The directors “must act on behalf of the corporation … and cannot enter into agreements, either among themselves or with stockholders, by which they abdicate their independent judgment

Jackson v. Hooper, 74 A. 130, 133 (N.J. Ch. 1909)

 

Introducción: la supremacía de la junta en el Derecho comparado

En general, las actuaciones en el tráfico con efectos sobre el patrimonio social se encargan al órgano de administración. Se dice que, en la esfera externa, la junta carece de cualquier competencia. A cambio, sus poderes en la esfera interna son prácticamente ilimitados, de modo que no hay duda de que

(i) los estatutos pueden reservar a la junta determinadas decisiones (en asuntos de gestión o en cualesquiera asuntos);

(ii) si los estatutos no prevén nada no hay obstáculos serios para admitir que la junta pueda adoptar acuerdos sobre cualquier asunto (art. 160 LSC). Y que

(iii) tampoco hay ningún obstáculo para admitir que los socios de una sociedad limitada o anónima pueden dar, a través de la junta, instrucciones a los administradores referidas tanto a las decisiones estratégicas como a la gestión ordinaria o extraordinaria (art. 161 LSC).

Estas conclusiones para el derecho español no son “derecho natural”. Un vistazo al Derecho comparado muestra que ni Alemania ni los Estados Unidos permiten a la junta dar instrucciones a los administradores en asuntos de gestión.

El Derecho norteamericano prohíbe a los accionistas dar instrucciones a los administradores, no para tratar de limitar los poderes de los accionistas en relación con los administradores, – si así fuera, debería limitarse correlativamente la facultad de los accionistas de destituirlos – sino para proteger a los accionistas frente a sus consocios.  En efecto, mientras que sobre los administradores pesan deberes fiduciarios hacia los accionistas, – que limitan el ejercicio de esa discrecionalidad de juicio en principio -los accionistas no tienen deberes fiduciarios frente a otros accionistas, de manera que no hay límites a la discrecionalidad del juicio de los accionistas cuando emiten su voto, o al menos, no los hay más estrictos que los que existen para las decisiones de los administradores cuando se trata de “decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial”. Así las cosas, los accionistas mayoritarios podrían impartir instrucciones a los administradores que perjudicaran a los minoritarios o que perjudicaran a la sociedad de forma impune ya que, en principio, nadie respondería de las consecuencias dañosas de haber ejecutado tales instrucciones.

En Alemania, la enorme influencia del Derecho alemán y de la escuela histórica del Derecho en relación con las corporaciones ha llevado a considerar imperativa la ordenación de las relaciones entre los órganos de una corporación, eliminándose la libertad de autoorganización (art. 22 CE) y prohibiéndose las injerencias del órgano deliberante en el que participan los miembros de la corporación en las competencias del órgano gestor del patrimonio de la corporación (v., ampliamente, con abundantes referencias de Derecho comparado, Andrés Recalde, Distribución de competencias en materia de gestión entre los órganos de las sociedades de capital, Anales de la Academia Matritense del Notariado, 59 (2019) págs. 623-674). La prohibición de dar instrucciones se encuentra en la regulación de la sociedad anónima Aktiengesellschaft. La prohibición se explica porque los accionistas de una sociedad anónima alemana no eligen directamente a los administradores. Eligen a los miembros del consejo de vigilancia que, a su vez, eligen y destituyen a los administradores y son los únicos que pueden exigirles responsabilidad. Añádase la introducción del “co-gobierno” (Mitbestimmung) de accionistas y trabajadores de las sociedades anónimas en los años setenta del pasado siglo y se comprenderá que el Derecho alemán limita notablemente el poder “político” de los accionistas. Pero sólo de los accionistas. No de los socios de una sociedad limitada – que es también una corporación dotada de órganos – ni de los socios de una asociación.

En el Derecho italiano previgente, la doctrina se dividía entre los que creían que los administradores de una sociedad anónima tenían una “competencia exclusiva y autónoma” en materia de gestión de la empresa, de manera que la junta de socios no podía darles instrucciones vinculantes y los que pensaban lo contrario. Tras la reforma de 2003, la administración “corresponde exclusivamente a los administradores”.

La evolución francesa fue muy diferente. En Francia, el Code de Commerce equiparó la sociedad anónima a los otros tipos societarios y calificó a los administradores como simples mandatarios de los accionistas, a los que éstos podían impartir instrucciones. El Derecho español siguió al francés.

 

¿Qué conclusión podemos extraer de esta excursión por el Derecho Comparado?

Que la razón por la que se permite o prohíbe a la Junta dar instrucciones a los socios en materias de gestión no tiene que ver con el carácter corporativo o no de la sociedad, aunque es cierto que la organización corporativa con la separación de órganos facilita la asignación de funciones y, por tanto, la independencia de unos órganos respecto de otros. Tiene que ver con la distribución del poder dentro de las sociedades de estructura corporativa entre ejecutivos, trabajadores y accionistas y, técnicamente, con las dificultades para hacer responsable de sus decisiones a órganos colegiados – que deciden por mayoría – de gran tamaño como son las juntas de accionistas de grandes sociedades. Tiene sentido, pues, concentrar las decisiones que pueden generar responsabilidad en el órgano de administración. Así lo muestran el derecho norteamericano y el italiano.

 

¿En qué tipo de sociedades encajan mejor las instrucciones?

Las instrucciones pueden ser más útiles en sociedades cerradas, porque los socios participan en la gestión y es frecuente que los propios socios sean administradores. Por tanto, dada la correlación entre mayoría en la junta y control del órgano de administración, la posibilidad de dar instrucciones es un elemento natural de las relaciones entre junta y órgano de administración que confirma la “soberanía” de la primera y el sometimiento del segundo en la arquitectura de una corporación mercantil. Pero, a la vez, es en las sociedades cerradas donde las instrucciones parecen un instrumento menos necesario. Los socios no sufren problemas de acción colectiva – son pocos y, por tanto, pueden coordinarse a bajo coste – y mantienen una comunicación estrecha y constante con los administradores. No necesitan dictarles instrucciones en el seno de la junta. Pueden hacerlo informalmente e inducirlos a que presenten las correspondientes propuestas a la junta. Por tanto, en estas sociedades, el problema de permitir a los socios dar instrucciones a los administradores no está en que facilite la expropiación de unos socios por otros como hemos visto ocurre en sociedades abiertas.

En las sociedades cotizadas de capital disperso, en efecto, el problema es el simétrico: las instrucciones son un buen mecanismo de control de los administradores por parte de los socios pero éstos sufren problemas de acción colectiva. Las instrucciones pueden ser útiles para que accionistas activistas o institucionales que no forman parte del consejo de administración controlen más intensamente la conducta de los administradores pero resulta prácticamente imposible hacer responsables a los socios de las instrucciones que emiten, sobre todo, si no hay un socio de control o un grupo de socios de control a quienes se pueda imputar el contenido de las instrucciones.

 

¿Son las instrucciones una comida gratis?

En cualquier tipo de sociedades, tanto abiertas como cerradas, la posibilidad de que la junta dicte instrucciones a los administradores genera incentivos en los socios para adoptar decisiones expropiatorias de los otros grupos de interesados en la empresa (stakeholders). Los socios pueden inducir a los administradores a incumplir los contratos (explícitos e implícitos) celebrados por la sociedad con sus acreedores financieros, con sus proveedores, clientes, trabajadores o a incumplir las normas jurídicas que regulan la actividad de la empresa social (compliance). Estos incentivos se exacerban cuando la sociedad se encuentra en una situación próxima a la insolvencia. En tal escenario, los accionistas tienen, en general, incentivos para adoptar decisiones muy arriesgadas en la conciencia de que la responsabilidad limitada hace que no tengan nada que perder y podrían, en particular, utilizar la facultad de dictar instrucciones que les atribuye el art. 161 LSC para vencer la resistencia de los administradores sociales.

 

Consecuencias y resumen

Lo que se ha expuesto hasta aquí puede resumirse como sigue:

Primero. La posibilidad de que la junta de socios instruya al órgano de administración para que actúe de una forma determinada en relación con asuntos de gestión de la empresa es una consecuencia natural de la supremacía de la junta en relación con el órgano de administración que se refleja en que es la junta la que nombra y destituye a los administradores. Es, por tanto, la prohibición de dar instrucciones lo que necesita de justificación.

Segundo. La prohibición de impartir instrucciones ha de justificarse, necesariamente, en un fallo en la contratación o en que las instrucciones causan una externalidad. Lo primero ocurre cuando el socio de control utiliza las instrucciones para obtener ventajas particulares a costa del patrimonio social o de los socios minoritarios. Esto es plausible en sociedades de capital disperso como son las cotizadas, no en las sociedades cerradas donde los socios de control no necesitan de este instrumento para imponer su voluntad en la gestión de la sociedad.

Tercero. La externalidad de las instrucciones se puede producir tanto en sociedades cerradas como, especialmente, en sociedades cotizadas o de capital disperso si la sociedad se encuentra en una situación próxima a la insolvencia. En tal caso, dar instrucciones a los administradores puede ser el instrumento de los accionistas de una sociedad insolvente para expropiar a o incumplir con los acreedores sociales (financiadores, proveedores, trabajadores, clientes…).

Son estos riesgos los que han llevado a algunos legisladores a prohibir las instrucciones y a que, en general, se vean con disfavor en las sociedades cotizadas. Pero no es esa la opción del legislador español que, con mejor criterio, a mi juicio, ha optado por considerarlas legítimas sometiéndolas, naturalmente, a límites que conjuren los riesgos descritos. Estos límites consisten en imponer a los administradores un deber de garante, es decir, en hacerlos responsables de los daños que cause la ejecución de las instrucciones si éstas son ilegítimas (art. 236.2 LSC) lo que exige, a su vez, que los administradores puedan (estén autorizados) y deban (estén obligados) negarse a ejecutarlas cuando, tras un examen técnico de las mismas, aprecien su carácter ilegítimo, esto es, dañoso para los socios que no han votado a favor o para los terceros que se relacionan con la sociedad.

 

Aplicación al Derecho español

En el Derecho español, el art. 161 LSC permite expresamente a la junta impartir instrucciones vinculantes a los administradores. Una prueba irrefutable de la supremacía de la junta y de que sus poderes en la esfera interna son ilimitados. La junta puede autoatribuirse el derecho a autorizar las decisiones que toman los administradores en ejercicio de las competencias de gestión y puede impartir instrucciones incluso respecto de las que, por significar “actuaciones”, han de ser llevadas a cabo necesariamente por los administradores. La injerencia de la Junta puede consistir en exigir, con carácter general, que los administradores recaben su autorización previa para tomar determinadas decisiones de gestión o en dictar instrucciones a los administradores en relación con un asunto de gestión concreto. Obviamente, los administradores están obligados a cumplir el acuerdo de la Junta (v., RDGRN 12-V-1999).

Una concepción diferente del precepto se encuentra en algunos trabajos recientes de la doctrina española. Partiendo de un pensamiento “tipológico” matizado – porque se reconoce que en nuestro derecho “conviven preceptos que se incorporan en momentos diferentes y que reflejan serias discordancias” -, estos autores concluyen que la posibilidad de que la junta imparta instrucciones vinculantes a los administradores “es un rasgo de diferenciación tipológica de la sociedad… limitada” y no es en principio compatible con el tipo de la sociedad anónima aunque restringen esta incompatibilidad al “subtipo” de la sociedad anónima cotizada o “abierta”. En la sociedad anónima cerrada no habría tal incompatibilidad aunque se recuerda que existen normas provenientes de la ley de sociedades anónimas de 1951 que parecían dibujar las competencias de la junta como numerus clausus (v., Recalde, AAMN 2019). Desde esta perspectiva, se critica la reforma de la ley de sociedades de capital de 2014 que amplió a la sociedad anónima la posibilidad de impartir tales instrucciones por no tener en cuenta las diferencias tipológicas afirmando que puede entrar en colisión “con otras normas en las que se excluye la supeditación de los administradores a la junta” puesto que imponen a los administradores “actuar con independencia de criterio (art. 228.d LSC)”. Y lo sería también con el art. 236.2 LSC: “el modelo de plena autonomía de los administradores, que subyace a la norma que les impide exonerarse de responsabilidad (ya en el art. 236.2 LSC), cobra su sentido en la sociedad anónima abierta en la que se produce la separación entre propiedad y gestión” y “no es compatible con reconocer a los socios la facultad para instruir a los administradores en materia de gestión”.

En definitiva, estas objeciones se resumen en que permitir a la junta de una sociedad anónima impartir instrucciones vinculantes podría contradecir “la facultad” de los administradores de actuar “con independencia de juicio” y discrecionalidad. Y, más precisamente, distorsionar la función de los administradores de una sociedad anónima que no sería idéntica a la de los administradores de una sociedad limitada. Según esta concepción, corresponde a los administradores “el poder para concretar discrecionalmente el interés social componiendo los intereses de los diversos tipos de socios”.

Estas objeciones merecen ser examinadas y atendidas. Quizá pueden orillarse si se acepta que a los administradores no les corresponde concretar el interés social. Concretarlo corresponde a los accionistas y les corresponde hacerlo a través de acuerdos sociales adoptados en el seno de la junta. La protección de la discrecionalidad empresarial de los administradores (art. 226 LSC) no es una regla de asignación de competencias sino de (de)limitación de la responsabilidad de los administradores cuando adoptan decisiones empresariales. Y lo que es más importante: de la misma discrecionalidad para tomar “decisiones estratégicas o de negocio (art. 226 LSC) de la que gozan los administradores, goza la junta de accionistas. De ahí, precisamente que, como se verá más adelante, los administradores no respondan cuando ejecutan instrucciones de la junta cuyo contenido consiste en una decisión estratégica o de negocio, esto es, una decisión empresarial que han tomado los socios mediante un acuerdo de la junta pero que, igualmente, podrían haberla tomado los administradores y disfrutado, respecto de la misma, de la protección del art. 226 LSC (no responsabilidad por los daños que tal decisión cause a la sociedad si la decisión se adoptó con la información y siguiendo un procedimiento adecuados).

Y, desde esta perspectiva, quizá no exista incompatibilidad entre el deber de independencia de los administradores y la posibilidad de dictar instrucciones. La actuación con “independencia de juicio” no es una facultad, es un deber de los administradores. Su significado es que no pueden recibir órdenes de ningún tercero ni de ningún socio individual. Porque han de servir al interés común de los socios y porque, precisamente, lo que un fiduciario “debe” al beneficiario es su “juicio”. Pero, naturalmente, si los administradores son mandatarios o “agentes” de los accionistas colectivamente considerados y éstos toman sus decisiones colectivas sobre el patrimonio social en el seno de la junta y mediante acuerdos adoptados en ella, no hay incompatibilidad alguna entre el deber de actuar con independencia de juicio y considerar vinculantes para el administrador las instrucciones impartidas por la junta de accionistas. Y para ello no es necesario que las instrucciones sean unánimes, esto es, impartidas por todos los socios. En tal caso, eso sí, cesa la responsabilidad ex art. 236.2 LSC por daños a la sociedad porque la conducta dañosa ya no será imputable a los administradores. Pero, naturalmente, – y sin perjuicio de que el administrador pueda regresar contra la sociedad – el administrador no se exonera de responsabilidad frente a los terceros para quienes la instrucción unánime es res inter alios acta.

 

Límites a la validez de las instrucciones

El primer límite a la validez de las instrucciones deriva del respeto por la integridad de la estructura corporativa de la sociedad anónima o limitada: las instrucciones no pueden convertir a los administradores en meros delegados o auxiliares en el cumplimiento de los acuerdos de la junta. Así se deduce del tenor del art. 161 LSC que se refiere a instrucciones “sobre determinados asuntos” lo que se opone a indiscriminadas. Por ejemplo, la Junta no podría instruir a los administradores para que pidan la autorización de ésta antes de llevar a efecto cualquier decisión de gestión.  La doctrina indica que las instrucciones han de ser precisas (no vagas). Además, las instrucciones, para ser vinculantes, han de haber sido adoptadas por la junta válidamente y, de acuerdo con el art. 234 LSC, sólo tienen efectos internos.

Si las instrucciones son vinculantes, naturalmente, los administradores que no las atiendan, podrán ser destituidos con justa causa – lo que puede ser relevante a efectos indemnizatorios – y habrán de indemnizar los daños que se deriven de la falta de cumplimiento.

Además, a las instrucciones se les aplican los límites generales del Derecho de Obligaciones. En lo que sigue me ocuparé de los principales. Ahora sólo hay que señalar dos casos. En primer lugar, el caso obvio de las instrucciones imposibles. Por ejemplo, se instruye a los administradores para que adquieran un activo que no existe. O para que vendan un activo que ya no es de la sociedad. O para que obtengan un resultado que no depende – o no depende exclusivamente – de la sociedad, como lograr determinadas subvenciones o bonificaciones fiscales o determinados resultados de la negociación entre la sociedad y un tercero. Dado que ad imposibilia nemo tenetur, ninguna consecuencia indemnizatoria frente a la sociedad puede deducirse del incumplimiento por los administradores de condiciones que son imposibles. Quizá deba decirse directamente que tales instrucciones no son vinculantes.

 

El art. 161 LSC en relación con el art. 236.2

El límite más relevante al deber de los administradores de ejecutar las instrucciones recibidas es que las instrucciones sean ilegítimas. Y lo son cuando su ejecución suponga para los administradores infringir sus deberes. Esta conclusión se deduce del hecho de que, junto al artículo 161 LSC la ley contiene una regla específica en materia de responsabilidad de los administradores: los administradores no se liberan de responsabilidad porque su conducta haya sido autorizada, aprobada u ordenada por la junta. Así lo establece expresamente el art. 236.2 LSC (para lo que sigue v., Paz-Ares, InDret 2010)

El problema es, pues, cohonestar el art. 236.2 con el art. 161 LSC porque parecen colocar a los administradores sociales en un catch-22incurren en responsabilidad tanto si atienden a las instrucciones de los socios como si no lo hacen:

  • Responden si ejecutan las instrucciones y de su ejecución resulta un daño para la sociedad, para los socios o para cualquier tercero (la sociedad entra en insolvencia o ve agravada su insolvencia y se genera un déficit concursal) o resulta la imposición de una sanción administrativa o incluso penal para la sociedad porque la ejecución de las instrucciones provoque que la sociedad infrinja alguna normativa de obligado cumplimiento.
  • Responden si no atienden las instrucciones de los socios y se les demanda por haber desobedecido a los socios, del daño que haya sufrido la sociedad por no haber ejecutado las órdenes de los socios.

Para cohonestar ambos preceptos, un sector de la doctrina ha propuesto recurrir a la regulación de la comisión mercantil y del mandato de las que claramente se extrae que el mandatario o comisionista no se exime de responsabilidad si, en ejecución del encargo, comete algún acto ilegal (Juste). La referencia a la regulación de la comisión mercantil es acertada per, a diferencia de lo que ocurre en la comisión mercantil, los administradores que reciben instrucciones de la junta, no lo hacen de “su” mandante, sino del órgano que reúne a los “mandantes”. Los socios, a través de la junta, emiten un mandato colectivo mientras que el comitente emite un mandato individual. Esta diferencia puede ser relevante a los efectos de determinar los deberes de los administradores cuando la junta emite instrucciones que éstos consideran que pueden ser contrarias al interés social. Porque mientras puede presumirse que el comitente es el que conoce mejor sus propios intereses (el “interés del principal”), no puede decirse lo mismo de las instrucciones de la junta, puesto que, aunque la mayoría representa, normalmente, el interés social, la simple posibilidad de impugnar los acuerdos sociales por contrarios al interés social demuestra que las instrucciones de la junta pueden ser contrarias al interés social lo que es, por definición, imposible en el caso de las instrucciones del comitente al comisionista.

En realidad, no hay contradicción entre ambos preceptos: si el legislador permite a los socios en junta dictar instrucciones a los administradores ha de incluir una regla semejante a la del art. 236.2 LSC para asegurar que la supremacía de la junta no se traduce en la impunidad de la mayoría de los socios cuando la mayoría adopta acuerdos impugnables en sentido amplio [infra (i)] o acuerdos perjudiciales para los terceros (o colusorios) [infra (ii)] que se relacionan con la sociedad.

Dentro de los acuerdos impugnables (art. 204.1 LSC) se incluyen tanto los acuerdos nulos de pleno derecho por exceder los límites de la autonomía privada como los acuerdos que supongan un incumplimiento por parte de la mayoría del contrato de sociedad en sentido amplio (contrarios a la ley, los estatutos o perjudiciales para el patrimonio social o para la minoría), es decir, en relación con las instrucciones, todas aquellas que serían impugnadas con éxito ante los tribunales.

Y dentro de los acuerdos perjudiciales para terceros (colusorios) se incluyen los acuerdos que instruyen a los administradores para que éstos infrinjan las leyes que regulan la actividad de la empresa social (no las leyes a las que se refieren el art. 204.1 LSC) – Legalitätspflicht – y los acuerdos que instruyen a los administradores para que estos incumplan los contratos y acuerdos explícitos e implícitos con cualesquiera terceros con los que se relaciona la sociedad – stakeholders – entre los que se incluyen los financiadores externos (prestamistas), proveedores, trabajadores y clientes (v., ampliamente, Irene Navarro, El deber de legalidad de los administradores sociales. Algunas reflexiones acerca de la infracción eficiente de la ley y la «legal judgment rule» RDM 311(2019) p 5 ss).

De esta doble clasificación de las instrucciones ilegítimas se deducen algunas consecuencias interesantes.

La primera es que el contenido del art. 236.2 LSC debe extenderse no sólo a la responsabilidad que regula el art. 236 (responsabilidad de los administradores frente a la sociedad o responsabilidad interna) sino también a la responsabilidad externa, esto es, la que refiere el art. 241 LSC (la llamada “acción individual”). Propiamente, una norma como la del art. 236.2 LSC no es necesaria para la responsabilidad externa de los administradores sencillamente porque los socios no pueden, ni por mayoría ni por unanimidad, exonerar de responsabilidad a los administradores por las infracciones administrativas o penales o por los daños que causen a terceros en el ejercicio del cargo.

La segunda es que la posición de los administradores no es solamente la de gatekeepers o guardabarreras sino la de garantes de la inocuidad de las instrucciones de los socios. Porque los administradores no son terceros que se “reclutan” por los socios para que vigilen lo que hacen los administradores de una sociedad de estructura corporativa. Guardabarreras en el sentido habitual del término son los abogados, los notarios o los auditores. Los administradores son, ellos mismos, los encargados de la gestión de la empresa social y los socios no “delegan” en ellos mismos la vigilancia o supervisión de sus propias instrucciones. Por ello, aunque no tengo plena seguridad, creo que la figura de los gatekeepers (así Paz-Ares, InDret, 2010) no encaja perfectamente en la posición de los administradores sociales frente a instrucciones ilegítimas. Porque los administradores, a diferencia de los terceros “reclutados” como gatekeepers, tienen deber de actuar. No pueden limitarse a denegar su colaboración y, en su caso, denunciar la conducta ilícita de la corporación. Como explican Armour, Hansmann y Kraakman, 

“El control mediante guardabarreras implica utilizar a personas no pertenecientes a la sociedad, como auditores o abogados, para que vigilen la conducta de los miembros de la sociedad. Esta utilización generalmente implica exponer a los guardabarreras a la amenaza de ser sancionados por participar en la conducta ilícita de la corporación, o por no prevenir o revelar la conducta ilícita. Las personas así utilizadas son “guardabarreras” en el sentido de que su participación es normalmente imprescindible, ya sea de facto o ya sea jurídicamente, para llevar a cabo las transacciones reguladas legalmente. Lo llamamos así para subrayar que funciona aprovechando que esas personas que actúan como guardabarreras tienen control  sobre determinadas transacciones empresariales (que no pueden realizarse sin su intervención). Se trata, entonces, de incentivarlas para que ejerciten ese poder de control para prevenir conductas no deseadas. El control del guardabarreras probablemente se ve mejor como una forma de intervención delegada: los principales no se involucran en la vigilancia y supervisión del que actúa, sino que delegan tal vigilancia y supervisión en el guardabarreras. El cumplimiento de las normas correspondientes se asegura generalmente mediante un mecanismo que actúa ex ante (por ejemplo, los auditores se niegan a emitir su informe de auditoría sin salvedades), en lugar de penalizar a los infractores a través de un mecanismo ex post. Tal delegación a favor del guardabarreras crea un nuevo problema de agencia entre el guardián y los principales. Este se resuelve mediante la aplicación a los guardabarreras de normas jurídicas aplicables a los fiduciarios” Armour, John and Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier H., Agency Problems, Legal Strategies, and Enforcement (July 20, 2009).

Como dice Sáez, InDret 2018, p 68

los deberes fiduciarios de los administradores no decaen porque la decisión “empresarial” se haya adoptado como un acuerdo de junta en vez de, como es habitual, como uno del consejo. Piénsese que, de otra manera, los socios de control o los propios administradores, podrían aprovechar la preeminencia estructural de la junta y el carácter vinculante de las instrucciones con fines desleales para desvirtuar sus deberes fiduciarios

Se comprueba así que hay perfecta coherencia entre el art. 161 y el 236.2 LSC: el legislador sólo puede permitir a los socios dictar instrucciones vinculantes a los administradores si, al mismo tiempo, impone a éstos realizar un juicio de legitimidad de tales instrucciones que les permita asegurarse, antes de ejecutarlas, que hacerlo no supone una infracción de sus deberes como administradores. (v., Esteban Velasco, Gaudencio, Acuerdos de la Junta General de socios de la Sociedad Limitada en asuntos de gestión y la responsabilidad de los administradores. RdS, nº 18, 2002, pp 217 – 230. Y Gaudencio Esteban, Comentario al art. 161 en Rojo/Beltrán, Comentario LSC, I, p 1216).

Este juicio es “técnico” sobre la legitimidad de las instrucciones pero no implica una valoración sobre su oportunidad, esto es, si son “buenas” o “malas” para la empresa social. Sobre el interés social decide la junta y la junta disfruta también de la protección de la regla de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC). Las instrucciones deben verse, en este sentido, como el instrumento a través del cual los socios hacen uso de esta discrecionalidad.

La posición de los administradores frente a las instrucciones de los socios es la misma que tienen, en general, respecto de la gestión de la empresa social. Los administradores ocupan una posición de garante respecto a que la sociedad desarrollará su actividad empresarial dentro de la legalidad y cumpliendo los contratos que ha celebrado con todos los stakeholders, de manera que nada tiene de especial que esos deberes persistan también cuando reciben instrucciones de los socios que les ordenan cometer alguna ilegalidad o incumplir un contrato. Los administradores no pueden, pues, limitarse a no ejecutar las instrucciones. Pueden estar obligados a actuar justo en el sentido contrario de las instrucciones recibidas si así lo exigen la ley o los contratos celebrados por la sociedad con terceros o atender sólo parcialmente las instrucciones etc.

 

Instrucciones impugnables. En particular, las instrucciones que entran dentro de la discrecionalidad empresarial de la que también disfruta la junta

Los administradores no pueden librarse de su responsabilidad endosando a los socios decisiones que, de acuerdo con el reparto legal de competencias, deben tomar los administradores pero que generen un riesgo elevado de hacerles incurrir en responsabilidad. Esta conducta de los administradores es desleal porque los socios no estarán normalmente en condiciones de adoptar una “buena” – esto es, acertada – decisión ya que carecerán de la información y de los incentivos para adoptar la mejor posible. Precisamente esas son las razones que se aducen normalmente para atribuir la competencia a los administradores que son especialistas en gestión (v., para lo que se dice en este apartado, sobre todo Javier Juste, Algunas reflexiones sobre las instrucciones de la Junta en materia de gestión y la responsabilidad de los administradores, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, 2017, p 395 ss).

Además, incurrirán en responsabilidad si las instrucciones impartidas por la junta eran dañinas para el patrimonio social porque los administradores no hubieran proporcionado a la junta la información adecuada y suficiente para que la junta hubiera podido adoptar una decisión racional. Tal ocurrirá en los casos en los que “la instrucción procede de una previa propuesta de los administradores”. La razón es que el daño derivado de haber ejecutado las instrucciones será imputable a los propios administradores. A contrario, naturalmente, si “la instrucción nace a instancias de la mayoría de socios, decaerá la responsabilidad de los administradores por este particular”.  En fin, los administradores han de “interpretar” las instrucciones modificando su ejecución cuando se hayan producido hechos que no pudieron ser tenidos en cuenta por los socios cuando emitieron sus instrucciones.

Tampoco son problemáticos, en sentido contrario, los casos en los que los administradores se limitan a ejecutar los acuerdos adoptados por la junta en uso de competencias exclusivas de la junta. En tal caso, los administradores responderían sólo por “mala ejecución”, por ejemplo, de un aumento de capital en el que hay errores en la asignación de las nuevas acciones o en la que no se reciben por la sociedad las aportaciones de los socios en desembolso del mismo. Lo propio respecto del caso de dispensas otorgadas por la junta.

Un grupo de casos que ha dado lugar a cierta polémica aunque es muy marginal es el de la ejecución de instrucciones cuyo contenido implica que la junta adopta “decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC). En tal caso, dice bien Juste cuando señala que los administradores que ejecutan tales decisiones no deberían responder de los daños que tales decisiones causasen si, de acuerdo con lo que se ha dicho más arriba, los administradores proporcionaron a la junta la información y el asesoramiento adecuados y la ejecutaron  correctamente. Sólo se generaría responsabilidad a cargo de los administradores en el caso extremo en el que ejecutaran unas instrucciones que no podrían “ser asumidas por ningún ordenado comerciante actuando en su propio negocio”. Si tal es el caso, parece que los administradores deberían, advertir previamente a la Junta respecto del carácter dañino de las instrucciones y, en la medida en que se den los requisitos para su impugnación (no basta con que el acuerdo sea dañino para el patrimonio social, hace falta, además, que alguien salga beneficiado), proceder a su impugnación. Si lo he entendido bien, Juste se refiere a los casos en los que esa decisión, de haber sido adoptada por los propios administradores sua sponte, no habría estado amparada por la business judgment rule del art. 226 LSC, es decir, habría generado responsabilidad por negligencia a cargo de los administradores. Son los casos de despilfarro del patrimonio social, decisiones disparatadas o carentes de cualquier racionalidad. Es difícil que una decisión disparatada y carente de cualquier racionalidad supere el filtro de un procedimiento adecuado para tomarla que exige el art. 226 LSC para considerar la decisión amparada por la regla de discrecionalidad empresarial. De ahí que no haya más remedio que sospechar que se ha adoptado concurriendo algún interés personal del que la toma. De ahí también que sea necesario el beneficio de un socio o un tercero como consecuencia de la decisión. Normalmente, una instrucción disparatada de la junta tal como vender un activo a un precio ridículo o comprar uno a un precio desorbitado encerrará un conflicto de interés por parte del socio cuyo voto sea decisivo para adoptar la instrucción (el vendedor o comprador será una parte relacionada con él) lo que conduce a calificar el acuerdo social correspondiente como contrario al interés social en el sentido del art. 204.1 LSC y, por tanto, impugnable. Si es así, el administrador ha de negarse a ejecutar la instrucción procediendo, eso sí, simultáneamente, a impugnar el acuerdo social. Con ello, habría desplegado la diligencia que le es exigible y no podría exigírsele responsabilidad alguna. Naturalmente, deberán ejecutar las instrucciones si éstas han sido impartidas por la totalidad de los socios o el socio único porque el control a cargo de los administradores frente a las decisiones de la junta adoptadas por mayoría sirve a la protección de los intereses de los socios minoritarios.

A salvo de estos casos excepcionales, los administradores no pueden desobedecer a la junta en estos casos si la decisión de la junta entra dentro del “juicio empresarial” (por ejemplo, realizar una determinada adquisición o enajenar un activo relevante).  En este grupo de casos, el problema se plantea cuando la situación no es clara y no se puede determinar sencillamente si las instrucciones son ilegítimas. En tal caso, ha de protegerse a los administradores (Paz-Ares, Liber Amicorum Artigas/Esteban, p 80). Y, en términos de distribución de la carga de la prueba o de la argumentación, corresponde a los administradores la carga de argumentar la ilegitimidad. De forma que si no pueden argumentar ésta, han de obedecer y ejecutarlas.

De lo anterior se deduce que los administradores responderán ex art. 236 LSC (a) Cuando no ejecuten las instrucciones si no pueden probar que eran ilegítimas; (b) Cuando ejecuten instrucciones que se pueda probar que son ilegítimas. La carga de la argumentación en el caso (a) la tienen los administradores mientras que en el caso (b) la tienen los que demanden la responsabilidad de los administradores que han de ser, claro, los socios que no hubieran votado a favor de las instrucciones.

 

Las instrucciones colusorias: los administradores como garantes del cumplimiento de sus obligaciones por parte de la sociedad

Pero los administradores no sólo tienen deberes frente a la sociedad que administran (y a los socios uti universi). Los administradores sociales tienen deberes impuestos por el legislador para proteger los intereses de terceros. Deberes cuyo incumplimiento genera responsabilidad indemnizatoria frente a esos terceros, y responsabilidad que incluye, naturalmente, la concursal si la ejecución de las instrucciones causara o agravara la insolvencia de la sociedad (art. 456.1 LC).

Cuando las instrucciones obligan a los administradores a infringir estos deberes, las instrucciones han de considerarse colusorias y, por tanto, nulas (art. 7.2 CC). Son colusorias, más específicamente, las instrucciones que obligan a los administradores

(i) a incumplir las leyes que ordenan la actividad empresarial que constituye el objeto social o que les obligan

(ii)  a incumplir los contratos que la sociedad ha celebrado con terceros o

(iii) a causar daños a terceros que se ven afectados por la actividad de la empresa social.

Contra lo que pudiera parecer, las instrucciones colusorias son más frecuentes y más peligrosas que las instrucciones impugnables, especialmente cuando la compañía se encuentra próxima a la insolvencia. Como se ha explicado más arriba, ni en las sociedades cerradas ni en las sociedades abiertas o de capital disperso tienen los socios de control incentivos para utilizar las instrucciones a los administradores como el vehículo para expropiar a los accionistas dispersos o a los socios minoritarios, esto es, para emitir instrucciones impugnables en el sentido expuesto más arriba. Disponen de mecanismos mucho más eficaces para ello que las instrucciones. Pero las instrucciones son un mecanismo adecuado para obligar a los administradores a anteponer los intereses de los socios a los de los demás stakeholders o interesados en la actividad empresarial (financiadores, proveedores, trabajadores, clientes, fisco, comunidad en la que la empresa desarrolla su actividad…).

Todos estos deberes de los administradores de las sociedades mercantiles frente a terceros distintos de los propios socios se resumen bajo la expresión “cumplimiento normativo”: los administradores sociales tienen un deber de garante respecto a que la compañía que gestionan actúe dentro de la legalidad, cumpla sus contratos y no cause daños a terceros que estos no tengan el deber de soportar. Esta conclusión se apoya en las mismas normas que rigen para cualquier mandatario. El mandatario – el administrador – en ejecución del mandato ha de velar por el cumplimiento de las leyes y no puede ampararse en los intereses del mandante para infringirlas (art. 259 C de c).  La lógica de este razonamiento se aprecia si imaginamos que estas conductas las desarrollan los administradores por su propia iniciativa, esto es, que no actúan movidos por instrucción alguna. Si es evidente que los administradores incurren en responsabilidad administrativa, penal o concursal, contractual o extracontractual cuando realizan esas conductas autónomamente, no deberían poder liberarse de esa responsabilidad simplemente porque aduzcan que así se lo ordenaron los accionistas.

Este deber de garante se traduce en que los administradores serán personalmente responsables de las sanciones administrativas o penales o de las indemnizaciones que reclamen las contrapartes de la sociedad o los terceros dañados por la sociedad que les sean imputables a título de acción u omisión (art. 241 LSC). Es decir, los administradores responden personalmente de una deuda ajena; de una deuda de la sociedad que ésta no ha pagado cuando el incumplimiento de la sociedad es imputable a los administradores que han incumplido sus propios deberes, deberes que el ordenamiento les impone para proteger los intereses del público en general (sanciones administrativas) o intereses de las contrapartes de la sociedad que administran (indemnizaciones por incumplimiento de contrato por parte de la sociedad) o de los terceros dañados por la actividad de la sociedad (de esta cuestión me he ocupado ampliamente en Jesús Alfaro, La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad «externa» de los administradores sociales, InDret, 2007)

Si tal es el caso, obviamente los administradores no pueden venir obligados por el art. 161 LSC a cumplir las instrucciones de los socios que puedan generar tal responsabilidad personal. Porque los intereses tutelados por este deber de garante no son disponibles por los socios (son intereses de terceros). Lo que se ha explicado respecto de la relación entre el art. 161 LSC y el art. 236.2 LSC es, pues, trasladable a la relación entre el art. 161 LSC y los arts. 225 y 241 LSC. Parafraseando el art. 236.2 LSC, podemos decir que “en ningún caso exonerará de responsabilidad administrativa, penal, contractual, extracontractual o concursal la circunstancia de que la infracción o el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general”.

Las reglas aplicables al deber de garante de los administradores en relación con el comportamiento conforme a la legalidad de la sociedad son extensibles a su decisión de ejecutar o no las instrucciones. Los administradores han de aplicar el mismo análisis a las instrucciones de la junta que aplican a sus propias decisiones porque su responsabilidad personal frente a la administración o frente a los acreedores sociales dependerá de que haya cumplido o no con sus deberes de garante que no se ven modificados, en absoluto, por el hecho de que la conducta que puede generar responsabilidad viniera dictada por un acuerdo de la junta.


Foto: Victoriano Izquierdo

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