Por Aurora Campins Vargas

 

De acuerdo con el art. 13.1 de la Ley 3/2020

A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.

La cuestión que ha suscitado más dudas en la interpretación de la norma es la relativa al alcance temporal o duración de la suspensión de la causa de disolución por pérdidas de 2020. La duda que se plantea es si esta previsión legal es permanente o transitoria, es decir, si a efectos de disolución, las pérdidas de 2020 no deben tomarse en consideración nunca (ni en el ejercicio de 2021 ni en los siguientes) o si, a los efectos de la suspensión de la disolución, únicamente deben excluirse su toma en consideración en relación al ejercicio de 2020 pero deben computarse en relación a los siguientes ejercicios (2021, 2022, etc.).

En la doctrina existen dos posiciones. La de los que defienden que las pérdidas de 2020 no deben tomarse en consideración nunca, se basan, principalmente, en la literalidad del precepto y en su interpretación en conexión con su inmediato antecedente legislativo.

La explicación más completa que defiende esta postura puede leerse en Moya Yoldo, J., e Hidalgo Romero , R., “La causa de disolución por pérdidas graves en el contexto de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19”, de próxima publicación en Revista Aranzadi Doctrinal, y allí ulterior bibliografía.

En la crisis económica de 2008, que afectó fundamentalmente al sector inmobiliario, el Gobierno relajó la aplicación de la norma a través del Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre. Entonces se decidió excluir del cómputo de las pérdidas aquellas derivadas del deterioro del Inmovilizado Material, de las Inversiones Inmobiliarias y de las Existencias. A diferencia de la situación actual, el legislador de 2008 estableció un plazo de vigencia para la aplicación de aquel régimen excepcional: un plazo de dos ejercicios sociales después de la entrada en vigor la disposición, plazo que fue objeto de sucesivas prórrogas hasta 2015. El  legislador de la ley 3/2020 no ha hecho lo propio en el artículo 13.1. Podría pensarse que la omisión del plazo de vigencia de la suspensión indica que el precepto se refiere en exclusiva al referirse al ejercicio 2020 y a los resultados del ejercicio 2021, pero también es cierto que el legislador no lo ha aclarado expresamente como sí ha hecho, en la propia Ley 3/2020, en relación con otras medidas como las concursales o como también hizo en el artículo 40 RDL 8/2020 respecto de otras cuestiones societarias que se mantienen vigentes y que también han sido temporalmente suspendidas (por ejemplo, respecto al derecho de separación del artículo 348bis LSC en el artículo 40.8).  Aún más, en defensa de esta interpretación podría también afirmarse que la pretensión de exceptuar el régimen de disolución por pérdidas societarias en el artículo 13.1 Ley 3/2020 ha ido más allá de la que el gobierno se propuso en el artículo 40.11 y 12 del RD 8/2020. Así, mientras que el RDL 8/2020 (originalmente aplicable a todas las causas de disolución, también la disolución por pérdidas) el legislador se preocupó de señalar que la suspensión de la disolución de la sociedad era “hasta que finalice dicho estado de alarma” y la exoneración de responsabilidad de los administradores por deudas sociales va referida a “las deudas sociales contraídas en ese periodo”, en la norma del artículo 13.1 Ley 2/2020, sin embargo,  el legislador hace una afirmación taxativa “no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020” sin ningún tipo de acotación temporal (del tipo “hasta que finalice este estado de alarma” o que será de aplicación excepcional durante unos determinados ejercicios) que avalaría esta interpretación. No puede negarse, en fin, que la interpretación literal del artículo 13.1 Ley 3/2020, sobre todo, a la luz de la norma que ha sido su inmediata antecesora y la propia literalidad de otros preceptos de la actual legislación de emergencia, conducen a esta interpretación.

En mi opinión, sin embargo, resulta más convincente la posición de quienes afirman que, a efectos de suspender la disolución por esta causa, la no toma en consideración de las pérdidas del 2020, únicamente se refiere a las cuentas de ese ejercicio, pero sí deben computar y tomarse en consideración en las cuentas de los ejercicios 2021 y siguientes.

En este sentido se pronuncian Martínez Martínez, M.T., “Estado de alarma y decisiones corporativas” RdS núm. 59, mayo-agosto 2020; Muñoz García, A., “Situaciones próximas a la insolvencia y viabilidad empresarial”, en [Pulgar, J. (Direcc.)], Reestructuración y Gobierno Corporativo en la proximidad de la insolvencia, Wolters Kluwer 2020, pp. 169 ss. Favorables a esta posición también aunque con matices, García-Villarubia y Roncero Sánchez, A., ambos autores en Foro Abierto del Boletín Mercantil Nº 92, enero 2021, «Legislación de emergencia y disolución por pérdidas: la responsabilidad de los administradores sociales y el estado de Alarma».

Lo adecuado de esta interpretación reside, como han puesto de manifiesto sus defensores, en la finalidad última de esta legislación de emergencia expuesta con claridad en el preámbulo de la Ley 3/2020 que no es otra que

“atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital (…), de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo”.

Dicho en otros términos, el propósito de legislador en el artículo 13.1 Ley 3/2020 ha sido conceder a las sociedades una moratoria en la causa de disolución por pérdidas que exonera a los administradores de instar la disolución en el propio ejercicio 2020 y hasta el cierre del ejercicio 2021 (ex artículo 13.2 Ley 3/2020), pero no dejar de computar, para siempre, a efectos de la disolución las pérdidas de 2020. Lo contrario llevaría a afirmar que el legislador no es que haya exceptuado o suspendido temporalmente la causa de disolución por pérdidas de 2020, es que directamente habría eliminado esta causa de disolución, aun en el caso de las ganancias de los ejercicios sucesivos no logren reequilibrar la situación patrimonial ocasionada por las pérdidas de 2020, situación que, en última instancia, permitiría la pervivencia de sociedades permanentemente desequilibradas con el consiguiente perjuicio a los acreedores de estas sociedades así como al interés general.

Esta situación no es, sin embargo, probable porque ni el régimen general de disolución, ni la legislación de emergencia, enervan la aplicación de la legislación concursal(artículos 365.1 LSC y 13.2 Ley 3/2021) y, por tanto, no es probable que una sociedad en situación de desbalance pueda permanecer mucho tiempo en el tráfico sin encontrarse en situación de insolvencia, lo que inevitablemente le llevará a la solicitud del concurso o la adopción de medidas preconcursales. Y, a este respecto, también conviene recordar que el legislador de emergencia ha establecido un plazo de suspensión para el deber de solicitar el concurso que se agota el 14 de marzo de 2021 (conforme a lo que dispone el artículo 6 Ley 3/2020 tras la modificación operada por el RDL 34/2020, de 17 de noviembre).

Por lo demás, no puede descartarse que sea el propio legislador el que, si la situación de emergencia se alarga, acabe ampliando en algún ejercicio más las pérdidas que no deberán tomarse en consideración. Eso será la constatación de que, aunque no con la claridad que lo hizo en la anterior crisis  en el RDL 10/2008, o con que lo ha manifestado en otros preceptos societarios dictados en la actual  legislación de emergencia, su intención ha sido la de dictar estas normas con carácter temporal y excepcional.

* Esta entrada está extraída de un trabajo sobre la disolución y la liquidación societarias en el contexto de la pandemia que se publicará próximamente en el Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

foto: JJBOSE