Por Carlos Gabaldón

Introducción

El deber de lealtad de los administradores sociales, hasta la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) del año 2014, estaba insuficientemente regulado. Tras dicha reforma, se define genéricamente en el artículo 227 LSC. Su alcance se concreta (de manera no exhaustiva) en el artículo 228 donde se establecen la prohibición de desviación de poder; la obligación de confidencialidad incluso una vez que se haya cesado en el cargo; la obligación de abstenerse de participar en decisiones en las que se tengan un interés propio, la obligación de independencia y, por último, la obligación de evitar ponerse en una situación de conflicto de interés. En el artículo 229 se enuncian prohibiciones que nacen de la necesidad de evitar conflictos de interés, entre otras la prohibición de la retribución externa de los administradores

“el deber de evitar situaciones de conflicto de interés […] obliga al administrador a abstenerse de […] obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía”.

Por tanto, esta “retribución externa”, definida como cualquier remuneración percibida por un administrador en atención a su actuación como tal pero satisfecha por un tercero distinto de la sociedad, supone una infracción del deber de lealtad.

En el análisis que sigue de las retribuciones de terceros hemos utilizado las ideas sobre el deber de lealtad de Lionel Smith y, entre nosotros, de Cándido Paz-Ares que afirman que si hay una relación fiduciaria, porque alguien ejerce poder discrecional en nombre y por cuenta de otra persona, el fiduciario debe actuar bajo la directiva de perseguir, ejerciendo su propio juicio, los intereses del principal. Por tanto, un conflicto de intereses colocaría al fiduciario en una posición en la que, fácilmente, infringiría su deber así expresado. Para conjurar este riesgo existen las denominadas no-conflict rule y no-profit rule. La primera impide al fiduciario colocarse en una situación de conflicto de interés mientras ejerce como tal, mientras que la segunda le impide extraer cualquier tipo de beneficio de la relación fiduciaria que no sea el acordado con el principal.

La retribución externa de los administradores no es necesariamente perjudicial, como lo reflejan el hecho de que la prohibición sea una prohibición relativa que puede dispensarse y el hecho de que en Estados Unidos, por ejemplo, no sea una práctica prohibida. En todo caso, no es deseable y puede dar lugar a situaciones de riesgo que deben de evitarse. A continuación veremos por qué consideramos peligrosas este tipo de retribuciones, para después comentar las consecuencias que acarrea la infracción de la prohibición y analizar las excepciones a la regla general (es decir, los casos en los que esa retribución estaría permitida).

Fundamento

La remuneración que una sociedad paga a sus administradores tiene como principal función alinear los intereses del administrador con la sociedad. Así las cosas, si consideramos la remuneración como un incentivo, la existencia de otra retribución pagada por un tercero que no es la sociedad puede incentivarlo para, en el ejercicio de su cargo, perseguir los intereses del tercero que le retribuye en lugar del interés social. Más peligroso aún que lo anterior es que esa retribución externa puede distorsionar el juicio independiente del administrador aunque intente actuar honradamente y fielmente, esto es, de forma inconsciente. La “norma social de reciprocidad” que lleva a las personas, de manera más o menos consciente, a corresponder a alguien que le ha otorgado alguna ventaja lo justificaría. Por tanto, incluso aunque el administrador tuviera intención de cumplir con su deber de lealtad, la percepción de ventajas por parte de terceros le colocaría en una posición inidónea para llevar a cabo su tarea a causa de esa norma de reciprocidad. Por todo esto, podemos afirmar que la percepción de este tipo de ventajas supone la infracción de esa no-conflict rule.

La retribución externa supondría también un beneficio en favor del administrador más allá de la mera remuneración que recibe de la sociedad, por lo que esto supondría una infracción de la no-profit rule. Esta regla, la no-profit, funciona como una norma de atribución primaria que implica que todo beneficio que nazca de la relación fiduciaria ha de ir a parar a la sociedad. Como el administrador actúa por cuenta del principal, todo el beneficio de su actividad le corresponde originariamente al principal a excepción de la remuneración pagada por la sociedad. Es este el único beneficio que el administrador puede obtener legítimamente en el ejercicio de su cargo: cualquier otro que consiga sin el consentimiento del principal supondrá una infracción de esta norma, será ilícito y corresponderá a la sociedad.

En relación con las

Consecuencias de la infracción de la prohibición,

el acuerdo de retribución externa será nulo por tener causa ilícita. Asimismo, si la sociedad hubiera sufrido algún daño podría ejercitarse la acción social de responsabilidad (esta consecuencia no se dará siempre porque es posible que ningún daño se haya causado a la sociedad). En tercer lugar, la sociedad tendrá derecho a reclamar para sí las ventajas percibidas por el administrador, como consecuencia lógica de la ya comentada no-profit rule: todo beneficio que surge de una relación fiduciaria corresponde originariamente al principal. No es un remedio indemnizatorio, sino que es consecuencia de la aplicación de una norma de atribución primaria, así que no requiere que se haya provocado un daño y entrará en funcionamiento de manera automática por la mera percepción de un beneficio por parte del administrador (enriquecimiento injusto).

La prohibición tiene una serie de

Excepciones

En primer lugar, no será de aplicación la prohibición en caso de que el que percibe la remuneración externa sea una persona física representante de una persona jurídica administradora de la sociedad. En este caso se considera que la relación entre la persona física en cuestión y la sociedad es de una naturaleza diferente, y por eso aquella no está sometida a la prohibición.

El propio artículo 229.1.e) LSC excluye de su ámbito de aplicación, en segundo lugar, las atenciones de mera cortesía otorgadas a los administradores por parte de terceros. Al ser este un concepto ambiguo, puede ser complicado discernir si nos encontramos ante una atención de este tipo o una retribución en especie. Habrá que atender al valor de la ventaja recibida para comprobarlo. Sin embargo, el valor de este tipo de atenciones puede ser diferente en función de varias circunstancias como el tamaño de la empresa, el sector en el que opera, etcétera. Una forma práctica de determinarlo pasaría porque la propia sociedad fije un límite de valor que, una vez sobrepasado, de lugar a la presunción de que existe retribución externa y, como consecuencia, conflicto de interés.

En los grupos de sociedades

debido a la redacción del artículo 229.1.e), podría entenderse que el caso de los grupos de empresas está exceptuado y, por tanto, que la prohibición no es aplicable en estos supuestos. En concordancia con esta idea, el administrador de una sociedad filial podría ser remunerado por la matriz del grupo de empresas. Sin embargo, siguiendo a Paz-Ares, hemos de matizar esta excepción y aclarar que cuando el mencionado artículo alude a “la sociedad y su grupo” se refiere a casos de filiales cuyo único accionista sea la sociedad matriz (esto es, solo se refiere a casos en los que no hay accionistas externos). En el momento en el que en la sociedad filial cuyo administrador es remunerado por la matriz  tiene accionistas externos, la excepción no se aplica y se sigue el régimen general de prohibición.

En cuarto lugar, exista una llamada

“Excepción procesal” o dispensa,

que consiste en que la propia sociedad permita al administrador percibir las retribuciones externas. La posibilidad de esta dispensa se prevé en el artículo 230 LSC, que atribuye la competencia a la junta. La competencia es de la junta porque, por un lado, de acuerdo con lo explicado acerca de la no-profit rule sería la propia junta (los accionistas) quien debería percibir todo beneficio que surgiera de la relación fiduciaria, y por tanto es lógico que sea la propia junta la que decida ceder tales ventajas en favor de los administradores. Además, la remuneración externa altera el sistema retributivo de los administradores, y corresponde a la junta, en general, fijar la retribución de los administradores y, por tanto, también la dispensa de la prohibición de recibir remuneraciones externas.

De lo que se extraen dos consecuencias importantes. La primera tiene que ver con la forma en la que la autorización o la dispensa ha de otorgarse. La ley dice que esta autorización ha de ser expresa y ha de prestarse caso por caso pero, si consideramos que se trata de modificar la retribución de los administradores y teniendo en cuenta que ésta es una materia estatutaria, el acuerdo de dispensa tendrá que tramitarse como una modificación de estatutos con los requisitos formales que esto requiere.

La segunda consecuencia tiene que ver con el caso de que el administrador retribuido externamente por terceros sea el consejero delegado o un consejero ejecutivo. Tras la entrada en vigor de la reforma de la LSC del año 2014, la denominada “doctrina del vínculo” quedó finalmente superada. La idea de que los consejeros delegados mantenían un único vínculo con la sociedad ha sido dejada de lado y se ha impuesto la que defendía que un consejero de estas características mantiene dos relaciones diferentes: una con la sociedad en su condición de administrador en cuanto tal y otra con el consejo de administración que delega en él ciertas atribuciones y que lo remunera. Por eso mismo, si un consejero delegado es retribuido externamente por un tercero, el órgano competente en este caso será el que le ha otorgado esas funciones y el que le remunera: el consejo de administración. De la deliberación y la votación tendrá que abstenerse de participar el consejero en conflicto y, si el tercero que le remunera fuera un accionista de la sociedad y hubiera designado consejeros dominicales, también estos deberán de abstenerse para no situarse en conflicto de interés.

Foto JJBose