Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Planteamiento de la cuestión: la concepción más extendida de la doctrina del levantamiento del velo*

 

Las sociedades tienen personalidad jurídica independiente de la personalidad de los socios en el sentido de que, a través de la sociedad, los socios crean un patrimonio separado del individual de cada uno de ellos y actúan unificadamente en el tráfico, esto es, como si el grupo fuera un individuo y, por lo tanto, se pueden imputar derechos y obligaciones al patrimonio/grupo unificado. Estos derechos y obligaciones no son, sin más, derechos individuales de los socios. Decir que el grupo tiene personalidad jurídica significa que el grupo ha generado un patrimonio separado del patrimonio personal de cada uno de los miembros individuales del grupo.

Para muchos, esto es una forma de hablar. Dicen que es obvio que los derechos y las deudas que forman ese patrimonio separado no dejan de ser derechos y deudas de los socios y, por eso, puede decirse que las personas jurídicas son centros de imputación provisional (o, en otras palabras, centros de distribución de derechos y obligaciones) a diferencia de los individuos que son centros de imputación o atribución definitiva. Son los socios los sujetos pasivos de las deudas sociales y son los socios los titulares de los bienes que integran el activo social.

Esta concepción de la persona jurídica parte – desde Savigny – del concepto de derechos subjetivos. Solo los seres humanos pueden ser titulares de derechos subjetivos porque sólo los seres humanos tienen entendimiento – razón – y voluntad. A conclusiones similares se llega desde una concepción contractualista de la personalidad jurídica que se utiliza para explicar el sentido de la responsabilidad limitada. Generalizando esta concepción, se afirma que la utilización de una persona jurídica no sería sino una forma de incorporar al contrato que un grupo celebra uti universi con terceros el Derecho de sociedades aplicable a la personalidad jurídica que les permite actuar conjuntamente. Cuando la persona jurídica titular del patrimonio separado tiene estructura corporativa y goza de responsabilidad limitada, la separación se convierte en aislamiento, esto es, incomunicación entre el patrimonio separado y el patrimonio personal de los socios. Una explicación más sencilla y convincente es la de concebir la personalidad jurídica como un fenómeno exclusivamente patrimonial abandonando el criterio de los derechos subjetivos.

En este contexto, “levantar el velo” de la persona jurídica significa, en términos técnicos, prescindir o inaplicar el principio de separación entre el patrimonio de la  persona jurídica y el de sus miembros o de los que actúan por cuenta del patrimonio personificado imputando a estos últimos patrimonios los efectos de las conductas realizadas por la persona jurídica (rectius, por los órganos de la persona jurídica con capacidad para vincular el patrimonio de ésta). La doctrina tradicional – basada, como digo, en la idea de derecho subjetivo – distingue sin embargo dos grupos de casos de “levantamiento del velo”.

  • casos de imputación donde lo que sucede es que la ley o el juez identifican limitadamente a la persona jurídica con los sujetos titulares de la misma (en ambos sentidos) y supuestos de
  • casos de extensión de responsabilidad a los socios o casos en los que, a pesar de que no existe relación jurídica directa entre un tercero y los socios de la sociedad, se hace responsables a éstos frente a aquél. 

En todo caso, de lo que se trata cuando se levanta el velo es de prescindir de la separación patrimonial entre el patrimonio de la persona jurídica y los patrimonios de los miembros o de los que están legitimados para vincular al patrimonio personificado.

A continuación se exponen la doctrina del levantamiento del velo basada en una concepción puramente patrimonial de la personalidad jurídica

 

Una concepción patrimonial del levantamiento del velo

 

Esta concepción de la personalidad jurídica es la que mejor explica el levantamiento del velo. Las deudas y los créditos de la persona jurídica no son deudas y créditos de los socios – miembros de la persona jurídica. Los socios, en cuanto miembros de la persona jurídica del tipo sociedad de capital, son co-titulares del patrimonio social, pero no son acreedores ni deudores de los créditos o deudas que tenga la persona jurídica con terceros ni son propietarios de los bienes que estén incluidos en el patrimonio social. Ni directa ni indirectamente. De manera que, – en esto acierta Flume – si hacemos responsable a uno o varios o a todos los miembros de la persona jurídica de una deuda que “pertenece” al patrimonio social o si decimos que un acreedor de la persona jurídica puede atacar el patrimonio personal del miembro – del socio o del administrador social – para cobrarse un crédito contra la persona jurídica es porque el socio/miembro/actuante habrá hecho algo que permite imputarle a él – a su patrimonio – responsabilidad por tal deuda. Es decir, tenemos que tener un título de imputación objetiva de la deuda de la persona jurídica (que pertenece al patrimonio de la persona jurídica) al patrimonio del socio. Flume lo dice así:

“La doctrina del levantamiento del velo no es una doctrina referida a la persona jurídica, que debería tener que ser ignorada para poder hacer responsables a los miembros, sino una cuestión de responsabilidad de los miembros por sus propios comportamientos o sus propias conductas”

Por tanto, lo que hay que averiguar es qué hizo el miembro – socio – de la persona jurídica para que pueda extenderse a su patrimonio la responsabilidad por una deuda contraida, en principio, por cuenta del patrimonio de la persona jurídica o para que pueda entenderse, en primer lugar, que fue el miembro – el socio – el que contrajo esa deuda. A los segundos casos los podemos llamar casos de imputación y a los primeros casos de extensión de la responsabilidad. De manera que los resultados prácticos no cambian significativamente. Pero, para no apartarme de la tradición, en lo que sigue agruparé los casos en casos de imputación y casos de responsabilidad

 

Casos de imputación

 

En los casos de imputación, de acuerdo con la doctrina más extendida, de lo que se trata es de determinar, en cada caso, si la aplicación de una norma -a los socios- debe verse modificada -especializada- en mayor o menor medida por el hecho de que los socios actuasen -conjuntamente- a través de una persona jurídica-sociedad. De acuerdo con la doctrina últimamente expuesta, de lo que se trata es de determinar si de la norma o fuente de la obligación que resulte aplicable se deduce que el responsable de la deuda resultante es el patrimonio de la persona jurídica o también el patrimonio del socio-miembro-administrador o exclusivamente el patrimonio de éste.

Por lo tanto, la solución correcta de los problemas no pasa por ignorar la personalidad jurídica, sino por analizar correctamente la ratio de la norma que se pretende aplicar y aplicarla a los socios teniendo en cuenta las normas que regulan la personalidad jurídica (Derecho de sociedades). De esta forma pueden alcanzarse resultados que hagan compatible la seguridad jurídica con la protección de los intereses del tráfico y de las exigencias de la justicia material.

Por ejemplo, a este grupo pertenecen los casos en los que se imputa a la sociedad el conocimiento de una información cuando ésta era conocida por el socio dominante o el socio administrador (v., STS 28-V-1984, Ar. 2800, comentada por F. Pantaleón en CCJC 1984, p 1171) o cuando se imputa al socio el incumplimiento de un contrato con un tercero aunque, formalmente, ha sido la sociedad la que lo ha incumplido. En el primer caso, el patrimonio social es responsable porque el socio dominante o el socio administrador deben considerarse como “actuantes” por cuenta de la persona jurídica en lo que a la recepción de la información se refiere. En el segundo caso, hay que encontrar alguna conducta o comportamiento del socio que permita imputarle a él personalmente el incumplimiento del contrato celebrado por cuenta de la persona jurídica (por ejemplo, el socio dio orden al tesorero de la persona jurídica para que no pagase al acreedor social).

Supongamos que Ticio vende una empresa a Cayo comprometiéndose Ticio a abstenerse de competir con la empresa vendida, es decir, a abstenerse de actuar económicamente en el ramo de la empresa vendida, Ticio incumple tal deber de no competencia si crea una Sociedad Anónima (sólo o con otros) que se dedica a la misma actividad que la empresa vendida.

V. SAP Barcelona, 28-VI-1989, RGD 1989, p 8303; STS 12-II-1993, Ar. 763, com. RGD 1993, p 11970 por T. Vázquez Lepinete); SAP Castellón 1-IX-2004, Westlaw JUR 2005/1235: “el afianzamiento prestado por los Sres. Jose Daniel – Estela (directamente o través de Cervi-Gestión S.L.) fue un negocio… en el que la finalidad realmente perseguida era, no garantizar por amistad las operaciones de un tercero, sino la constitución, dirección y compra del capital social de la mercantil Equipe Cerámica S.L., si bien aplazando en el tiempo la efectiva adquisición de sus participaciones sociales hasta que expirara el pacto de no competencia suscrito en el contrato de compraventa de participaciones sociales de Vila Rodríguez Gestión S.L. el día 18.05.1998

Obsérvese que a efectos de la aplicación de la cláusula contractual de no competencia, el Derecho de sociedades no altera la imputación final de la obligación de no competir que pesa sobre Ticio. Porque la separación de un patrimonio – la constitución de una persona jurídica – es el medio que utiliza Ticio para incumplir su obligación de nocompetirTicio compite con Cayo. Ticio responde con su patrimonio. Pero ¿debe responder la sociedad anónima? Probablemente, no.

Pero si Ticio se limita a comprar en bolsa algunas acciones de una sociedad que se dedica al mismo objeto social que la vendida, es obvio que no está incumpliendo su obligación de no competir. El ejemplo demuestra que lo relevante no es que Ticio sea socio de una sociedad que se dedica al mismo objeto social, sino que lo relevante, es decir, la ratio de la regla contractual que prohíbe al vendedor hacer competencia a la sociedad, es que Ticio se dedique (directamente o utilizando su membresía en una persona jurídica) a la actividad que constituye el objeto social de la empresa vendida. Por tanto, Ticio habría incumplido igualmente el pacto de no competencia  si se dedicara al mismo ramo de actividad utilizando – no una sociedad anónima sino – a su cónyuge como persona interpuesta.

Desde esta perspectiva, esto es, examinar la ratio de la norma que se pretende aplicar a los socios o a la sociedad, se explican adecuadamente muchos otros supuestos de aplicación de esta doctrina. Así, en muchos casos de imputación a la sociedad matriz de la conducta o el conocimiento de la sociedad filial o viceversa, en realidad, lo que sucede es que la norma que se trata de aplicar exige la separación económica como elemento de su supuesto de hecho, de forma que, si matriz y filial no están separadas económicamente (porque sus intereses son idénticos) no puede aplicarse la norma. Así, por ejemplo, a efectos del Derecho cambiario, la filial no podrá considerarse como un tercero cambiario si es su matriz la que le transmite la letra.

En sentido contrario -imputación beneficiosa- los acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas pertenecientes al mismo grupo no son ilegales (art. 1 LDC) y, también dentro del ámbito del Derecho de la Competencia, cuando la que participa en un cártel es una sociedad filial de otra, la imputada será, normalmente, la filial. La matriz no debería ser imputada por el mero hecho de serlo aunque ser filial al 100 % es un indicio de la influencia de la matriz sobre la filial.

En otros casos, la imputación al socio se produce porque una persona jurídica no puede cumplir el supuesto de hecho de la norma que se trata de aplicar porque las personas jurídicas carecen de las cualidades relevantes, por ejemplo, haber cometido un delito de homicidio. En tales casos, cuando se habla de responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 CP) se hace referencia a la única responsabilidad que puede soportar una persona jurídica: la patrimonial. Los bienes que forman ese patrimonio podrán ser expropiados a favor del Estado y, en último extremo, puede ordenarse la liquidación del patrimonio con el decomiso de los bienes, en su caso.

Por fin, en otros, los supuestos de hecho de las normas “suman” elementos que se encuentran distribuidos entre dos personas jurídicas o entre la persona jurídica y los socios. En definitiva, el fundamento de la imputación (a los socios de la persona jurídica) se encuentra, bien en principios generales como la responsabilidad por apariencia o la igualdad de trato, bien en normas legales concretas que determinan su ámbito de aplicación atendiendo a las particulares circunstancias de las personas jurídicas. Véanse algunos ejemplos

  • Así, en la STS 25-X-1997, Ar 7359, la norma que debía aplicarse era la del artículo 76 LCS que concede a la víctima de una acción dañosa una acción directa contra la aseguradora del dañante. En el caso, Ticio tenía asegurada la responsabilidad civil que pudiera derivarse de su actividad industrial. Se incendió su fábrica y, en el incendio, se destruyeron dos máquinas que no eran de titularidad directa del Ticio sino titularidad de una sociedad X SA de la que Ticio era socio mayoritario. La SA X ejerció la “acción directa” del artículo 76 LCS y el Tribunal Supremo le negó legitimación activa considerando que a los efectos del artículo 76 LCS, la sociedad anónima no tenía la condición de tercero. La solución es correcta porque la finalidad de la norma del artículo 76 LCS (asegurar el cobro de la indemnización a los terceros – víctimas de accidentes) impide considerar tercero a una persona jurídica controlada por el asegurado.
  • Otro ejemplo puede extraerse de la STS 15-VII-1986. A y B abren una cuenta corriente en un banco bajo una denominación idéntica a la de una SA de la que eran los únicos socios y administradores. C, empleado de la SA con autorización para disponer de fondos, extrae fondos de la cuenta. La SA demanda al banco y exige la restitución de los fondos extraídos por C. El TS absuelve al banco. La norma aplicable es el art. 1164 CC. El señor C en cuanto empleado con poder de la SA era un acreedor aparente frente al banco y respecto del crédito resultante de la cuenta corriente abierta por A y B. Estos crearon de manera imputable (la sentencia habla de “incidencia más o menos culposa” y más adelante de que su conducta fue coadyuvante “a la producción del resultado pretendidamente dañoso” y de que las relaciones duraron más de cinco años) la apariencia de que el señor C podía extraer fondos en cuanto empleado de la sociedad anónima cuya denominación y domicilio social coincidían con el de la cuenta. Se trata, pues, de un caso de aplicación de las normas sobre el acreedor aparente y sobre el poder tolerado.
  • Otro caso -más simple- de imputación es el de la STS 13-XII-1996 (Ar. 9016) en el que un individuo encarga vender unos inmuebles a un comisionista realizándose efectivamente la venta pero actuando como vendedor, no la persona física que hizo el encargo, sino una persona jurídica distinta pero vinculada al comitente. El Tribunal Supremo ordena a la persona jurídica pagar la comisión prometida.
  • La STS 14-X-2010 desestima el recurso de casación interpuesto por un acreedor cuyo deudor alegó que ya había pagado lo debido y que lo había hecho a sociedades distintas del demandante pero cuyo patrimonio estaba confundido con el del demandante aunque no incluía en su demanda una alegación expresa de la doctrina del “levantamiento del velo”. La Sentencia es un buen ejemplo de la falta de autonomía de la doctrina del levantamiento del velo, que no es más que una forma de “resumir” el razonamiento que lleva a aplicar determinadas normas (en el caso, la regla del Código civil según la cual el pago hecho al acreedor extingue las obligaciones art. 1156  CC). Lo que el demandado alegó es que ya había pagado y el demandante, que si lo había hecho, lo había hecho a alguien que no era el acreedor.

Las consecuencias jurídicas no son siempre la identificación entre la persona jurídica y las personas físicas titulares de ésta. La consecuencia dependerá de la norma de la que resulte la imputación.

 

Casos de extensión de la responsabilidad

 

El segundo grupo  -extensión de la responsabilidad–  puede concretarse de acuerdo con los siguientes criterios.

En relación con los acreedores contractuales no hay dificultad dogmática alguna para limitar la aplicación del principio de separación entre la sociedad y los socios sobre la base de las exigencias de los arts. 7 y 1258 CC que impiden a los socios alegar la limitación de responsabilidad (o las normas del Derecho de sociedades) frente a acreedores contractuales cuando tal alegación resulte contraria a las exigencias de la buena fe (abuso de derecho, actos propios, responsabilidad por apariencia) además de los grupos de casos que se examinaron al analizar la llamada acción individual de responsabilidad.

En particular, la alegación de la responsabilidad limitada resulta contraria a la buena fe frente a acreedores contractuales, en dos casos.

  • En primer lugar, cuando el socio o el administrador hayan inducido a error a los terceros respecto a la solvencia de la sociedad de cualquier modo Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, “Limited Liability and the Corporation” 52 U. Chi. L. Rev. 89, 112 (1985). En términos económicos, puede “levantarse el velo” siempre que los deudores/socios hayan elevado los costes para los acreedores de averiguar la solvencia de la sociedad, haciéndoles creer que disponía de más activos de los que jurídicamente eran de titularidad de la sociedad o que el socio era el deudor.
  • En segundo lugar, cuando pueda deducirse de la apariencia creada por los socios o de las circunstancias que rodean la celebración o ejecución del contrato que ambas partes estaban “derogando” implícitamente la separación patrimonial. Como se ve, la norma aplicable aquí es la que exige a los contratantes comportarse de buena fe en la celebración del contrato excluyendo comportamientos que induzcan a error (arts. 1263 ss CC).

Además de estos dos criterios, de forma indirecta y por aplicación de las reglas generales, puede afirmarse la responsabilidad del socio mayoritario cuando con su conducta haya causado daños o “impuesto” conductas a la sociedad deudora que impidan a ésta satisfacer sus deudas a los acreedores. En tales casos, no hay razón para no permitir a los acreedores dirigirse directamente contra el socio dominante. Como dice la jurisprudencia norteamericana, son casos (In  Hystro Products, Inc.  v. MNP Corp., 18 F.3d 1383, 1390 (7th Cir.Nos. 12-1351, 12-14303 1994)) en los que, si no se extendiera la imputación a los socios, se estaría enriqueciendo injustamente a una de las partes de un contrato o se permitiría a la sociedad matriz, que generó la responsabilidad de la filial y fue la causa de la incapacidad de la filial para cumplir con esas obligaciones, escapar a su responsabilidad o se permitiría a los antiguos socios ignorar sus obligaciones o aceptar las operaciones de ingeniería societaria “to keep assets in a liability-free corporation while placing liabilities in an asset-free corporation.”

Esto es lo que se afirma en la STS 22-II-2007 donde un acreedor insatisfecho logra que se haga responder del pago de su crédito contra una sociedad a los socios de la misma que se adjudicaron los pisos y locales que constituían el patrimonio social y a cuya construcción sirvió la prestación del acreedor. Estos casos han – casi – desaparecido de la jurisprudencia porque se tratan, habitualmente, a través del Derecho Concursal, esto es, afirmando la responsabilidad de socios y administradores por las deudas sociales insatisfechas (el “déficit concursal”) o mediante acciones rescisorias concursales.

En definitiva, y como se dijo más arriba, la imposición de responsabilidad al patrimonio de los socios o administradores por deudas que son, en principio, de la sociedad exige que podamos encontrar una conducta de los socios o administradores que justifique su responsabilidad. Desde este punto de vista, como se verá a continuación, no hay diferencias entre la construcción que permite levantar el velo ante la reclamación de un acreedor contractual y uno extracontractual de la persona jurídica.

En relación con los acreedores extracontractuales, si los socios o los administradores de una sociedad responden personalmente frente a un tercero al que se han causado daños por los administradores o los empleados de la sociedad en el ejercicio de sus funciones (la sociedad no puede causar daños) es una cuestión que se decide de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad civil (art. 1902 ss CC). Frecuentemente serán responsables los socios o los administradores por aplicación del art. 1903 o porque les sea imputable personalmente (o por su posición de garante) el daño causado al tercero (por acción u omisión). En general, debe afirmarse la responsabilidad de los socios por los daños causados a terceros no contratantes (levantarse el velo) cuando, atendiendo a las circunstancias, un empresario diligente y honrado habría asegurado la responsabilidad frente a terceros por los daños causados por sus actividades empresariales. Fundamentalmente porque hubiera organizado su empresa de forma que haya hecho más probable la irresponsabilidad frente a las víctimas de daños causados por la empresa. Dos ejemplos de este tipo.

  • En primer lugar, el famoso ejemplo norteamericano de la sociedad que era propietaria de cincuenta taxis y se dividió en cincuenta sociedades cada una de las cuales era propietaria de un taxi para limitar la responsabilidad frente a posibles víctimas de accidentes al valor de un sólo taxi. En tal caso, y teniendo en cuenta la probabilidad de accidentes en la actividad empresarial del taxi, el seguro de responsabilidad civil parece una exigencia de cualquier empresario diligente por lo que puede imputarse responsabilidad ilimitada al empresario si los daños superan el valor de los activos de cada una de las cincuenta compañías.
  • En segundo lugar, debe hacerse referencia a los casos alemanes de la “doble sociedad” en los que un empresario crea dos sociedades para desarrollar su actividad concentrando la actividad industrial o comercial en una de ellas y, por tanto, las deudas, y transfiriendo sistemáticamente los ingresos de dicha actividad a otra sociedad (STS 18-IV-2001, AC 2001/831).

Al margen, la doctrina del levantamiento del velo se utiliza como un atajo para alcanzar las soluciones que se derivan de la aplicación de normas de supuesto de hecho más complejo. En general, todos los casos en los que el demandado realiza transacciones en las que intervienen personas jurídicas, de lo que se acusa a aquél es de haber defraudado derechos de acreedores. Los instrumentos formalmente adecuados para impedir la validez de tales transacciones son, sin embargo, complejos de aplicar (acción pauliana, simulación contractual, autocontratación…) de manera que, siempre que pueda mostrarse que están presentes todos los elementos del supuesto de hecho de aplicación de estas normas, no hay inconveniente en acudir a un atajo como el de la doctrina del levantamiento del velo.

La segunda parte puede verse aquí


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

* Es aconsejable leer algo sobre la responsabilidad limitada de las personas jurídicas corporativas para introducirse en el tema, antes de abordar el estudio de esta doctrina.

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