Por José María Rodríguez de Santiago

Adrian Vermeule, Profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Harvard, ha publicado en 2016, a partir de algunos trabajos previos, Law’s Abnegation. From Law’s Empire to the Administrative State, un agudo e inteligente libro sobre discrecionalidad de la Administración y su control judicial en el Derecho público de los Estados Unidos. He leído la obra con los ojos de un universitario europeo que ha pasado algunos años leyendo fundamentalmente material español y alemán sobre ese mismo tema, y está acostumbrado a una metodología académica del Derecho bastante distinta a la norteamericana.

El título del libro se explica inmediatamente al lector de forma provocativa:

“El Derecho ha cedido su autoridad y ha aceptado un puesto en los márgenes de las actuaciones del poder ejecutivo. Aunque todavía existe un sentido en el que el Derecho es constitutivo del Estado administrativo, ese sentido es estrecho: como el marco de un cuadro puede ser constitutivo del cuadro, irrelevante comparado con el rico contenido del centro” (p. 1).

Y se expone como dato objetivo externo lo que después se va a defender con tesón e implicación personal:

“Hoy el control judicial de la actuación administrativa se está convirtiendo (o ya se ha convertido), en un ámbito tras otro, en una revisión altamente deferente que solo pretende determinar si la actuación administrativa ha rebasado claramente los límites externos de lo defendible, sea en una cuestión legal, de oportunidad o fáctica” (p. 7).

Abnegación del Derecho como deferencia del juez frente a la Administración

Para Vermeule, que el Derecho se haya abnegado significa que los órganos judiciales son cada vez más deferentes en su tarea de controlar las decisiones administrativas. La parte más analítica del libro consiste en el examen (y la defensa) de una norma de control judicial cada vez más deferente con la decisión administrativa: en Crowell v. Benson (1932) el Tribunal Supremo ofreció deferencia con respecto a la fijación de los hechos por la Administración; en Chevron (1984) la deferencia se amplió a la interpretación de los preceptos legales que otorgan el poder discrecional a la Administración (que puede elegir entre decisiones que caigan dentro del margen de una interpretación razonable de la norma que le otorga ese poder); en Auer (1997) y Perez v. Mortgage Bankers’ Association (2015) se impuso la deferencia con respecto a la interpretación que la Administración hacía de las normas que había dictado ella misma, etc.

Nótese, en primer término, que el análisis se centra en lo que en España y Alemania se ha denominado “norma de control judicial”: el conjunto de criterios o estándares que utiliza el órgano judicial para examinar la decisión administrativa. Si Vermeule quisiera llevar hasta sus últimas consecuencias la crítica que dirige al Law’s Empire de Dworkin (donde el juez Hércules lo es todo para la “integridad del Derecho” y la Administración ¡ni existe!, p. 3) seguro que leería con gusto alguna obra europea [por ejemplo, la Verwaltungsrechtliche Dogmatik (2013) de Schmidt Aßmann] en la que se aconseja, para abrir nuevos caminos a la ciencia del Derecho administrativo, dejar de prestar una atención tan obsesiva al control judicial y empezar a prestársela directamente al conjunto de criterios que han de dirigir la actividad de la Administración (“norma de conducta”). Desde luego, es llamativa la impermeabilidad de la obra de Vermeule a cualquier idea (de fondo, no meras citas) que no sea norteamericana, con alguna excepción británica o australiana. Yo lo explico superficialmente con lo que mi amigo Raúl Letelier (creo que medio en broma, medio en serio) llamó una vez “la línea del PIB”: los chilenos atienden a lo que se dice en España, en Estados Unidos y en Alemania; los españoles leen lo que se publica en Alemania y en Estados Unidos; los alemanes alguna vez miran a los americanos; y los americanos…

Conceptos, dogmática y sistema versus precedente, pragmatismo y análisis económico del Derecho

Metodológicamente existe un abismo entre la forma europea y la forma norteamericana de pensar y hablar sobre discrecionalidad de la Administración. El europeo necesita trabajar con conceptos trabajosamente construidos (los ya citados de “norma de conducta” y “norma de control”, programas condicionales y programas finales, criterios de legalidad controlables por el juez y criterios de oportunidad no revisables), abstraer de los enunciados normativos para analizar dogmáticamente la estructura lógica de los preceptos legales que otorgan discrecionalidad a la Administración (margen de apreciación para los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en el supuesto de hecho de la norma, discrecionalidad en la determinación de la consecuencia jurídica, etc.), integrar en una misma construcción sistemática la discrecionalidad ejercida por subsunción y por ponderación, etc.

Vermeule no utiliza esos instrumentos; trabaja con grupos de casos (decisiones administrativas marcadas por la incertidumbre, decisiones que exigen un análisis de costes y beneficios, decisiones relativas al propio procedimiento administrativo que debe emplearse para adoptar una decisión, etc.) construidos con ayuda de un agudo estudio de precedentes y un pragmatismo elegantemente revestido de análisis económico del Derecho. Yo creo que de esa manera norteamericana de pensar y hacer el Derecho público también podría obtener provecho el jurista europeo: para no plantear problemas realmente irrelevantes, para ofrecer soluciones sostenibles por unos presupuestos públicos limitados y para analizar las cuestiones teóricas con fundamento en estudios empíricos que permitan conocer su trascendencia.

Pero tampoco estaría de más que los iuspublicistas americanos echaran un vistazo a los fundamentos conceptuales del Derecho público europeo, que empieza a ser trabajado como ciencia a finales del XIX y principios del XX, para no descubrir el Mediterráneo a principios del XXI. En los capítulos 1 (The Legality of Administrative Law) y 2 (Separation of Powers without Idolatry) de la obra Vermeule se ve obligado a argumentar trabajosamente que la atribución a la Administración de poderes de rulemaking, enforcement y adjudication, con la supuesta confusión de funciones y el elevado volumen de discrecionalidad resultantes, no son incompatibles con el modelo de separación de poderes diseñado por la Constitución americana.

El estudiante español aprende ya en los estudios de Grado que nunca la separación de poderes ha significado el cumplimiento de la “ecuación función-órgano”. Y, desde luego, pocos profesores europeos de Derecho público discutirían con autores norteamericanos de finales del siglo XX o principios del XXI (Gary Lawson, Philip Hamburger o Jeremy Waldron) para afirmar que esa entrega de poderes de rulemaking, enforcement y adjudication a la Administración no vulnera el principio de separación de poderes. Seguramente, el académico alemán o francés se limitarían a levantarse del escritorio, buscar un par de clásicos del Derecho público de comienzos del siglo XX en su biblioteca y despachar la cuestión con dos citas a pie de página, por ejemplo, de la Teoría General del Estado de Georg Jellinek (1900):

“hallamos una unión de todas estas funciones materiales, especialmente, en los órganos de la Administración, la cual, en su sentido formal, tiene un poder reglamentario y de decisión. En vista del primero, participa de la legislación material, y por el segundo, de las decisiones judiciales”

(la cita parece hoy pensada para el problema de Vermeule); y de la Teoría General del Estado de R. Carré de Malberg (1920-1922): no cabe extrañarse

“si, de hecho, no se encuentra en ninguna parte una concordancia, ni siquiera aproximada, entre la competencia de los órganos y las funciones (…). La separación de las funciones ni siquiera existe en aquellos Estados cuya Constitución pretendió aplicar estrictamente el principio de Montesquieu (…). Incluso en los Estados Unidos (…)”.

Muy interesante, sin embargo, puede empezar a parecer el estudio al profesor europeo cuando Vermeule comienza con el análisis “genuinamente americano” de cuestiones como “cuánto procedimiento” hay que tramitar para respetar el procedural due process:

“la decisión sobre cuánto procedimiento hay que tramitar, con los costes resultantes de la adopción de la decisión y del error, es simplemente una decisión sobre asignación de recursos administrativos limitados, una decisión sobre optimización en el marco de restricciones” (p. 113);

“los jueces, a veces, pasan esto por alto, cuando se centran en los detalles del caso que tienen que resolver; detectan correctamente que un trámite adicional en el procedimiento habría incrementado la exactitud en aquel caso, pero se olvidan de que, en el contexto de recursos limitados, más procedimiento aquí significa menos procedimiento allí” (p. 118);

(el órgano administrativo que adopta la decisión) “debe invertir en la obtención de información adicional hasta el punto en el que los costes marginales crecientes de esa inversión sean iguales a los beneficios marginales esperados a partir de dicha información adicional” (p. 146).

También sorprenden al lector europeo análisis de carácter sociológico (capítulo 6: How Law Empowers Nonlawyers) a los que nuestra formación dogmática suele dejarnos ciegos. La deferencia de los órganos judiciales frente a las decisiones administrativas lleva a cabo una redistribución de poderes dentro de la Administración: menos para los juristas; más para los políticos, funcionarios y científicos. En el marco diseñado por Chevron, por ejemplo, al jurista ya solo le compete encargarse de preparar una interpretación razonable de la norma (no necesariamente la mejor). Dentro de ese margen, el verdadero poder de decidir se atribuye a los políticos y funcionarios responsables de la política pública y a los científicos (p. 201). En términos generales, si la “amenaza” del control judicial no puede tomarse muy en serio, los juristas pierden su puesto en la mesa donde se discuten las decisiones administrativas (p. 207).

Control judicial hasta donde merezca “económicamente” la pena

La propia tesis central de la obra (defendida con buenos argumentos al final del libro: Conclusion. Law on the Margin) constituye el resultado de una aproximación a la cuestión del control judicial de la discrecionalidad de la Administración con los instrumentos del análisis económico del Derecho: ¿qué aporta una nueva instancia de revisión (la judicial) a la decisión administrativa? El nuevo estrato de control –se dice- supone beneficios marginales decrecientes y costes marginales crecientes. La revisión adicional judicial solo debe llegar al punto en que los beneficios y los costes marginales se igualen (p. 210). Esto es lo que explica la defensa de un control barato y poco intenso, la deferencia y la abnegación del Derecho.

“El control judicial promete pocos beneficios adicionales y amenaza con imponer demoras crecientes y costes de litigación que harán que el sistema en su conjunto funcione peor, no mejor” (p 212).

Casi escandaliza al lector europeo la perspectiva puramente institucional del análisis. Aquí parece que solo importa el mejor funcionamiento del aparato de los poderes (siendo “el mejor”, además, el óptimo económicamente). Ni una mención a la protección subjetiva de los derechos individuales del ciudadano (¡nuestra tutela judicial!); ninguna derivación “necesaria” de la dogmática de los derechos fundamentales, ninguna apreciación sobre la posibilidad de una slippery slope en la rectitud de la actuación administrativa cuando sea sabedora de que no hay control judicial intenso de su conducta…

Diferencias de método con algunos resultados similares

No debe sorprender tampoco que, a pesar del abismo metodológico al que se ha hecho referencia, parte de los resultados a los que se llega en relación con el control de la discrecionalidad de la Administración sean similares a los que se exponen convencionalmente en obras europeas, porque, en realidad, esas similitudes derivan del reparto de funciones entre la Administración (en términos generales: decidir con criterios de legalidad y de oportunidad) y los órganos judiciales (revisar la decisión de otro solo con criterios de legalidad). En los supuestos de la actividad que nosotros denominamos reglada (cada vez menos frecuentes en la realidad, por cierto), el juez debe revisar que la Administración ha adoptado (ahí sí) “la solución correcta”. Donde haya márgenes de discrecionalidad (casi siempre), el órgano judicial, en definitiva, ejerce un control negativo consistente en que la Administración ha aportado los criterios utilizados para adoptar la decisión (porque discrecionalidad significa poder de resolver conforme a criterios, aunque sea la Administración quien tenga que crearlos) y que esos criterios no son irracionales.

Para la actividad reglada expone Vermeule que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos siempre ha sostenido que los órganos judiciales controlan la aplicación de los límites claramente establecidos (clear legal boundaries) (pp. 75, 169). Para las decisiones que no son de ese tipo el control de razonabilidad debe adoptar diversos matices:

a) Según explica Vermeule en el capítulo 3 (Deference and Due Process) la Administración posee un amplio margen de discrecionalidad también para configurar sus propios procedimientos de actuación bajo la directiva constitucional del procedural due process. El test que el Tribunal Supremo ideó en Mathews v. Eldridge (1976) (según el cual el proceso debido se compone de más o menos trámites en función de los riesgos y costes marginales del posible error y la garantía procedimental adicional) es utilizado por la Administración como “norma de conducta” (rule of decisión), mientras que la “norma de control” (standard of review) de la que se valen los órganos judiciales es la del examen deferente de esa decisión administrativa conforme al canon negativo de la arbitrariedad.

b) El autor propone la sustitución del hard look review (el órgano judicial exigirá la aportación por la Administración de las razones por las que se considera que la decisión adoptada es la mejor de las posibles) por el thin rationalitiy review (así se titula el capítulo 5): un tribunal solo debe exigir que el órgano administrativo aporte las razones de su decisión, pero esas razones no han de ser siempre “de primer orden” (por qué la decisión es la mejor), sino que pueden ser de segundo (o superior) orden: limitaciones de tiempo, información y recursos pueden dar a la Administración buenos motivos para no tener que justificar que su decisión es la óptima (pp. 156, 167 y 187).

c) El colmo de la abnegación del Derecho es la tolerancia frente a la “arbitrariedad racional” (capítulo 4: Rationally Arbitrary Decisions) en el ámbito de la incertidumbre.

“En ocasiones, existe un bucle de incertidumbre sobre cuánta información recabar antes de decidir sobre cuánta información recabar; y así hasta el infinito. Cuando esto ocurre, no hay más remedio que dejar de obtener información en algún punto ‘arbitrariamente’ elegido y ‘dar un palo de ciego” (p. 150).

En estos supuestos, ni la decisión administrativa que se ponga en el peor de los escenarios posibles es la única admisible (puede ser tan racional ser pesimista como ser optimista), ni los tribunales pueden pedir a la Administración que justifique unas razones (del “primer orden” mencionado) que nadie puede aportar.

Y con esto se llega a la piedra del escándalo en la que tropiezan algunos académicos norteamericanos y europeos del Derecho público: ¿cómo es posible que los jueces no controlen (más –se quiere decir en realidad-) la discrecionalidad de la Administración? Es que a la Administración no la controlan solo los jueces. En lo no controlable por el juez aplicando el Derecho, el problema del poder ejercido discrecionalmente por la Administración (en Estados Unidos y en Europa, añado yo) se soluciona institucionalmente: la Administración cuenta con una legitimidad técnica (expertise) de la que carece el órgano judicial; y, sobre todo, la Administración está sometida a otros controles distintos del control jurídico que lleva a cabo el juez. La discrecionalidad de la Administración en lo no controlable por el juez se compensa por el control democrático, la political accountabilty (pp. 84, 151, 169): a la Administración se le puede exigir responsabilidad política por la decisión y a los jueces no.


Foto: Adrian Vermeule, Harvard

 

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