Por Gonzalo Quintero y Jesús Alfaro

 

Alguna cuestión previa

La regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJ) lleva en vigor once años ( aunque el tema comenzó a circular algo antes, cuando era solo un Anteproyecto). Desde el primer momento se vio claramente que la RPPJ necesita un desarrollo específico de las cuestiones de Parte general que no pueden zanjarse dando por supuesto que las reglas comunes han de bastar, porque no es cierto, sino que paulatinamente se ha ido asumiendo que existe una especie de sub-parte general en torno al tema de la RPPJ. La regulación que ofrece el Código Penal (CP), iniciada en 2010 y posteriormente ampliada, dejó bastantes temas abiertos, y el intérprete ha de recordar que está ante unas normas orientadas, en el fondo, a ampliar la responsabilidad penal, por lo que, como pauta, ha de seguir la de evitar extensiones que no estén claramente permitidas por la ley, de acuerdo con el principio odiosa sunt restringenda. Esa duda sobre el alcance de la regulación de la RPPJ surge desde el primer problema: determinar cuáles son los entes destinatarios de las conminaciones penales, en particular, en el caso de personas jurídicas societarias, esto es, las formadas a partir de la celebración de un contrato de sociedad.

En un principio, al aparecer la regulación de lo que era una evidente novedad, se dijo que debía ser restringida a las sociedades regularmente constituidas, dejando fuera de la regulación de la RPPJ a las sociedades en formación  (constituidas por medio de escritura pública pero aún no inscrita en el Registro Mercantil arts. 36 ss LSC) y a las sociedades irregulares (arts. 39-40 LSC). Pero esa conclusión fue pronto rechazada por la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado que indicó que a esos entes les eran aplicables las previsiones en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas.  Y ello tenía sentido, pues en las sociedades de capitales (anónimas y limitadas) la inscripción es constitutiva pero no sucede lo mismo con las sociedades de personas, nacidas con la celebración del contrato de sociedad, en las que la inscripción tiene fuerza solo declarativa. Es cierto que durante algún tiempo una sociedad anónima o limitada puede no estar inscrita, pero en ese caso y durante ese tiempo será una sociedad en formación.

A poco que se repare en ese enfoque de la cuestión,  se aceptará que la inclusión de las sociedades en formación e irregulares entre las sociedades que tienen personalidad jurídica (v., arts. 36 ss LSC, a pesar de la tradicional interpretación del artículo 116 del Código de Comercio, que declara, en su segundo párrafo, que una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos, de lo que la doctrina más antigua deducía que eso impedía la personificación si no había habido inscripción) es la mejor vía para asegurar que los acreedores de la sociedad (que cuenta con el patrimonio que hayan aportado los socios ) sean preferentes a los acreedores de los socios en relación con dicho patrimonio, lo que se traduce en una mejor protección de sus derechos. Contemplado el tema desde el Derecho Penal es evidente que la nulidad de los contratos realizados por la sociedad irregular, que liberaría de obligaciones a la sociedad y a los socios, no es lo mejor para los terceros afectados. Por lo tanto, son contundentes las razones que, aceptado que las sociedades irregulares tienen personalidad jurídica, pueden incurrir en RPPJ, y, por lo mismo, soportar las penas previstas para ellas, aunque, y esa es una cuestión diferente, la ejecución de alguna de las penas pueda tener una practicidad diversa según se trate de una sociedad inscrita o no inscrita, y, en la misma línea, y pensando en los problemas de disolución y liquidación, a los que más adelante nos referiremos, el modo de producirse en éstas pueda ser distinto.

A esta conclusión se puede llegar también a través del amplio concepto de sociedad a efectos penales que ofrece el art. 297 CP en el marco de los delitos societarios. Como ha sido acertadamente señalado, lo relevante es que exista un patrimonio separado del de los socios y que ese patrimonio esté dotado de agencia, es decir, que haya individuos que toman o pueden tomar decisiones sobre ese patrimonio e insertarlo en el tráfico cuando el patrimonio se relaciona con otros patrimonios. Aceptado eso es fácil convenir que la RPPJ tendrá que derivar de las actuaciones de quienes de hecho o de derecho controlen ese patrimonio, sea por sus propias decisiones o sea por haber propiciado, por no haber ejercido el control debido, los actos de los subordinados. El art.31 bis del CP, y su régimen de RPPJ, resultará aplicable, por lo tanto, a todo ente al que, de acuerdo con ese criterio,  se le pueda otorgar personalidad jurídica, y en ese grupo entran las sociedades en formación (a las que expresamente se dirige el CP en los delitos societarios) y las irregulares. En suma: cualquier ente organizado con capacidad para actuar como sujeto único y que tenga su propio patrimonio.

 

La extinción de la responsabilidad penal y los paralelismos con las personas físicas

El artículo 130 del Código Penal está dedicado a la exposición de las causas que extinguen la responsabilidad criminal. Se trata de un precepto en principio común a las personas físicas y a las personas jurídicas, pues la entrada en el Código de la RPPJ obligó a contemplar la aplicabilidad de ese artículo a los entes societarios. Ahora bien, si es una ficción jurídica, por más que necesaria,  la equiparación entre la persona física y la persona jurídica o moral, mayor ficción aun sería entender que el concepto de muerte del reo puede extenderse sin problemas a la persona jurídica.

  1. La responsabilidad criminal se extingue: 

1.º Por la muerte del reo.

… 

  1. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

El legislador estimó preciso concretar la manera en que influyen las causas de extinción de la responsabilidad penal en las personas jurídicas, especialmente la extinción por “desaparición”. De la simple lectura del artículo 130-2 CP se desprende que su objeto primordial es regular la situación análoga a la de muerte del reo, que es la de la extinción de la persona jurídica. Parecería entonces que el legislador penal se ha confundido con la referencia a la disolución.

Se verá inmediatamente que el error no daña demasiado porque el legislador ha formulado la regla en negativo. En lugar de decir que, extinguida la persona jurídica, se extingue también la responsabilidad penal, ha dicho que si una persona jurídica es sucedida por otra, la responsabilidad penal no se extingue sino que se traslada a la sucesora. Pero el legislador penal, como tantas otras veces cuando maneja conceptos procedentes de otras áreas del Derecho, lo ha expresado defectuosamente. La consecuencia jurídica, no obstante estos errores, es clara. Se deduce tal sucesión en la responsabilidad penal de las referencias a la “fusión, absorción o escisión” (la referencia a la transformación es errónea porque la transformación no es más que un cambio del tipo societario, p. ej., de sociedad anónima a limitada y la referencia a la absorción es también errónea porque la absorción de una sociedad – rectius, de un patrimonio por otro – es una de las formas de producirse la fusión de sociedades). La fusión y la escisión son “modificaciones estructurales” en las que el legislador predica la sucesión universal, es decir, que las deudas y créditos y los vínculos que ataban el patrimonio de la sociedad escindida o de la sociedad absorbida pasan uti universi a la sociedad beneficiaria de la escisión o a la sociedad absorbente o a la de nueva creación en el caso de la fusión. Por tanto, si sobre el patrimonio de la sociedad escindida o la sociedad absorbida pesaba una “pena” de carácter patrimonial (una multa), ésta se trasladará automáticamente con la fusión o escisión a la sociedad beneficiaria de la escisión o absorbente en la fusión. Este traslado de la pena – multa no entra en contradicción con el principio de personalidad de las penas. Del mismo modo que no entra en contradicción con el carácter personal de la responsabilidad por una deuda que las deudas que están en el patrimonio del causante pasen a los herederos, esto es, se hereden. Las personas jurídicas no son seres humanos, de manera que los valores que están detrás del principio de personalidad de las penas no se ven afectados negativamente porque se traslade la responsabilidad patrimonial al pago de una pena-multa de un patrimonio – el de la sociedad que «cometió» el delito – a otro patrimonio que sea calificado por el ordenamiento como «sucesor» universal de aquel.

El error del legislador es más grave cuando se examina el art. 130.2 II CP. Cuando dice que la responsabilidad penal no se extingue por la “disolución encubierta o meramente aparente”, parece haber confundido claramente la disolución con la extinción. La disolución se predica de la sociedad, esto es, del contrato de sociedad. Que la sociedad se disuelve significa que el contrato de sociedad termina y que ha de procederse, en principio, a la liquidación. La “extinción” se predica de la persona jurídica, esto es, del patrimonio separado. Una vez terminado el contrato de sociedad – disolución – se procede a la liquidación del patrimonio social – pago de las deudas, cobro de los créditos, terminación de los contratos, conversión en dinero de los bienes y reparto del remanente entre los socios – y a la cancelación de la inscripción registral. Por tanto, no tiene sentido hablar de una “disolución encubierta o meramente aparente”. Quizá el legislador penal se está refiriendo a una disolución simulada, esto es, a un acuerdo de la junta de la sociedad por el que se disuelve la sociedad pero sin que los socios tengan voluntad de liquidar el patrimonio social. Su voluntad es, únicamente, hacer creer a los terceros, que la actividad de la empresa social ha finalizado y que van a liquidar el patrimonio.

En todo caso, afortunadamente, el legislador penal no ha dicho – en afirmativo – que la responsabilidad penal se extingue por la disolución de la sociedad. Lo ha dicho sólo en negativo. Si la interpretación de las reglas mercantiles que se ha hecho hasta aquí es correcta, habría que concluir que la disolución de una sociedad no extingue su responsabilidad criminal. Esta sólo se extingue cuando se procede a la liquidación del patrimonio social y, con ello, a la extinción de la persona jurídica. Recuérdese que la Ley de Sociedades de Capital dice expresamente en su art. 371.2 que “La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza”. Es una expresión contundente de la continuidad del patrimonio social durante la liquidación. Si el patrimonio social se preserva intacto durante la liquidación – tras la disolución –, entonces el patrimonio puede “soportar” responsabilidad, esto es, los bienes que lo forman (art. 1911 CC) pueden ser objeto de ataque por los acreedores de dicho patrimonio para cobrarse. Y, entre esos “acreedores” puede estar, naturalmente, el Estado que impone una multa – como pena o como sanción administrativa – a esa persona jurídica.

Es cierto que la disolución es también una de las penas imponibles a las personas jurídicas de acuerdo con el art. 33-7 b) CP. Pero eso no es incoherente con lo que se ha expuesto hasta aquí. La pena de disolución tiene el sentido de evitar la reiteración delictiva. Una vez disuelta la sociedad cuyo patrimonio ha sido utilizado para la comisión de delitos, la “pena” de disolución garantiza que se abra la liquidación del patrimonio y, por tanto, que éste no pueda ser utilizado para la comisión de nuevos delitos porque los liquidadores que sustituyen a los administradores sociales deben orientar su actividad, no ya más al desarrollo del objeto social, sino a la liquidación. Lo propio hay que decir de la pena de suspensión o de intervención.

Del mismo modo, nada impide a los socios de una sociedad imputada penalmente acordar la disolución voluntariamente. Los socios, sobre todo los socios “inocentes”, tienen un legítimo interés en terminar el contrato que les une unos con otros una vez que conocen la imputación penal de la persona jurídica. Los intereses públicos asociados al proceso penal no se ven afectados por la disolución por cuanto, como se ha visto, el patrimonio social permanece intacto y la responsabilidad penal de los individuos – seres humanos – tampoco se ve perturbada. Lo que no será posible, en tanto no finalice el proceso penal será el reparto del remanente entre los socios. Esta posibilidad dependerá del resultado del proceso penal.

Volviendo al artículo 130-2 CP se observa ahora su perfecto encaje en esta concepción de la disolución. Es lógico que, si hay sucesión universal de una persona jurídica respecto de otra, la sucesora asuma las deudas – y las multas – de la “causante” y dado que el patrimonio de la “causante” no se ha liquidado y repartido, sino que, simplemente, ha cambiado de titular (la titular del patrimonio de la causante es ahora la sucesora), la nueva titular debe considerarse responsable patrimonialmente en los mismos términos que lo era la “causante”. Es irrelevante que ahora haya nuevos miembros – socios – en la persona jurídica sucesora. Los nuevos socios han de contar con el riesgo derivado de la imputación penal cuando aprueban la fusión y, si no están de acuerdo, el derecho de sociedades les proporciona mecanismos de protección (tales como la impugnación de la fusión, de la relación de canje o derechos de información). Además, el art. 130 CP atribuye al juez una cierta capacidad de modular la pena sobre la base de ¿la equidad? Al decir que

“podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella…”.

A nuestro juicio esta regla es improcedente en sus propios términos y debe interpretarse restrictivamente. Debe entenderse en el sentido de que, cuando la multa se calcule en proporción a la envergadura del patrimonio de la persona jurídica (o de sus beneficios), solo se tenga en cuenta el patrimonio de la sociedad que resultó imputada penalmente y finalmente condenada. El problema es, sin embargo, de mucha mayor envergadura y tiene que ver con la imposibilidad de trasladar in totum a las personas jurídicas las reglas de un Derecho Penal construido para ser aplicado a los individuos. En todo caso, parece razonable entender que la sociedad resultante de la fusión – la absorbente – responda del pago de la multa hasta el límite del patrimonio absorbido pero que no «suceda» a la persona jurídica imputada o procesada en cuanto destinataria del proceso penal y eventualmente condenada a cualquier pena que no sea la de multa. La necesidad de proteger los intereses legítimos de los miembros de la persona jurídica absorbente (cuya reputación, que tiene un elevado valor económico, puede verse afectada por la imputación y el procesamiento penal) obligaría a considerar,  como se hace por la jurisprudencia civil en casos de aparición de pasivos sobrevenidos a la extinción de la sociedad, que la sociedad absorbida e investigada o procesada conserva su personalidad a los exclusivos efectos de soportar el proceso hasta el final. Un examen notablemente completo de estas cuestiones con abundantes referencias jurisprudenciales y constitucionales se encuentra en el Auto de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª, 246/2019 de 30 Abr. 2019, que, sobre la base del principio de personalidad de las penas y de culpabilidad, excluye que el Banco Santander «suceda» al Banco Popular en el proceso penal dirigido contra éste.

 

La prescripción y grupos de sociedades

Para cerrar estas notas queremos referirnos a dos problemas vinculados, aunque muy distintos. El primero es el de la prescripción, causa de extinción de la responsabilidad criminal, que no tiene en sí misma ninguna particularidad porque se trate de un supuesto en el que es posible derivar RPPJ. La maquinaria judicial española no siempre es ágil, y,  por lo tanto, no es imposible que entre la comisión del hecho teóricamente imputable a una persona física y la efectiva dirección del procedimiento del proceso penal contra la persona jurídica que dicho individuo controla por alguna de las razones consignadas en el art.3i bis CP transcurra un tiempo, durante el cual se cumpla el plazo prescriptivo del correspondiente delito. De la lectura del art.132 CP no se deriva regla alguna que permita estimar interrumpida la prescripción solo por la presentación de querella o denuncia contra personas físicas que puedan transferir RPPJ.

La responsabilidad penal de las personas físicas es independiente y puede decidirse sin que la persona jurídica como tal pueda ser traída a juicio. La clara diferencia entre el fundamento de la RPPJ y el de la responsabilidad individual no requiere de especiales explicaciones, pero,  a título de “indicación legal”, puede verse en el indudable hecho de que la persona física responderá del delito cometido, aunque no haya RPPJ, pues la ley señala que los Tribunales podrán hacer declaración de responsabilidad penal de las personas físicas en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal (art. 31 bis in fine).

Un problema,  del todo diferente, respecto de la pena de multa, surge cuando la sociedad disuelta pertenece a un grupo de sociedades. En una temprana Circular (1/2011) dedicada al nuevo tema de la RPPJ, la FGE parecía sentar el criterio de que la responsabilidad de las sociedades pertenecientes a un grupo se extendía a todo el grupo. Concretamente decía que la persona jurídica podrá responder también cuando su administrador sea otra persona jurídica a la que, a su vez, le sea de aplicación el art. 31 bis del Código Penal. Así pues, cabrá la atribución de responsabilidades penales de personas jurídicas en cascada o en contextos propios de los grupos de sociedades. Según ello, las penas de multa ( y otras) que no se pudieran ejecutar serían trasladables a las otras personas jurídicas que sean parte del mismo grupo. Pero esa traslación no es factible con esa aparente sencillez, pues habría que examinar (i) si la acción penal puede dirigirse “personalmente” contra la persona jurídica administradora o socia, además de contra la persona jurídica y (ii) si se dan o no los requisitos para considerar que los patrimonios, en principio separados, de cada una de las sociedades que forman el grupo de sociedades, deben ser considerados como un solo patrimonio a efectos de responsabilidad, en definitiva, no hay por qué no aplicar en esta materia las reglas generales sobre el llamado «levantamiento del velo«.

Foto: Pedro Fraile