Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción

Esta es la cuestión prejudicial sobre la que versan las Conclusiones del Abogado General (AG) publicadas hoy. Resumo la argumentación en lo relativo, exclusivamente, a la revocabilidad de la notificación del art. 50 TUE y no me ocupo de la admisibilidad de la cuestión que, valga la redundancia, es muy cuestionable.

Ante la ausencia en el artículo 50 TUE de una respuesta explícita a esta pregunta tan aparentemente simple, se ofrecen tres soluciones: a) no, en ningún caso; b) sí, incondicionalmente; o c) sí, bajo ciertas condiciones.

el debate trae ecos de una polémica que aparece ya en los albores del nacimiento del derecho, tal como hoy lo conocemos, sobre los efectos de las declaraciones unilaterales de voluntad, cuando se dirigen a terceros, y sobre su eventual revocación ulterior. En el derecho romano convivían, a este respecto, posturas rígidas (optione facta, ius eligendi consumitur) con otras más flexibles, que aceptaban la retractación o el desistimiento de esas declaraciones (mutatio consilii), siempre que no fueran en perjuicio o en detrimento de tercero.

La retirada de un tratado en el Derecho Internacional

En los tratados internacionales, la regla es que la retirada de un Estado de un tratado (Convención de Viena de Derecho de los Tratados CVDT) se rige por el propio tratado o, supletoriamente, por la Convención (art. 42 CVDT). La CVDT prevé las siguientes reglas supletorias

1. Art. 54: permite la retirada de un Estado parte «conforme a las disposiciones del tratado» o «en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes». 

2. Art. 56 establece que si el tratado no contiene normas expresas sobre denuncia o retirada “esta última solo es factible cuando conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de retiro o si el derecho de retirada puede inferirse de la naturaleza del tratado” Dice el AG que

La práctica internacional de retirada unilateral de tratados multilaterales no ha sido muy abundante, pero no han faltado supuestos. En los últimos años, esta práctica se ha incrementado, a causa de las reticencias de ciertos gobiernos, contrarios a los tratados internacionales y a la participación en organizaciones internacionales. 

Me ha sorprendido la norma del art. 56 CVDT. Como privatista, uno tendería a pensar que todos los contratos deben poder ser terminados y, si tienen duración indefinida, deberían poder ser terminados unilateralmente ad nutum (denuncia ordinaria). El art. 56 parece establecer la regla contraria a la del Derecho Privado. Pero, si se piensa un poco más, y se lee esto, quizá la norma del art. 56 no es disparatada

Los académicos que debaten la exclusión implícita de la posibilidad de denuncia se dividen en dos grupos. El primero considera que la retirada unilateral de un tratado es un derecho inherente de los Estados que sólo puede ser eliminado mediante una disposición expresa que excluya la salida o mediante otras pruebas inequívocas (como los trabajos preparatorios) de que las partes tenían la intención de impedir las retiradas. El segundo grupo rechaza que pueda denunciarse un tratado, haciendo hincapié en el carácter supuestamente perpetuo de ciertas organizaciones intergubernamentales (como las Naciones Unidas y la Unión Europea) o de ciertos tratados cuya necesidad de permanencia es particularmente acuciante (en particular, los acuerdos de paz y los tratados que fijan fronteras objeto de controversia)

En efecto, piénsese en un tratado por el que se fijan las fronteras entre Bolivia, Perú y Chile. Ese tratado no debería poder denunciarse. Las fronteras se fijan para siempre jamás. Piénsese en el tratado por el que se constituye una organización internacional. El tratado genera la organización y ésta vive “eternamente” y desprendida de la voluntad de cada uno de los firmantes del tratado. En ambos casos, el tratado no es un contrato obligatorio, es decir, el objeto del tratado no es crear vínculos entre las partes que obliguen a éstas en el futuro a “prestar” (a dar, hacer o no hacer algo). Si Bolivia ocupa el territorio peruano, no estará incumpliendo el tratado. Estará ocupando el territorio peruano. Territorio que está delimitado, entre otras fuentes, por el tratado. Si Estados Unidos abandona la Unesco, no por ello la Unesco debe disolverse. Más difícil es, admitir, en estos casos, que pueda obligarse a EE.UU. a seguir contribuyendo a sufragar los gastos de la organización. Probablemente, dada la insignificancia de estas contribuciones, la exclusión de la denuncia unilateral ad nutum en este tipo de tratados está justificada y, simplemente, habría que reconocer a las partes un derecho de denuncia por justa causa. En definitiva, en la medida que el contenido de los tratados y el contenido de un contrato obligatorio no son idénticos, la exclusión de la denuncia unilateral no tiene por qué ser opresiva o contraria a la libre autodeterminación de la parte que firma un acuerdo que estará en vigor durante un período de tiempo indeterminado.

El AG explica a continuación el caso de la Unesco (donde numerosos países se han retirado y han vuelto a adherirse y a retirarse) y el de la retirada de Panamá del Parlamento Centroamericano (Parlacen). La Corte Suprema de Panamá declaró inconstitucional la retirada porque la Constitución panameña prevé que «la República de Panamá acata las normas del derecho internacional» y el Tratado Parlacen no incluía cláusula expresa de retirada. De modo que Panamá retiró su comunicación de retirada del Tratado. Diferentes países han comunicado y luego retirado su abandono del tratado sobre la Corte Penal Internacional (ICC). Se pregunta entonces el AG si

A la luz de esta práctica internacional… la posibilidad de revocar notificaciones de retirada ha adquirido el carácter de norma consuetudinaria internacional. O, en otros términos, si el artículo 68 CVDT, según el que las notificaciones o los instrumentos previstos en los artículos 65 y 67 podrán ser revocados en cualquier momento antes de que surtan efecto, recoge una norma consuetudinaria de derecho internacional.

Esta norma es, también, llamativa para un privatista pero la perplejidad es menor: si hay una tendencia de los tratados internacionales a no permitir su terminación unilateral fácilmente, se comprende que la declaración correspondiente pueda ser revocada fácilmente. La lógica de permitir la revocación unilateral de la declaración de voluntad de terminación del tratado también unilateral estriba en que, normalmente, la salida unilateral de uno de los firmantes es perjudicial para el conjunto, por lo que todos estarían de acuerdo ex ante en permitir a cualquiera de ellos arrepentirse de su decisión. Prueba de ello sería que (i) lo admitieron como miembro en primer lugar y (ii) no han utilizado los mecanismos para expulsarlo.

Dice el AG sobre la norma del art. 68 CVDT que, el hecho de que fuera aprobada sin ninguna objeción indicaría que

“codifica una norma consuetudinaria. Sin embargo, el precepto, que aparece vinculado a los artículos 65 y 67, puede reputarse, más bien, una norma de carácter procedimental que manifiesta un desarrollo progresivo y no la codificación de una costumbre internacional. Así lo ha apreciado, respecto al artículo 65 CVDT, el Tribunal de Justicia en la sentencia Racke y creo que esa misma apreciación es extrapolable al artículo 68 CVDT (aunque reconozco que existen discrepancias sobre esto)”. 

Por lo que, no puede considerarse que lo sea – norma consuetudinaria – pero sí “brinda al intérprete una fuente de inspiración no desdeñable” en la interpretación del art. 50 TUE al que las normas de la CVDT son aplicables. Por tanto, hay que aplicar el art. 50 TUE pero puede utilizarse la CVDT y la aplicación de ésta para interpretar y, en su caso, cubrir lagunas en el art. 50 TUE. La redacción del art. 50 “se inspiró en los artículos 65 a 68 CVDT” y no es “autosuficiente” en el sentido de que no regula “de manera exhaustiva todos y cada uno de los pormenores de ese proceso de retirada”

Así se desprende, en fin, de la propia jurisprudencia del TJUE

El Tribunal de Justicia ha utilizado las normas de la CVDT sobre la interpretación de los tratados, en especial, sus artículos 31 y 32, para aclarar el sentido de las disposiciones de los Tratados constitutivos de la Unión, de los tratados internacionales celebrados por la Unión con terceros países, de las normas de derecho derivado e, incluso, de los tratados bilaterales entre Estados miembros, cuando se le somete una controversia en virtud de un compromiso (artículo 273 TFUE). 

A continuación, el AG aborda

la interpretación del art. 50 TUE

y adelanta que, en su opinión, 

el artículo 50 TUE acepta la revocación unilateral del Estado miembro notificante, hasta el momento en el que se concluya el acuerdo de retirada de la Unión.

La decisión de retirada es una decisión soberana que permanece en el dominio del Estado hasta que surte efecto

unilateralmente adoptada en el ejercicio de la soberanía del Estado miembro saliente, solo está condicionada, según el artículo 50 TUE, a que se haya adoptado de conformidad con sus normas constitucionales. La obligación de notificar al Consejo Europeo la intención de retirada y el plazo de dos años para negociar el acuerdo en el que aquella se plasmará son únicamente elementos de carácter formal y no limitan la unilateralidad de la inicial decisión de retirada…. Al igual que el poder de celebrarlo (treaty making power), el derecho a desvincularse (retirada o denuncia) de un tratado en el que un Estado es parte constituye una manifestación de la soberanía de ese Estado. Si es unilateral la decisión de un Estado de celebrar un tratado, igualmente lo es la de retirarse de él.

 El carácter unilateral de la decisión de retirada milita en favor de la posibilidad de revocar unilateralmente la notificación de esa decisión, hasta el instante en el que esta surta sus efectos definitivos. Desde esta perspectiva, la revocación unilateral sería, también, una manifestación de la soberanía del Estado saliente, que opta por revertir su decisión inicial.

 Así pues, la unilateralidad de la primera fase se extiende también, a mi juicio, a la segunda etapa del procedimiento del artículo 50 TUE, esto es, a la fase de negociación, que se inicia con la notificación de la intención de retirada al Consejo Europeo y culmina a los dos años, salvo prórroga por decisión unánime del Consejo Europeo. Es cierto, sin embargo, que en esa segunda fase la unilateralidad aparece contrarrestada por la actuación de las instituciones de la Unión, sobre lo que ulteriormente me detendré.

Añade el AG que “son muy escasas las obligaciones sustantivas y procedimentales que el artículo 50 TUE impone al Estado miembro que opta por retirarse (ni el Estado tiene que alegar causa ni tiene, siquiera, la obligación de acordar los términos de la retirada)

Estos rasgos de la fase de negociación son un primer indicio de que el Estado que ha notificado su intención de retirada conserva, durante el plazo de dos años, su dominio, por así decirlo, de la voluntad expresada en aquella notificación. Como sucede en otros ámbitos del derecho, a falta de prohibición expresa o de norma que lo disponga de otro modo, quien ha emitido unilateralmente una declaración de voluntad que dirige a otro, puede retractarse de ella hasta el momento en el que, con la aceptación del destinatario, traducida en un acto o en la suscripción de un contrato, se producen sus efectos.

Véase, por ejemplo, el art. 16 Uncitral. Añade el AG un

argumento literal: el art. 50 se refiere al contenido de la notificación como la “intención”, no la retirada.

El art. 50 TUE no usa la expresión “retirada” u “oferta” sino “intención”. Lo que se notifica no es la propia retirada sino “la intención de retirarse”, porque la retirada sólo puede producirse “tras el acuerdo o, sin él, tras el transcurso del periodo de dos años”

Las intenciones no son definitivas y pueden cambiar. Quien notifica a un tercero su intención puede crear en él una expectativa, pero no asume una obligación de mantener aquella de manera irrevocable. Hará falta, para producir este efecto, que la comunicación de esa intención contenga la explícita referencia a ese carácter irrevocable.

Es cierto que este argumento, de carácter más bien textual, no reviste la contundencia que a primera vista tiene, pues el artículo 50 TUE, apartado 2, usa asimismo el vocablo decisión (el «Estado miembro que decida retirarse notificará su intención»), como lo usa el apartado 1 («Todo Estado miembro podrá decidir»). Ahora bien, el apartado 2 podría haber empleado la fórmula «notificará esa decisión» (u otra fórmula análoga), en vez de «notificará su intención». Algún significado debe encontrarse a esta última locución, que sin duda no es fruto de la inadvertencia.

Lo que importa es señalar que la interpretación literal que hace el AG no sólo se apoya legítimamente en la palabra “intención” sino que no es contradicha por la utilización por el Tratado de la palabra “decisión”. Porque nada obliga a entender que la “decisión” notificada es una decisión “irrevocable”, término que no aparece en el art. 50 TUE. Además, y como señala más adelante el AG, es indudable que la notificación de la intención de retirada no tiene ningún efecto sobre el estatuto del Estado miembro dentro de la Unión (a salvo, naturalmente, de no participar en las decisiones sobre la negociación que han de tener lugar entre todos los demás)

¿Y si se han incumplido las normas constitucionales del Estado miembro que notifica la retirada?

la decisión de retirada puede ser anulada, si quien tenga autoridad para ello (por lo común, los más altos tribunales de cada Estado) declara que no se adoptó con arreglo a las normas constitucionales. En esa tesitura, entiendo poco discutible que el Estado que notificó su intención ha de comunicar, también, que revoca unilateralmente esa notificación, pues su decisión inicial carecía del presupuesto indispensable.

Como ocurrió en el caso de Panamá narrado más arriba.

Aunque la situación no es exactamente la misma que la descrita en el punto anterior, si, como consecuencia de una actuación llevada a cabo en aplicación de sus normas constitucionales (por ejemplo, un referéndum, una votación significativa en el Parlamento, la celebración de elecciones generales con una mayoría contraria, entre otras hipótesis), la decisión inicial del Estado miembro se revierte y desaparece, sobrevenidamente, la base jurídico-constitucional en la que se sustentaba, también creo lógico que, en congruencia con el artículo 50 TUE, apartado 1, dicho Estado pueda y deba notificar este cambio al Consejo Europeo… Al no existir ya una base constitucional para la retirada, el Estado ha de comunicar al Consejo Europeo que revoca, así, su notificación previa de intención de retirada. 

Recuérdese, en fin, y en este sentido, que el Tribunal Supremo británico decidió que el Gobierno británico no era el competente constitucionalmente para realizar la notificación del art. 50 y que ésta requería de la autorización del Parlamento.

Negar la revocabilidad equivaldría a una expulsión indirecta de la Unión

En efecto, esa negativa equivaldría a una expulsión indirecta de la Unión, cuando nada en el artículo 50 TUE induce a pensar que el procedimiento de retirada pueda convertirse en una vía de expulsión de un Estado miembro. Es más, durante la Convención sobre el Futuro de Europa no se aprobó una enmienda que proponía completar el derecho de retirada voluntario de los Estados miembros con un derecho de expulsión de la Unión respecto a los Estados miembros que infringieran de forma continuada los valores de aquella.

Este argumento es muy potente (y explica la “extraña” regla de la CVDT respecto a que si no está previsto expresamente, no puede un Estado retirarse de un Tratado). Los tratados se firman para siempre y, dado que todos los firmantes son “soberanos” (como son individuos autónomos los que firman un contrato), es normal que no se prevean mecanismos de terminación unilateral del tratado respecto de uno de los firmantes por la voluntad de los restantes. La exclusión de socios no existe en la societas romana (en el contrato de sociedad puramente obligatorio que es lo más parecido que tenemos en el Derecho Privado respecto de un Tratado). La exclusión de socios aparece históricamente cuando se constituyen patrimonios separados – personas jurídicas – cuya liquidación haría imposible alcanzar el fin común (la gente no participaría, en primer lugar, ni se relacionaría con ese patrimonio si ha de temer que cualquiera puede acabar con él y provocar su liquidación por su sola voluntad). Y en la Unión Europea, la inexistencia de un mecanismo de exclusión de un socio – incluso del incumplidor de las reglas fundamentales – tiene buenas y potentes razones tras de sí: al ser una comunidad jurídica, la Unión puede forzar a sus miembros al cumplimiento específico y adoptar medidas coercitivas para lograrlo – aunque no impliquen mandar los tanques – que hacen innecesaria la expulsión (desde suspender sus derechos como miembro de la organización hasta imponerle multas coercitivas). Expulsarlo de la Unión daña a la propia Unión ¿por qué habríamos de limitar el “daño” que podemos causar a un Estado miembro expulsándole si podemos hacerle la “vida” dentro tan desagradable como para forzarle a que solicite él mismo la retirada?

En relación con la referencia del art. 50 al artículo 49 TUE en el sentido de que, separado un país miembro de la Unión, si quiere volver a serlo ha de

solicitar de nuevo su adhesión a la Unión por los trámites del artículo 49 TUE.

el AG razona “económicamente”.

Me parecería igualmente contrario al designio del artículo 50 TUE negociar la futura adhesión durante la segunda fase del procedimiento, con el límite de dos años, una vez que la voluntad del Estado miembro ha cambiado y no desea abandonar la Unión Europea. La interpretación sistemática del artículo 50 TUE no puede dar lugar a situaciones tan poco lógicas (o, incluso, incongruentes) como estas, por el simple hecho de entender que no es posible la revocación unilateral de la notificación de la intención de retirada.

En otros términos, afirmar que la Unión y el Estado han de continuar con la negociación del acuerdo de salida al que se refiere el art. 50 a pesar de que el Estado miembro ha manifestado su voluntad de volver a solicitar la adhesión inmediatamente (en forma de retirada de la notificación) supondría obligar a las partes a una conducta simplemente “despilfarradora” de recursos. Y, de hecho, como dirá más adelante el AG, las actuaciones de la Unión durante la fase de negociación no son efectos de la notificación sino “medidas inherentes a la negociación”

La opinión de la Comisión Europea y del Consejo

es contraria a la del AG.

En su opinión, la fase inicial es completamente unilateral y queda bajo el control del Estado miembro. Por el contrario, la fase intermedia (la negociación) ostentaría un carácter bilateral o multilateral, de modo que priman los poderes de las instituciones de la Unión. Desde que se activa esta segunda fase, el Estado miembro notificante pierde el control sobre el procedimiento, con la consecuencia de que no podría revocar unilateralmente su notificación de retirada. Dicha revocación solo sería factible de manera consensuada, por decisión unánime del Consejo Europeo.

El AG no comparte esta interpretación del art. 50 TUE porque

estos poderes de las instituciones de la Unión, que multilateralizan el procedimiento de retirada, no eliminan del todo la unilateralidad en esta segunda fase, pues, por un lado, el presupuesto en el que se funda esta etapa es la notificación de la decisión (rectius, de la intención) de retirarse, a cargo del Estado miembro, cuya invalidez o reversión unilateral priva de base a las etapas subsiguientes. Por otro lado, aquel Estado no está obligado a alcanzar un acuerdo para retirarse de la Unión y le bastaría con dejar pasar el período de negociación obligatorio de dos años para consumar su retirada, lo que refuerza el componente unilateral también en esta etapa del proceso.

Y aporta un dato, a mi juicio, muy relevante:

El plazo (máximo, salvo prórroga) de dos años para negociar las condiciones de la retirada es habitual en las cláusulas recogidas en otros tratados internacionales. De la existencia de tal período no cabe inferir la imposibilidad de revocar unilateralmente la notificación de la intención de retirada. Es más, ese lapso temporal sirve no solo para preparar la retirada, sino como «cooling off period» para que el Estado miembro saliente pueda, en su caso, reconsiderar su intención inicial y cambiar de criterio. 

Un argumento histórico (los trabajos de la non nata Constitución europea que sirvieron de base a la redacción del art. 50)

los comentarios al artículo 46 del proyecto del Praesidium de la Convención confirman el predominio de la unilateralidad en el procedimiento de retirada, incluso durante la fase de negociación, al indicar que la consecución de un acuerdo (usualmente denominado de divorcio) no debería ser condición para la retirada, porque así se dejaría sin contenido el concepto de retirada voluntaria.

La ratio del plazo de dos años

Esto es tumbativo. Si la fijación de un plazo sirve para que el Estado “se lo piense” (cooling off period – creo que esto es obvio en el caso de la retirada de Estados Unidos del acuerdo sobre el clima), la consideración de la notificación como una simple invitatio ad offerendum y no como una “oferta” que habría sido aceptada por la Unión cuando ésta se organiza para iniciar las negociaciones del acuerdo de salida, se refuerza. En otros términos, el período de dos años no es un plazo de preaviso que exige la buena fe al que denuncia un contrato para permitir a la contraparte adaptar su conducta a la decisión de la otra parte (buscarse otro proveedor u otro distribuidor, liquidar el stock…). Su función es más parecida a la de los plazos de desistimiento en la legislación de protección de los consumidores. Hablaría en este sentido el hecho de que se trata de una decisión de una enorme trascendencia. Y es general en el Derecho – desde el Derecho Romano – que las decisiones de más trascendencia suelen acompañarse de requisitos de forma o de plazo que aseguran que no se han tomado a la ligera. Se explican así reglas tan distantes aparentemente del art. 50 como el carácter no vinculante de las promesas de donación (que son revocables por el donante) o que el contrato de préstamo gratuito sea “real”, esto es, no se perfeccione hasta que el prestamista entrega el dinero (salvo que las partes pacten otra cosa, naturalmente). Es típico de las disposiciones constitucionales (me refiero a todas, no solo a las del Estado miembro) contener normas que sirven para evitar que las instituciones reguladas en ellas adopten decisiones precipitadas (recuérdese lo de Ulises y las sirenas). Sería razonable, en este sentido, considerar que la intención de los Estados que adoptaron el art. 50 TUE querían dar a los Estados miembros todas las facilidades para permanecer en la Unión aún cuando hubiera realizado la notificación del art. 50. La razón es sencilla de explicar.

Hay una relación directamente proporcional entre lo costoso que sea formar un vínculo y constituir un patrimonio y la sencillez con la que dicho vínculo puede disolverse y el patrimonio liquidarse. Cuanto más costosos sea lo primero, más probable es que las partes hagan muy difícil la disolución del vínculo y la liquidación del patrimonio. Cuanto más costoso sea liquidar el patrimonio, más difícil será, en primer lugar, formar el vínculo y constituir el patrimonio. Sencillamente porque la gente es racional y no realizará una gran inversión en establecer el vínculo y formar y constituir el patrimonio (con la vista puesta en que, gracias a tal vínculo y patrimonio podrá alcanzarse un fin común tan valioso como para justificar la inversión) si este vínculo puede deshacerse fácilmente y el patrimonio liquidarse sencillamente.

El acceso de un Estado a la Unión Europea es un proceso complejísimo, larguísimo y costosísimo en el que, especialmente el Estado pero también la Unión, hacen enormes inversiones. Sería contrario a la naturaleza de las cosas que la salida de un Estado de la Unión por voluntad unilateral del Estado – ya hemos visto que la Unión no se ha reservado el derecho a expulsar a un Estado – sin que el Estado, al menos, pudiera cambiar de opinión antes del momento en el que, como dice el artículo 370 LSC respecto de la “reactivación” de una sociedad disuelta “no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios”, esto es, no se haya procedido al inicio de la ejecución del acuerdo de retirada. Obsérvese, por continuar con el paralelismo, que el art. 370 LSC dice que la reactivación puede acordarse por las mayorías ordinarias. Esto es, por las mismas mayorías que acordaron la disolución (el derecho de separación de los socios en tal caso no tiene equivalente en el art. 50 TUE porque la UE no tiene derecho a expulsar a nadie).

La prórroga del plazo de dos años en el art. 50

no significa que el control de la decisión de retirada escape al Estado miembro. Dice el AG que lo prueba el hecho de que

el Consejo Europeo no puede imponer la prórroga al Estado miembro, que dispone tanto de la facultad de hacer efectiva su retirada de la Unión al término del plazo, como de la posibilidad de revocar su notificación antes de que el acuerdo de retirada se concluya”

La culpa in contrahendo como reacción proporcional a la revocación de la notificación

…La elaboración y la aplicación de los actos formales vinculados con las negociaciones de retirada del Reino Unido y de los actos conexos han supuesto un coste económico para la Unión, al igual que la formación de un equipo negociador dedicado en exclusiva al Brexit. El Consejo arguye que la Unión debería soportar estos costes en caso de revocación unilateral, lo que constituye, a su juicio, un argumento en contra de esa eventualidad.

El AG dice que (i) no es la única solución posible y (ii) la Unión estaría “pegándose un tiro en el pie” si opta por exigir al Estado que se atenga a su notificación dado que los costes de celebrar un nuevo acuerdo comercial – y continuar con la negociación – son costes perfectamente evitables si el Estado ha renunciado a retirarse ¿Cómo explicarían las instituciones de la Unión despilfarrar recursos sin beneficio para nadie?

Una – quizá – mejor refutación de tal argumento pasa por decir que, en el peor de los casos, el TJUE podría condenar al Reino Unido a indemnizar a la Unión “el interés negativo”, esto es, a sufragar los gastos incurridos por la Unión en la negociación que se termina. No cabe duda de que las instituciones del Reino Unido han actuado, como mínimo  “negligentemente”, tanto en el procedimiento que le ha llevado a retirarse de la Unión como precipitadamente al realizar la notificación del art. 50, de modo que se darían los requisitos para aplicar la doctrina de la culpa in contrahendo al “obligar” a la Unión a iniciar una negociación costosa para, después de iniciada, cambiar de opinión. Prohibir al Reino Unido cambiar de opinión por esta razón es, sin embargo, una consecuencia desproporcionada para la consecución del fin pretendido.

Interpretación teleológica del artículo 50 TUE

Finaliza sus conclusiones el Abogado General con un argumento – que denomina teleológico – y que va en la línea de lo que se ha explicado más arriba: no puede ser la voluntad de los tratados provocar la “salida accidental” de uno de sus miembros. Tanto la permanencia como el abandono de la Unión afectan a la “identidad nacional” de los Estados miembro (no hay más que ver cuán orgullosamente los países declaran que son miembros de la UE). Respetar la identidad nacional implica – dice el AG – respetar los cambios de opinión al respecto

Del mismo modo que un Estado miembro puede, en un momento concreto, considerar que su identidad nacional es incompatible con la pertenencia a la Unión, nada obsta a que vincule esa misma identidad (que no ha de ser comprendida como una noción inmutable, petrificada) con su integración en la Unión… el respeto de la identidad constitucional de los Estados consiente tener en cuenta un cambio de la voluntad soberana del Estado miembro, adoptado según sus normas constitucionales, para frenar un proceso de retirada de la Unión que ese Estado ha decidido revertir.

La revocabilidad unilateral refuerza la Unión

El objetivo de la consecución de «una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa» también abona la interpretación del artículo 50 TUE proclive a la revocabilidad de la notificación de la intención de retirada. Ese objetivo favorece una interpretación de las normas del derecho de la Unión que tienda a fortalecer la propia Unión, no a disolverla. No poner obstáculos a la permanencia en la Unión de un Estado miembro que opta por salirse de ella, pero que luego cambia de opinión, de conformidad con sus normas constitucionales, y quiere seguir siendo miembro, me parece, pues, un criterio hermenéutico especialmente apropiado.

… la retirada de un Estado miembro es siempre un fracaso del objetivo de la integración. En presencia de argumentos de análogo peso en un sentido o en otro, el favor societatis se ha entendido como un elemento de juicio clave para discernir la solución más acorde con la subsistencia, y no con la (parcial) desintegración, de cualquier fenómeno asociativo en el que se han creado lazos muy profundos… 

 La revocación de la notificación de retirada, al detener la salida de la Unión del Estado miembro notificante, garantiza que los ciudadanos de ese Estado y los de los demás continúen disfrutando de los derechos de ciudadanía, regulados en el TFUE y en la Carta.

Límite temporal a la revocación y principios de buena fe y cooperación leal

Lo que dice el AG es tan convincente que me limitaré a reproducir los pasos de sus Conclusiones pertinentes

solo será posible dentro del plazo de dos años de negociación que se abre con la notificación de la intención de retirada al Consejo Europeo. Lógicamente, una vez concluido el acuerdo de retirada, que supone la aquiescencia de ambas partes, deviene imposible la revocación de la notificación, pues esta, entonces sí, ya ha surtido plenos efectos.

Otro límite al ejercicio del derecho de revocación unilateral es el que marcan los principios de la buena fe y de cooperación leal (artículo 4 TUE, apartado 3)

… la posibilidad de abusar o de utilizar indebidamente un derecho no es, en términos generales, motivo para negar la existencia de ese mismo derecho. Lo que ha de hacerse es poner coto al abuso mediante la utilización de los instrumentos jurídicos adecuados.

Lógicamente, aplicar un remedio indemnizatorio es suficiente para evitar la “persistencia en el abuso” como dice el art. 7.2 CC. Pero es que la Unión no tiene sólo ese remedio a su disposición: puede aplicar el principio general de prohibición de prácticas abusivas y solicitar del TJUE la adopción de las medidas contra el Estado que sean proporcionadas y, en su caso, disuasorias de la repetición de la conducta abusiva.

ningún elemento hay que sugiera la utilización desviada (en el sentido de la desviación de poder, como causa de invalidez de un acto adoptado por el poder público, a la que alude el artículo 263 TFUE) de la facultad de revocar la decisión inicial. Es más, el eventual abuso podría producirse únicamente al presentar una segunda notificación de la intención de retirada, pero no con la revocación unilateral de la primera.

Pero es que, sobre todo, los costes “internos” para el Estado miembro de una estrategia de notificación y revocación son tan elevados que hacen implausible su puesta en marcha por un Estado para conseguir mejores condiciones en su retirada de la Unión.

La otra razón es que me parece extremadamente difícil que las revocaciones tácticas se puedan multiplicar en la práctica, devaluando una posibilidad que, sin duda, tiene serias consecuencias. La revocación es una decisión que el Estado miembro saliente ha debido adoptar de conformidad con sus normas constitucionales. Como se trata de revertir una decisión constitucional previa, el cambio necesitará una modificación de la mayoría gubernamental, la convocatoria de un referéndum, un pronunciamiento de la más alta jurisdicción del país que anule la decisión de retirada o alguna otra actuación cuya puesta en práctica será difícil y requerirá la utilización de procedimientos jurídicos largos y complejos. La obligación de revocar de conformidad con sus normas constitucionales es, pues, un filtro disuasorio para impedir el abuso del procedimiento de retirada del artículo 50 TUE, mediante esas revocaciones tácticas.

Esperemos que el TJUE siga al AG en su sentencia.


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