm como un ‘nexo de contratos’ es– dice Micheler – que “tells us nothing about the allocation of influence between participants”. ¿Por qué las decisiones residuales y los rendimientos residuales del patrimonio de la firm corresponden a los accionistas?
Pues bien, me parece que la respuesta no es que son “residual claimants”. Eso es una petición de principio. La cuestión es por qué los accionistas son residual claimants. Y hay una respuesta económica y otra jurídica.
- Económicamente, como explicara Hansmann hace casi 50 años, hacer titulares residuales a los accionistas es lo eficiente en términos de incentivos y de costes de transacción.
- Jurídicamente, es lo coherente con el hecho de que los accionistas son los domini, los Herren de la corporación porque son los contratantes/autores/partes del negocio jurídico a través del que han formado la corporation o la sociedad. Y, en el caso de las corporaciones societarias, el patrimonio se forma con sus aportaciones.
Esta posición de los accionistas no la ostenta ninguno de los restantes grupos de interesados. Esta explicación es mucho más potente en sus predicciones sobre lo que dice el Derecho y, por tanto, más útil para rellenar lagunas legislativas y para orientar la interpretación y la aplicación del derecho a casos concretos.
Naturalmente, eso no impide que, en contextos concretos, los intereses o derechos de otros grupos sean preeminentes. Por ejemplo, es obvio que los acreedores son preferentes en la liquidación del patrimonio de la corporación. O que el administrador no tiene que sacrificar su derecho a cobrar su retribución en aras del interés social. O que los trabajadores tienen los derechos que les atribuyen los convenios colectivos con independencia de cómo le vaya al patrimonio de la SA… Los interests of other constituencies prevalecen sobre los intereses de los accionistas cuando así resulta de la Ley o de los contratos que la SA haya celebrado con dichas constituencies. Esto es tanto como decir que la protección de los intereses de estos grupos no es la tarea del Derecho de sociedades/Company Law, sino del Derecho Laboral, del Derecho Civil o de Quiebras, del Derecho Penal o del Derecho Administrativo medioambiental en el último caso y de los contratos entre los trabajadores y la sociedad o entre los terceros y la sociedad o, sobre todo, los mercados correspondientes en los que actúa la empresa, mercados que son igual o más competitivos que el mercado de las formas organizativas que es en el que se desenvuelve el Derecho de sociedades (mercado de trabajo, mercado del producto que la empresa fabrica, mercado de las materias primas que utiliza la empresa…). A menudo, se olvida que estos mercados imponen constricciones a los gestores de las empresas en la persecución de la maximización del valor de las acciones (sea éste el valor a corto plazo o a largo plazo). Una compañía que no satisfaga los intereses de sus clientes, de sus trabajadores y de la Sociedad en la que se inserta, no será exitosa a largo plazo ni podrá obtener beneficios de manera sostenible.
Y esta ordenación de los intereses y de las competencias no ha cambiado en los doscientos cincuenta años de historia de la sociedad anónima. La evolución en este larguísimo período de tiempo puede calificarse como de privatización de la sociedad anónima. La SA es el resultado de la combinación de dos instituciones medievales: la corporación medieval y la compañía de comercio. Las corporaciones eran entidades ‘públicas’ al menos desde el Derecho Romano si es que tiene sentido distinguir entre Derecho Público y Derecho Privado antes del siglo XIX y la codificación y no son puramente privadas en el sentido de producto de la autonomía privada como los contratos, los testamentos, el trust… hasta, quizá, el siglo XX.
V, JA, La privatización de la corporación (I); La privatización de la corporación (II), Almacén de Derecho, 2024. En un determinado momento, la autora dice que Contracts cannot create separate legal persons. For that a statute is required. No estoy de acuerdo. La creación de corporaciones y sociedades dotadas de personalidad jurídica – titulares de un patrimonio separado del patrimonio de sus miembros – forma parte de la autonomía privada. Que haya requisitos específicos (redacción de estatutos, elevación a escritura pública, inscripción registral) es irrelevante como lo demuestra el caso de las sociedades colectivas irregulares. Por tanto, ese no es un argumento contra la «nexus of contract» o «agency theory». JA, Constituir corporaciones forma parte de la autonomía privada, Almacén de Derecho, 2025
De manera que la conclusión de la autora sobre la presunta desaparición, en el derecho contemporáneo, de la supremacía de los accionistas no resulta convincente:
Agency theory is also sometimes right at a very granular level. Companies Act 2006, section 168 allows the shareholders to remove directors by a simple majority without reason. Analysed in isolation the rule supports the conclusion that directors are to favour shareholders in their decisionmaking. But it would be wrong to conclude on this basis that company law serves the interests of shareholders only. Shareholders may have been the primary focus of company law when companies were incorporated through deeds of settlement and for some time after incorporation with limited liability became freely available.38 But the statutory interventions that have followed since then, alongside with the evolving common law, have turned company law into a framework that cannot be characterized as displaying an exclusive shareholder focus. Shareholders have more rights than other constituencies and ultimately receive the profit generated by the company. The role of shareholders is, however, substantially limited by statute and by the common law. These limitations integrate the interests of other constituencies and so cannot be overridden by the articles.
En este sentido, es arrogante, además de falso, afirmar que
“We are now more sceptical about the ability of the market to deliver sustainable and resilient economic activity for the benefit of wider society. A theory which assumes efficient markets has therefore lost some of its appeal. It is time to consider a new paradigm for the analysis of corporate law”
Como se ha explicado centenares de veces, la asunción de que los mercados son competitivos es un ‘modelo’, no una descripción de la realidad. Naturalmente que los mercados de capitales, de control societario, de productos, de administradores no funcionan perfectamente. Naturalmente que hay externalidades en la actividad de las empresas, ¿pero eso descalifica la ‘agency theory’ como explicación adecuada de las relaciones entre administradores y socios o entre socios mayoritarios y minoritarios? ¿o no explica muchas instituciones del Derecho de Sociedades, por ejemplo, los deberes fiduciarios, la regulación de la distribución de competencias entre órganos, los poderes de la junta en relación con los administradores, el régimen de la retribución de los administradores etc etc?
Como suele decirse, todos los modelos son falsos. Los modelos se utilizan por los académicos, no porque sean verdaderos, sino porque son útiles. ¿Por qué esa inquina contra el modelo del homo oeconomicus cuando se ha revelado como el más exitoso – útil – de las ciencias sociales en los últimos doscientos años? Un modelo solo se derrota por otro modelo que sea más completo y con mayor capacidad explicativa y aplicación empírica. Es más, en el caso de las firms, la presunción de actuación racional está especialmente indicada porque, como ‘cosas’ que son – que no individuos – las empresas carecen de psicología, lo que hace imposible imaginar que las empresas tengan sesgos o actúen de forma predeciblemente irracional: la competencia en los mercados de productos expulsa a las empresas que actúan irracionalmente.
Definir la persona jurídica como patrimonio dotado de capacidad de obrar es una explicación jurídica y realista de la personalidad jurídica hacerlo en términos de “cultura corporativa”, no
Descartadas las teorías “falsas”, a la autora solo le quedaba la teoría patrimonialista: la persona jurídica es un patrimonio dotado de capacidad de obrar, esto es, de una organización (conjunto de reglas para tomar decisiones en un grupo humano) que, jurídicamente, adopta la forma de contrato de sociedad o de negocio jurídico de tipo fundacional. Pero, de esta teoría, la autora no habla. La autora defiende la proposición de que «a firm or an organization is a real entity» y hay que empezar por explicar «in what sense a fact can be characterized as ‘existing in reality’.
V., para lo que sigue, JA ¿Cómo existen las personas jurídicas? Derecho Mercantil, 2025; JA, Persona y cosa en la Constitución: el artículo 10.1, Almacén de Derecho, 2025
La concepción patrimonial de la persona jurídica discrepa de la concepción analítica en que «cree» que las personas jurídicas son «reales» y separables de los individuos que son miembros de la corporación o la sociedad que organiza la persona jurídica y discrepa de la concepción ‘realista’ (à la Gierke) en que no cree que las personas jurídicas sean personas. Son cosas. Unas cosas muy especiales que llamamos patrimonios.
La inutilidad de la cultura para definir la personalidad jurídica
La diferencia de esta tesis con la tesis realista de Micheler está en que la concepción patrimonial de las personas jurídicas es una concepción jurídica – el concepto de patrimonio y el de capacidad jurídica y de obrar son conceptos jurídicos con un significado preciso – mientras que la suya es una concepción sociológica. La company sería una «social unit» en el sentido de Adelstein. Pero Adelstein y los sociólogos en general no se refieren a la company, ni a la corporation, ni a la legal person, sino a la firm o a la organization. La autora lo reconoce (p 23) pero no le da importancia (Economists tend to prefer the term ‘firm’. Other social scientists tend to prefer the term ‘organization’. We will not further dwell on this difference) Pero es importante saber qué debemos preferir los juristas. La imprecisión es tal que se podría sustituir firm por cualquier colectivo humano organizado esto es, dotado de procedimientos para adoptar decisiones colectivas. Un monasterio, una cofradía, una asociación empresarial, una ciudad pueden calificarse así. Eso no es un problema para un sociólogo, pero es un problema muy serio para un jurista. Este párrafo parece central:
It is also possible to identify the characteristics of a social unit such as a firm. The firm acts through the visible performance of characteristic routines by real people in real time. The firm’s working rules are the firm. This comes close to reifying the firm as an ‘supraindividual being that acquires knowledge, makes decisions and acts in the market through the operation of routines’. Interactions within firms create distinctive habits, routines, processes, and procedures and an organizational culture that are embodied at every moment in the changing roster of participants. Routines are social phenomena and firms are not ‘living’ organisms but nonetheless ‘autonomous’ even ‘lifelike beings’ existing apart from their temporal participants capable of intentionality and social action in their own right. This book accepts that organizations are real in a social sense. They are not tangible like brute facts but they affect human behaviour and so are real in their consequences. The next section will further discuss the point that social context affects human behaviour
Como se ve, la autora utiliza conceptos sociológicos (‘group thinking’, ‘corporate culture’) para explicar cómo se modifican las conductas individuales que cabría esperar si los individuos fueran islas. No hay inconveniente en aceptar que «organizations… shape how human beings act… when individual interact they create laws, custom and culture…» y que los determinantes de la «organizational action» son tanto la «human agency» – individual – como la «organizational structure«.
La cultura organizativa la define (p 26) en términos poco útiles, de nuevo, para la interpretación y aplicación del Derecho: «a ‘multi- layered, scalar, social phenomenon concerned with values and related to actions»… imprinted by their past». Cultura para los biólogos evolutivos es el conjunto de conocimientos y creencias que se transmiten verticalmente de generación en generación en un grupo humano. Pero trasladar este concepto al interior de un tipo específico de organización como es la sociedad anónima es muy problemático. Porque es probable que la cultura de un grupo humano que vive en un territorio y cuyos miembros interactúan (pongamos un grupo étnico o una polis de la antigüedad) se modifique por efecto de la acción de los individuos que, en cada momento forman el grupo, en mayor o menor medida dependiendo de cuán individualista sea el grupo, cuán jerárquico, en qué medida se relaciona o no con otros grupos y en qué términos se desarrolla esa relación. Pero tal grado de libertad y de coordinación mecánica, genética o aleatoria no se produce en el seno de una organización como la sociedad anónima que se ha constituido, precisamente, porque es necesaria una coordinación de las conductas individuales mucho más intensa.
«Corporate culture is collectively held by the participants in organizations, affects them, but can also be changed by them. Here too, the debate about the extent of individual human agency versus cultural determinism exists. The discussion is about how much force culture exerts with contributors agreeing that change requires time and effort by individual actors»
Esto nos lleva a ser pesimistas respecto de la utilidad, para el Derecho, del concepto de ‘cultura empresarial’ o ‘cultura corporativa’. Son conceptos útiles para el management, pero no para el Derecho. Lo propio, por ejemplo, con la obra de Edith Penrose («the most important asset of the firm is its specialized use of resources – including the skill of workers -«). Del repaso de esta literatura, la autora saca la conclusión de que «because social structure shapes human behavior… organizations are real» y viceversa, «Human agency also modifies social structure over time». He dicho que no veo qué utilidad tiene este armazón conceptual para el Derecho y para el derecho de sociedades en particular. La autora explica – y esto me parece muy iluminador –
Anthropomorphism is wrong because the metaphor only fits with an extreme structural model where there is no human agency.
Las firms or organizations requieren de agency proporcionada por individuos. Los individuos tienen agency. En términos dogmáticos, las personas jurídicas tienen capacidad jurídica pero no tienen capacidad de obrar.
¿Y cual es el papel del Derecho en esto?
The theory of this book is that company law at a positive level can be explained as providing a procedural framework for autonomous organizational action. Separate legal personality is an essential ingredient serving this purpose. It provides the organization which operates through a company with a legal anchor allowing it to interact with the world. Separate legal personality overcomes the problem that organizations are social rather than brute facts. They do not have a unique physical manifestation and so it is important that the legal anchor establishing their existence in law is robust (p 63)
Quiere decir que el Derecho reconoce la personalidad jurídica de determinadas organizaciones y proporciona a los particulares «modelos» de organización de sus relaciones cooperativas para poner en común bienes o desarrollar actividades en común etc, es decir, reglas sobre cómo tomar decisiones en el grupo.
Pero inmediatamente tiene que hacer cualificaciones y restricciones reconociendo que «not all organizations are companies» y que «companies are also used more widely than for the operation of commercial organization» y que «social structure is more developed and more persistent in large companies than in small companies» sin extraer las consecuencias de tamañas afirmaciones. De manera que su «proyecto» proporciona resultados muy escasos aunque cree que con este marco podemos … «understand the law as it stands and allows us to make recommendations at a normative level«. Esto suena muy poco razonable aunque solo sea porque, el que mucho abarca, poco aprieta.
Si lo que quiere decir es que los procedimientos pueden ser inadecuados para los objetivos que se pretenden con su implantación (p. ej., abrir un canal de denuncias que exige que el denunciante se identifique), es una obviedad que no necesita de expresiones como «estructura social tóxica«. Y claro que «interventions that manipulate the incentives of directors are difficult to design» como lo es diseñar procedimientos, rutinas etc adecuadas y eficientes para lograr los objetivos colectivos perseguidos con su implantación.
En lo que sigue, se comprobará que la tesis de la “entidad real” y de la sociedad anónima como una “social unit” dotada de “cultura”, esto es de procedimientos, rutinas etc que conforma la conducta de los miembros, proporciona magros resultado en la interpretación y aplicación de las normas e instituciones del Derecho de Sociedades.
Personalidad jurídica y responsabilidad limitada
It is tempting to assume that the primary advantage of the corporate form was the provision of limited liability. This is, however, not the case. Historically the primary objective of the corporate form was to make available separate legal personality. Limited liability did not become available until the Limited Liability Act 1855.
Mi interpretación de la Limited Liability Act 1855 es distinta. Hasta la promulgación de las leyes generales de sociedades anónimas en la segunda mitad del siglo XIX, la única forma societaria disponible en Inglaterra si no se obtenía la «incorporación» a través de una decisión del Rey o del Parlamento – Royal Charter or a Private Act of Parliament.- era la partnership, cuyos socios respondían de las deudas sociales porque no se reconocía el patrimonio social como un patrimonio separado del de los socios. Desde la explosión de la burbuja de la Compañía de los Mares del Sur, dejaron de otorgarse charters y cesaron las ‘incorporaciones’. El recurso a los trust y la constitución de ‘unincorporated companies’ alivió tanto el problema que no se consideró necesario reformar las leyes de sociedades. De modo que, cuando hacia 1850 se suprime el sistema concesional y todas las joint stock companies se reconocen como si hubieran sido regularmente «incorporated» por un acto concesional, había que aplicar a las preexistentes y a las que se constituyeran a partir de ese momento idénticas reglas a las que se aplicaban históricamente a las corporaciones que habían sido debidamente chartered por el Parlamento o el Rey. Entre esas reglas se encontraba, ‘naturalmente’, la de la ‘responsabilidad limitada’, esto es, que los miembros de una corporación no responden personalmente de las deudas de la corporación (La autora lo explica en pp 37-38 en términos parecidos)
Es decir, los comerciantes y fabricantes ingleses conseguían responsabilidad limitada para sus accionistas aplicando los principios del trust, . Pero, al parecer, los jueces consideraban que estábamos ante un fraude de ley y que los inversores debían equipararse a los partners de una partnership. De ahí la necesidad de la Limited Liability Act de 1855 tras el fracaso de la de 1844 y la promulgación, en 1856, de la Joint Stock Companies Act que, como digo, equiparó expresamente a estas companies a las antiguas corporaciones que habían recibido históricamente su incorporación a través de un Royal Charter o de una Private Act del Parlamento.
En Europa Continental y en los EE.UU. la evolución fue diferente. No hubo ‘sequía’ de incorporaciones en los EE.UU. En Europa existía la sociedad comanditaria que permitía invertir a los rentistas en los negocios de los comerciantes porque la responsabilidad limitada de los socios comanditarios era indudable desde antiguo. Pero cuando se promulgan las primeras leyes de sociedades anónimas – al tiempo que en Inglaterra – la comparación con las sociedades de personas, donde se había impuesto la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, lleva a los legisladores a aclarar que los accionistas no responden de las deudas de la sociedad anónima.
Así pues, la responsabilidad limitada y el reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades va por dos vías distintas como lo demuestra el hecho de que se reconociera, en fechas semejantes, la personalidad jurídica de las sociedades de personas en Francia, España o Italia manteniéndose, sin embargo, la responsabilidad ilimitada de los socios.
La conclusión: la dirección de la relación de causalidad es la contraria a la que expone la autora, a mi juicio. Las compañías de comercio buscan la incorporación desde el siglo XVII para obtener las ventajas de esta estructura organizativa (vida eterna, sucesión perpetua, privilegios monopolísticos en la mayor parte de los casos, irrelevancia de las características y vicisitudes de los miembros, lo que era imprescindible para que la SA funcionara como “bomba de capitales”). No para obtener personalidad jurídica ni responsabilidad limitada. Ya disfrutaban de las ventajas de la personalidad jurídica (a través de la representación, esto es, cada socio era administrador y actuaba en nombre de todos los demás socios) y la responsabilidad limitada no era un problema ya que todos los deudores eran contractuales.
La responsabilidad era un problema para los «actuantes», o sea, los administradores. V., lo que ocurrió con la VOC, que era, originalmente, una sociedad comanditaria por acciones. Alfaro, Jesus, El Reconocimiento De La Personalidad Jurídica En La Construcción Del Derecho De Sociedades. InDret, Vol. 1, 2016,
Cuando se promulgan las leyes que suprimen el sistema concesional y todas las compañías pueden acceder a la estructura corporativa, se aclara que, como corporaciones, sus miembros no responden de las deudas de la corporación. Y se aclara expresamente porque, como hemos visto, transcurrió siglo y medio en el que las que luego serían corporaciones – sociedades anónimas – habían venido existiendo «presentadas» como partnerships.
La corporación unipersonal y la separación patrimonial
La autora niega que la sociedad anónima unipersonal sea una organización (p 41)
A company can be incorporated by a single person. It is also possible for that single individual to act as the company’s only director. It is also possible for this individual to act as the sole employee as well as the sole lender of that company. In such circumstances the company does not operate an organization but provides a vehicle for a business controlled by one person. That is fine as far as the Companies Act is concerned. Once the company is registered it is considered a person separate from this single individual
No lo veo así. Hay organización en una sociedad unipersonal, puesto que hay reglas que el socio único ha de seguir para formar la voluntad relevante en relación con el patrimonio de la sociedad unipersonal, tanto del socio único (actas) como del administrador (que ha de ser designado por el socio único, aunque se trate de una «autodesignación»). El socio único, por ejemplo, no puede vincular a la sociedad con terceros sino actuando como administrador. No puede otorgar un poder sino actuando como administrador etc. Pero es que, en el caso normal, las sociedades anónimas unipersonales tienen un consejo de administración al frente, de manera que la formación de la voluntad de la SA requiere de la adopción de acuerdos corporativos.
La doctrina ultra vires y la ilimitabilidad de los poderes de representación de los administradores de la sociedad anónima
De nuevo, para explicar el problema de la capacidad de las personas jurídicas y la doctrina ultra vires, una explicación histórica es preferible. La autora resume (pp 48-51) la doctrina ultra vires, diciendo que los tribunales ingleses traspasaron una regla pensada para las chartered corporations a las registered companies. La aplicación estricta de la doctrina ultra vires a las chartered corporations estaba profundamente ligada a su naturaleza de entidades privilegiadas y al riesgo de que expandieran sus actividades más allá de los límites fijados por la Corona o el Parlamento.
Como es sabido, las chartered corporations no eran simples empresas; eran instrumentos de la política estatal con concesiones especiales como monopolios territoriales o comerciales, muchas tenían derechos exclusivos sobre rutas comerciales (Compañía de las Indias Orientales) o sobre la explotación de recursos (Compañía de la Bahía de Hudson) o infraestructuras (canales, puertos) y las que tenían monopolios territoriales adquirían poderes cuasi-soberanos como acuñar moneda, mantener ejércitos, administrar justicia o establecer colonias (ej: Virginia Company), de manera que si una corporación actuaba fuera de su charter, no solo incumplía un contrato, sino que abusaba o se excedía en el ejercicio de un privilegio concedido por el soberano. Los conflictos entre chartered corporations fueron frecuentes por esta razón. Pero las razones que justificaban una aplicación rígida de la doctrina ultra vires a las chartered corporations no estaban presentes en el caso de las registered companies, de ahí que la doctrina ultra vires decayera rápidamente.
Micheler sin embargo cree que la decadencia de esta doctrina se debe a que responde a una lógica contractual, es decir, que los administradores que actúan ultra vires estarían incumpliendo el contrato de sociedad (p 51, Rather than showing the inability of judges to deliver commercially sound results this development shows that contract is ultimately not a basis upon which companies are best built). Pero esto no me resulta convincente. Si se tratase de una doctrina contractual, los socios podrían establecer lo contrario en los estatutos – en el contrato -, es decir, permitir a los administradores vincular al patrimonio social con terceros fuera del objeto social. De hecho eso es lo que harían los inversores que quisieran incrementar el crédito de la compañía ya que reducirían los costes de información de los terceros que se relacionasen con ésta. Esto demuestra que la doctrina ultra vires no trata de proteger a los socios frente a los abusos o incumplimientos de los administradores, sino de garantizar la efectividad de la política pública articulada a través de la concesión de charters a compañías «privilegiadas» porque se consideraba – a pesar de las críticas de Adam Smith – que conceder un monopolio aseguraba la realización de las inversiones necesarias para llevar a cabo la explotación de recursos naturales o empresas comerciales que requerían enormes sumas de capital.
Lo sorprendente es lo mucho que tardó Inglaterra en abandonarla en comparación con Europa continental y lo interesante es que, cuando suprimió la doctrina, también suprimió la obligatoriedad de incluir una cláusula estatutaria describiendo el objeto social. Pero lo que no se puede compartir es la consecuencia que la autora extrae
This is a move that does not fit with contract law. It prevents those setting up a company to determine the capacity of that company in their agreement.
Al contrario, una regla como la del artículo 234 LSC no reconoce ningún derecho a los terceros; si acaso se está impidiendo a los socios que limiten los derechos de los terceros que se relacionan, de buena fe, con una persona jurídica a través de su administrador y a los que no se debe obligar a realizar averiguaciones ulteriores acerca del objeto social. La regla no es imperativa. Los socios pueden limitar el poder de los administradores, pero no pueden pretender que esas limitaciones tengan efectos externos. Simplemente porque, como contrato que es el de sociedad, su eficacia es relativa. Además, los accionistas, que se benefician de la separación entre gestión-representación y propiedad, no pueden pretender que recaigan sobre terceros los excesos de los administradores que los terceros que se relacionan con la sociedad anónima no pueden detectar fácilmente (v., art. 234 LSC cuya doctrina se aplica incluso a las sociedades de personas). Esta explicación, conforme con los principios más básicos del derecho de contratos es mejor que la que proporciona la autora
By interacting with its participants an organization changes. This adaptation is shaped by participants but cannot be controlled by any of them on their own. The initial purpose of a company can over time lose significance. It is developed and changes as the organization and the world around it evolves. Limiting the capacity of the company by reference to its original objects goes against the very nature of the mechanism holding organizations together. It ossifies ideas that the organization may have left behind. This helps to explain why the ultra vires doctrine ultimately did not succeed and unlimited capacity was imposed by the legislature y en p 79 The inability of the shareholders to limit the power of the directors can be justified by reference to the fact that the company is an organization. By interacting with each other its participants generate habits, rules, and procedures that are not static but dynamic, and hence subject to change as participants leave and join and external actors, who are themselves sometimes embedded in an organization and subject to their own external pressures, interact with it. A theoretical approach that characterizes company law as designed for the operation of an organization is well suited to explaining the law as it stands
Quizá lo que Micheler trata de explicar es que, como quería Gierke, la representación orgánica es diferente de la representación voluntaria (cuestión que he tratado extensamente en Persona Jurídica, pp 227 ss) lo que parece aceptarse en Derecho inglés según el Prentice Report.
But in many ways the concepts of agency are not wholly appropriate … the board is an independent organ of the company and is not just its agent. The board is clearly the principal organ for conducting its business activities, something which is reflected in the fact that the board has almost invariably conferred upon it the widest jurisdiction possible to manage the company’s affairs
La responsabilidad extracontractual de los accionistas por los daños causados por la sociedad anónima
La exposición de la tort liability de los accionistas (incluida la compañía matriz en el caso de grupos) y administradores es correcta pero su teoría de la “entidad real” no la explica.
the basis of the liability is not rooted in company law. There is no doctrine that makes parent companies liable for torts committed by subsidiaries. There are certain cases where a parent might become liable on the basis of the scope it had to intervene in the affairs of the subsidiary. Such cases generally arise where either the parent is managing the relevant activity of the subsidiary solely or jointly with the subsidiary or where the parent had given specific advice to the subsidiary about the management of the risk in question
pero no veo que se siga que
If companies were fictional entities which aggregate contributions we would not trouble with their liability in tort. We would be satisfied with the personal liability of the person acting. But we are not. It is suggested here that this is because the organizations operating in the form of companies are real and distinct from the contribution of their participants… It is possible to accept that companies are entities with real social rather than biological properties without having to resort to metaphors involving parts of the human body
Que consideremos a la persona jurídica como una entidad real o como el fondo que se forma con las aportaciones de los miembros no es relevante. Lo relevante es la posibilidad de imputar consecuencias jurídicas – responsabilidad – a la persona jurídica. Y para eso basta con utilizar la figura jurídica del patrimonio. Se responde con los bienes que forman el patrimonio del deudor (art. 1911 CC). Los patrimonios son los responsables. Y las personas jurídicas y los seres humanos tienen en común que las primeras son patrimonios y los segundos tienen patrimonio. Con ello se eliminan los riesgos de la antropomorfización porque se pone la atención en lo que tienen en común seres humanos y las personas jurídicas: el patrimonio.
Los problemas de imputación de responsabilidad civil o penal a personas jurídicas son así, problemas idénticos a los de imputación a patrimonios de individuos. Son más complejos porque sobre el patrimonio de un individuo sólo actúa un individuo mientras que son muchos individuos que interactúan los que actúan sobre el patrimonio de una persona jurídica.
Esas interacciones permiten decir – como hace la autora – que las personas jurídicas «act autonomously» pero no que «The human being contributing to the company interact through habits and procedures which can create results that were unintended by the company’s directors and shareholders». Los humanos interactúan en el seno de una organización porque siguen reglas que están diseñadas (o deben estarlo, porque si no lo están la persona jurídica podrá ser imputada) para no causar daños a terceros y que no se cometan delitos. El acento, creo, hay que ponerlo en las reglas, no en las «costumbres» y «procedimientos» (v., Jesús Alfaro, Personalidad jurídica y penas, InDret, 3(2024))
Y lo propio con otros grupos de casos de levantamiento del velo que, de nuevo, la autora califica correctamente como situados extramuros del derecho de sociedades. Pero, de nuevo, no veo cómo su teoría explica las doctrinas legales que nos expone más allá de la afirmación de la personalidad jurídica – de la separación patrimonial – de la sociedad distinta de la de sus socios o administradores.
La naturaleza jurídica de los estatutos sociales y la explicación de su fuerza vinculante
… the constitution of the company is adopted by private action but should not be characterized as a contract. It is best characterized as akin to secondary legislation, adopted on a statutory basis through private action and setting out procedures allowing an organization to act autonomously of its participants
Calificar los estatutos sociales como «secondary legislation» es inconveniente porque es un concepto del Derecho Público y los conceptos de Derecho Público rara vez explican adecuadamente los productos de la autonomía privada. Y concluye que “the source of the binding force of the constitution is the statute rather than contract law...”
Esta es una discrepancia fundamental pero quizá no con la autora, sino con la concepción de la sociedad anónima del Derecho inglés si es tal como la autora lo presenta. A mi juicio, los accionistas de una sociedad anónima quedan obligados por los estatutos sociales porque quieren, no porque la ley se lo imponga. La confusión parece nacer de los sujetos vinculados. Es obvio que la sociedad no puede ser parte del contrato de sociedad. Este es siempre un contrato entre los socios (o un negocio jurídico unilateral de carácter fundacional en el caso de la sociedad de socio único o un negocio jurídico plurilateral al que los accionistas se adhieren al suscribir sus acciones, como ocurre en la sociedad anónima de constitución sucesiva, arts. 41 ss LSC), contrato que tiene el efecto de formar una persona jurídica – un patrimonio separado dotado de capacidad de obrar -. Pero la autora insiste en que el derecho de contratos no puede conseguir vincular a la compañía a sus estatutos. No veo que sea necesario vincular a la compañía a sus estatutos. Eso es como decir que España está vinculada a su Constitución. Los que han de estar vinculados a los estatutos (a la Constitución) son los socios y los miembros de los órganos de la corporación (como ‘los ciudadanos y los poderes públicos’ a la Constitución como dice el art. 9.1 CE). Y lo mismo respecto de futuros miembros: quedan vinculados por la adhesión. Quizá, cuando dice que «contract law is not an adequate tool to establish a basis for an organizational framework» lo que sugiere es que no se puede constituir una corporación por contrato. Pero sí se puede. Nadie duda de que la sociedad anónima y la limitada se constituyen a través de la celebración de un contrato de sociedad por el que los socios se obligan a realizar las aportaciones que formarán el patrimonio que se personificará (art. 19 LSC).
La section 33(1) de la Companies Act puede interpretarse en términos contractuales o autonómoprivados.
En todo caso, la exposición de la autora sobre la ‘naturaleza jurídica’ de los estatutos de una corporación – de una sociedad anónima – están faltos de elaboración dogmática, esto es, de apoyos en la construcción sistemática del Derecho Privado. No sólo de contratos vive la autonomía privada. La vinculación a un conjunto de reglas exige solo voluntariedad y no cabe duda de que los accionistas se convierten en tales en virtud de una declaración de voluntad libre, de forma que no necesitamos buscar aliunde la legitimidad del sometimiento a los estatutos ¡y a los acuerdos adoptados por la junta de accionistas por mayoría! art. 159.2 LSC). En lo que tiene razón es que la doctrina del contrato ha de ser complementada y adaptada con la doctrina de la corporación pero las categorías del derecho de contratos, debidamente adaptadas (los estatutos de una corporación y los acuerdos corporativos no son contratos, son negocios jurídicos sui generis), son de aplicación general a los «asuntos internos» de las corporaciones. Por ejemplo, la doctrina de las «mere internal irregularities» que son infracciones de la ley o de los estatutos en la adopción de acuerdos sociales que no se consideran suficientemente graves como para justificar su anulación es perfectamente asimilable al requisito de la gravedad del incumplimiento para justificar la resolución del contrato ex 1124 CC aunque en el caso de la infracción estatutaria el remedio resolutorio no sea el adecuado.
Los administradores y el success of the company
El capítulo 7 se dedica a los administradores y pretende con su exposición del régimen jurídico correspondiente demostrar que «the law primarily protects the corporate process rather than economic interests». (p 125). Esta afirmación está vacía porque cualquier resultado puede justificarse apelando al «corporate process«. De nuevo, «corporate process» no es un concepto jurídico ni describe una institución jurídica que tenga un régimen aplicable. La autora se refiere a que los administradores han de cumplir con las reglas corporativas sobre adopción de acuerdos y ejecución de los mismos. Pero eso no tiene mucho que ver con el «corporate process», sino con el carácter corporativo de la organización de la sociedad anónima. No se trata de proteger el proceso por el proceso, sino que se trata de adoptar decisiones de acuerdo con un procedimiento diseñado para asegurar la protección de los intereses económicos de los accionistas (que ni los administradores, ni los socios mayoritarios ni los terceros se apoderen de lo que pertenece pro rata a los accionistas)
Añade que no es correcto considerar a los administradores como «agents of the shareholders» pero el razonamiento es formalista. No son agentes – mandatarios diríamos en derecho español – de los accionistas porque «duties are formally owed to the company rather than the shareholders. It is also not possible because the law does not exclusively focus on the shareholders«. Creo que la autora incurre en una falacia argumentativa. Si la razón por la que no se considera a los administradores agentes de los accionistas es la primera, no puede ser la segunda. Y si la primera no es buena para excluir la condición de agentes de los administradores, la segunda tampoco. Y es que, en efecto, ninguna de las dos razones es buena. Como he explicado ampliamente (Persona Jurídica, pp 230 ss), los administradores no son mandatarios de los accionistas en el sentido del contrato de mandato. Los administradores ocupan cargos, forman parte de ‘órganos’ de manera que su posición ad extra es muy diferente de la de un representante voluntario. Ad intra, sin embargo, no hay inconveniente en aplicar la teoría del mandato a la relación entre administradores y socios (estos a través del órgano del que forman parte, la junta). La autora cita Automatic Self Cleansing v Cuninghame (un asunto relativo a si la junta de accionistas podía dar instrucciones a los administradores) Collins MR reasoned that there was no doubt [that] for some purposes directors are agents. For whom are they agents? You have, no doubt, in theory and law, one entity, the company, which might be a principal, but you have to go behind that when you look to the particular position of directors. . . . If the mandate of the directors is to be altered, it can only be under the machinery of the memorandum and articles themselves Los tribunales ingleses sostienen que no hay inconveniente en que los accionistas se reserven el derecho a dictar instrucciones a los administradores – como prevé nuestro artículo 161 LSC – pero que tal posibilidad debe incluirse en los estatutos porque, en otro caso, la regla supletoria es que los administradores gestionan de forma independiente la empresa social. Pero es obvio que si la mayoría puede destituir a los administradores ad nutum, con mayor razón podrán hacerlo por no seguir sus instrucciones. Lo que no resulta de recibo es afirmar que esta regla del derecho de sociedades inglés supports a real entity rather than an agency model of the company. The first shareholder(s) adopt(s) the ar ticles by private action, but then the articles become the constitution of the company. T hat constitution determines the organizational structure of the company. It allocates decision- making power between the different organs and receives protection of the law in that capacity. The constitution is a document with rules that reflect a balance of var ious interests and considerations. Its rules work together to create procedures which govern how decisions are made. That procedural framework characterizes how the company operates and is thus protected by the law
Se pregunta qué es el «success» o éxito de una compañía. Y no tiene más remedio que reconocer que es maximizar el interés de los accionistas uti universi, como un todo o, lo que es lo mismo, el interés común a todos los accionistas que no puede ser otro que el de maximizar el valor del patrimonio del que son cotitulares. Hay sentencias inglesas en ese sentido, pero la autora subraya que eso no significa «maximize (shareholder’s) financial return over any particular time frame«. Pero es que nadie sostiene tal cosa. Respecto de los demás grupos de interesados, lo que la ley inglesa dice con gran precisión es que los administradores tienen que have regard (tomar en consideración, Rücksicht nehmen). Me parece que es una buena forma de expresar la distinción entre deberes fiduciarios y exigencias de la buena fe. Y en cuanto al deber de diligencia la conclusión (p 149) es parecida: es un deber que los administradores “owed to the company”
La respuesta de Micheler a sus críticos
Como se avanzó, Micheler ha publicado una respuesta a sus críticos pero en ella sigue sin explicar la corporación en términos jurídicos. Decir que es una entidad real no significa nada si no hay forma de comprobar qué significa «entidad real» y cómo deslindamos las entidades que no son reales de las que lo son y cómo eso afecta al régimen jurídico. Micheler lo intenta al decir que
Organisations are social entities because they give rise to formal and informal rules that are autonomous of the individual participants whose behaviour they shape and restrict…. They are real because they bring about behaviour that would not otherwise exist.
Pero eso se puede decir de cualquier regla, de cualquier cosa que sea common knowledge y de cualquier constricción física a la conducta humana. Por ejemplo, según Micheler, una roca en el camino es “real” porque provocará que los viandantes se desvíen. Pero es que cualquier regla o convención es “real” en este sentido, es decir, “bring about behaviour that would not otherwise exist”. Una señal de tráfico (una regla plasmada en un trozo de metal) que prohíbe la entrada en una calle provocará que los automóviles se desvíen a la derecha o la izquierda. La prohibición, por tanto, es tan real como la roca. Pero es obvio que la roca en el camino y una señal de prohibido el paso no son lo mismo jurídicamente, de manera que llamar a las corporaciones «entidades reales» no permite especificar lo que tienen de real las corporaciones entendidas como constricciones a la conducta de los individuos. Sigue recurriendo a conceptos y estudiosos de la Sociología, la economía, la politología pero o a conceptos jurídicos y al saber de los juristas y su resultado es muy pobre:
organisations are real in a social sense. They are not tangible like brute facts, but they affect human behaviour and so are real in their consequences.
Y cuando se pregunta: ‘How does this insight relate to the law?’. Se contesta:
The essence of the theory advanced here (and in the 2021 book) is that company or corporate law can be better understood at a positive level if we conceive of the corporate form as a legal vehicle that enables organisations or firms, which operate through routines, processes, and procedures, and are thus real in their consequences, to act autonomously
… Company or corporate law goes further than partnership law in recognising the social reality of organisations or firms. It makes available separate legal personality, which is not available to partnerships in England, and this enables organisations to function better. Their social autonomy is enhanced by legal autonomy. Ronald Gilson writes that corporate law makes it possible for a corporation to become a ‘real boy’. We argue that corporate law makes it possible for real social entities to become formal subjects of the law. It enables a social reality, which otherwise might be characterised as a partnership or as an unincorporated association, to be elevated and become formally integrated as an actor into the legal system.
O sea que el Derecho se limita a permitir la actuación autónoma en el tráfico de la organización. Pero eso no es más que un elemento del concepto de personalidad jurídica. Lo único que eso parece significar es que hay separación, a efectos jurídicos, entre la persona jurídica y los individuos que la han formado (sus miembros, socios o, en el caso de la fundación, el fundador). Y eso es más viejo que el hilo negro.
Del texto transcrito parece deducirse que la «corporación» o la «empresa» son una realidad social pre-jurídica que el derecho reconoce al atribuirle personalidad jurídica. Pero eso es poco convincente. ¿Por qué en algunos derechos las sociedades de personas – partnership – tienen personalidad jurídica y en otros – derecho inglés – no? ¿O es que la realidad social cambia cuando cambia la jurisdicción? Esta objeción no se salva diciendo que las características de la personalidad jurídica son semejantes en todos los derechos. Porque todos los derechos se parecen mucho, simplemente, porque cumplen la misma función social en todas partes: facilitar la cooperación entre los seres humanos.
Separate legal personality is useful since it is not possible to always permanently identify any one physical object or person as the organisation. It condones, supports, and enhances the ability of organisations to act autonomously by supplying them with a permanent public manifestation. It also enables the organisation or firm to continue to exist beyond a changing body of members.
Como se ve, basta que tenga un nombre para que sea una persona jurídica: «with a permanent public manifestation» y luego parece referirse exclusivamente a las personas jurídicas corporativas cuando hace referencia a la independencia entre la corporación y los que son miembros de la misma en cada momento. Inmediatamente reconoce que la personalidad jurídica implica que estamos ante un sujeto de imputación (nexus for contracting, liable in tort and criminal law). Pero, de nuevo, que una persona jurídica es un sujeto de imputación de derechos y obligaciones (a mi juicio, exclusivamente patrimoniales como ya adelantara hace 200 años Savigny) es también más viejo que el hilo negro. En fin, que los contratos se terminan – los vínculos se disuelven – y los patrimonios se liquidan es también algo bien conocido por cualquier estudiante de Derecho y debería llevar a la autora cuando dice:
Parties in a contract can normally terminate it by agreement. This is not as straight-forward for shareholders or directors of companies, which need to be wound up and removed from the register to end their legal personality.
a considerar que, tal vez, como Susan Watson también parece señalar al decir que las personas jurídicas son «funds» (tomando la idea de Getzler), las personas jurídicas son patrimonios dotados de capacidad de obrar. Con estos dos elementos basta. La crítica a Watson no me parece correcta:
Professor Watson writes that the corporate fund rather than the association of members historically has been and continues to be the defining characteristic of the corporate form. For the modern law we would argue that the possibility of a corporate fund is an important aspect of company law. But it is not a legal requirement and not always present in practice either. In the UK, companies can be incorporated without any capital as companies limited by guarantee. Companies limited by a share capital can be set up with a capital of one pound sterling or less. There is no requirement for companies to hold assets of any value. A shelf company would be an example. All modern companies, however, must comply with statutory organisational norms. Even a shelf company must have one shareholder and one director. These roles can be held by the same individual but are nevertheless separate in law.
A mi juicio, no es posible constituir una persona jurídica sin formar un patrimonio, un fondo. Lo importante es que los créditos y las deudas, los bienes y los derechos que la corporación adquiera en el futuro formarán parte de ese fondo y no del patrimonio de los socios. Por tanto, que no se requiera un capital mínimo elevado es irrelevante. Como lo es que el fondo inicial esté formado solo por la garantía otorgada por los fundadores. Lo importante es que podamos imputar a ese fondo los bienes, derechos, créditos y deudas que los órganos de gobierno de esa corporación adquieran o contraigan actuando por cuenta de ella.
Un problema más serio todavía con la tesis de la entidad real de las corporaciones es que se considera confirmada por normas o instituciones jurídicas que se explican de acuerdo con cualquier teoría que se sostenga. Basta – para que la autora meta la correspondiente institución en su «zurrón» – que la doctrina en cuestión contribuya a independizar a la corporación respecto de sus miembros. Me remito a los apartados anteriores. Así, la capacidad general de las personas jurídicas y la abolición de la doctrina ultra vires, no se explica porque las corporaciones sean «entidades reales», sino por razones de política jurídica o históricas concretas. La responsabilidad limitada, lo mismo. La existencia de órganos que toman decisiones de acuerdo con procedimientos formalizados, lo mismo. O que las corporaciones tengan estatutos. Todo eso contribuye a que consideremos a una sociedad anónima como un sujeto de derechos relativamente autónomo y separado de los accionistas que lo sean en cada momento y que, sin embargo, no consideremos a una sociedad comanditaria o a una sociedad colectiva como algo completamente separado de sus miembros. Pero esos rasgos no explican la naturaleza jurídica de las corporaciones – y sociedades con personalidad jurídica -. Decir que son agrupaciones de personas que el Derecho considera como si fueran una unidad en el tráfico o decir que son patrimonios dotados de capacidad de obrar sí explica la naturaleza jurídica de la corporación y la sociedad como personas jurídicas.
Conclusión: el auge posmoderno en los estudios sobre la sociedad anónima en Inglaterra y EE.UU
El libro de Micheler se suma a numerosas publicaciones de los últimos años que abordan la institución de la sociedad anónima desde perspectivas que podemos calificar, sin exagerar, de marcadamente ideologizadas. Se ha abandonado el marco del derecho privado y con ello las herramientas del jurista. Muchos de los jóvenes académicos de Derecho de Sociedades se han echado en brazos de las Humanidades y Ciencias Sociales más “blandas” y han adoptado un discurso difícilmente refutable. Los artículos que se citan en esta entrada y los que se citan en esta otra son una buena muestra. Pero el reciente libro de Moore recensionado en este panfleto anticapitalista, o esta descripción fuertemente valorativa del proceso de formación de una company en derecho inglés, lo son también. Se ve que lo posmoderno triunfa. Probablemente la causa es la misma que permitió el arrollador éxito del análisis económico del derecho en el último cuarto del siglo pasado. Desprovistos de dogmática jurídica sólida, algunos juristas anglosajones son presa fácil de cualquier moda intelectual.
