Por Francisco Marcos 

La Comisión Europea ha podido contemplar como espectador de lujo lo acaecido en la revisión judicial de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de noviembre de 2009 (S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal) que imponía a ASEFA, CASER, MAPFRE, MÜNCHENER, SCOR y SWISS multas por importe de casi 121 millones de euros por la comisión de prácticas anticompetitivas en el mercado del seguro decenal entre 2002 y 2007 (en infracción de los arts. 1.1 de la Ley 15/2007 y 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

En sus sentencias sobre los recursos interpuestos por las compañías de seguro y reaseguro sancionadas contra esa resolución (ROJ SAN 1/2013; SAN5233/2012; SAN1176/2013; SAN5232/2012; SAN5306/2012; SAN1663/2013), la Audiencia Nacional anulaba la resolución de la CNC, considerando que no existía prueba de conducta prohibida y que las características del sector asegurador justificaban el comportamiento de las empresas, albergando dudas sobre la posible aplicación de la exención en bloque vigente en la Unión Europea (REC- ahora Reglamento UE  267/2010, de 24 de marzo de 2010, antes Reglamentos CEE 3932/92 y UE 358/2003).  La participación de la Comisión Europea en los procedimientos de casación ante el Tribunal Supremo (de acuerdo con los arts. 15bis.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 15.3 del Reglamento CE 1/2003) perseguía aclarar esas dudas, dejando claro el carácter prohibido de las conductas de las compañías.

Probablemente la Comisión considere que ha tenido un relativo éxito en su pretensión, pues las seis sentencias del Tribunal Supremo (TS2543/2015, STS2536/2015, STS2656/2015; STS2516/2015, STS2297/2015; STS2369/2015) entienden que las conductas enjuiciadas por la CNC no podían beneficiarse de la exención por categorías en materia de seguros (aunque los argumentos del Supremo no dejan de ser un tanto alambicados para alcanzar esa conclusión, véase aquí), pero de paso ha podido comprobar algunas particularidades de la revisión judicial al hilo de este asunto que esta nota subraya (que se pueden extender a la revisión judicial de las decisiones de las autoridades nacionales de competencia en España).

Adicionalmente, dos de las compañías sancionadas por la CNC (MAPFR y MÜNCHENER) se libran de responsabilidad por falta de pruebas y para el resto de las sancionadas el Tribunal Supremo ordena a la Sala de la Competencia de la CNMC que recalcule y rebaje la multa impuesta, sin aplicar la Comunicación de multas de la CNC de 2009 (de acuerdo con la jurisprudencia iniciada por la sentencia de 29 de enero de 2015-BCN Aduanas y Transportes, S.A., ROJ STS 112/2015, que comentamos aquí). Recientemente Antonio Robles reflexionaba en este mismo blog sobre lo que esto debe suponer (El nuevo método de determinación de las sanciones en Dº de la Competencia). 

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Matrioskas judiciales

La primera cosa que probablemente haya llamado la atención de la Comisión Europea, y que no habrá dejado muy buena impresión de nuestros mecanismos de revisión judicial es la comprobación de que las sentencias del Tribunal Supremo, como antes las de la Audiencia Nacional, constituyen una suerte de “sentencias matrioska”.

Desde el punto de vista formal, y con implicaciones que quizás trasciendan al plano estrictamente cosmético, lastrando la calidad técnico-jurídica (y naturalmente literaria) de las decisiones, tanto la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 6ª)  como el Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 3ª) parecen seguir el método de las “matrioskas” en la elaboración de las sentencias.

En efecto, como ocurre con las muñecas tradicionales rusas, más de la mitad de las páginas de las sentencias del Tribunal Supremo constituyen una reproducción (“corta y pega”) de la decisión adoptada en la instancia precedente -que transcurre durante páginas y páginas- (Tabla 2). Se desconoce el sentido técnico y la finalidad jurídica de este proceder (pues, que se sepa, a diferencia de los notarios, la retribución judicial no depende del número de folios de sus decisiones), sobre todo cuando los pronunciamientos precedentes son públicos y de libre acceso por los afectados y cualquier interesado en la cuestión.

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Ciertamente, la esencia de la técnica de la revisión judicial radica en la referencia al pronunciamiento previo (que es el objeto de recurso), pero ello no exige ni aconseja una transcripción del mismo, sino que sería de agradecer una mayor fundamentación técnico-jurídica con una referencia más concisa y ajustada a los extremos relevantes en cada instancia.

Con un poco más de esfuerzo puede analizarse, cuánto hay de original y de nuevo en cada sentencia respecto de lo que ya se había dicho en la instancia precedente (incluyendo las sentencias de la Audiencia Nacional respecto de la resolución de la CNC). La Tabla 3 examina el porcentaje de cada sentencia que es una reproducción de la decisión en la instancia anterior (se emplea el cómputo por caracteres a través de MSWord, aunque el resultado es análogo en el cómputo por palabras, cuando se copian párrafos íntegros).

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Como ocurre con el tamaño de las muñecas rusas, las “matrioskas judiciales” sobre el seguro decenal también varían bastante en su tamaño. La Tabla 3 es bastante significativa. Salta a la vista el (aparente) escaso grado de originalidad de alguna sentencia, destacadamente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de Diciembre de 2012 (CASER– ROJ SAN5233/2012) que en sus tres cuartas partes constituye un calco de fragmentos la resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009. Es cierto, sin embargo, que desde otra perspectiva se trata de la decisión más pintoresca, al concluir –separándose del resto de la Sala en sus pronunciamientos-

“que no se aprecia culpabilidad en la recurrente, pues las circunstancias concurrentes hacían razonable la interpretación de las normas jurídicas de aplicación, de las que podía desprenderse la exención legal de la conducta” (extremo que el Tribunal Supremo rechaza rotundamente al casar la sentencia, afirmando que “CASER actuó con conocimiento del alcance de su actuación y las consecuencias que tenían sobre la libre competencia”).

Al margen de lo anterior, llama la atención cómo las únicas sentencias de la Audiencia Nacional que han sido confirmadas por el Tribunal Supremo (sentencias de 18 de Diciembre de 2012, MÜNCHENER-ROJ SAN5306/2012 y de 30 de marzo de 2013, MAPFRE– ROJ SAN1176/2013) sean también las matrioskas más pequeñas (i.e., que tienen un mayor nivel de originalidad), mucho más pequeñas que el resto. A raíz de lo anterior, alguien podría concluir que la mayor originalidad de los ponentes en la Audiencia Nacional (rectius, el que no se limitasen a copiar y pegar trozos de la resolución de la CNC) ha proporcionado una solidez mayor a sus decisiones ante el Tribunal Supremo. Probablemente sea sólo un análisis frívolo, ¿quién sabe? Al final, la mayor tendencia a la matrioska judicial no depende del caso enjuiciado sino del “estilo” de cada magistrado. Eso se observa también en la Tabla 3, donde, tanto en la Audiencia como en el Supremo, hay una magistrada que ha dictado dos sentencias, y se comprueba que los porcentajes de sus tendencias a la reproducción literal del pronunciamiento en la instancia anterior son muy semejantes en sus respectivas sentencias. De hecho, no pasa inadvertido que, pese a mostrar una tendencia a la matrioska judicial mucho más baja que el resto, las dos sentencias de la magistrada Sra. Salvo Tambo hayan tenido suerte dispar en el Tribunal Supremo. 

Cuando los árboles no dejan ver el bosque

Frivolidades aparte, lo que seguramente haya sorprendido a la Comisión Europea sobre las sentencias del Tribunal Supremo es su excesivo apego a las circunstancias relativas a cada compañía recurrente. Aquí, como ocurre con las matrioskas rusas, lo que se haya dicho en la instancia anterior es muy relevante: los hechos probados sobre el caso y su valoración por la Audiencia Nacional no son revisables en el recurso de casación (como dice el flamante art. 87 bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

“el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho”).

No hay lugar aquí para acometer un análisis detallado de los hechos y de su valoración por la Audiencia Nacional, pero es obvio que ello ha condicionado parcialmente las decisiones del Supremo (v. gr., cuando el Tribunal Supremo elude considerar las “Medidas correctoras SDD-2002” como acuerdo anticompetitivo). El Supremo actúa constreñido por las sentencias de la Audiencia Nacional, y ello no le permite revisar los hechos probados y su valoración por la Audiencia para cuatro de las sancionadas, pero sí en los casos de MAPFRE y MÜNCHENER. El argumento en estos dos casos es que la falta de prueba de la conducta prohibida -según la Audiencia Nacional- impide otra salida [a pesar de que en la STS de 27 de mayo de 2015, MAPFRE- ROJ STS2656/2015 afirma

“No hace falta reiterar que las valoraciones fácticas incluidas en la explicación ofrecida por la Sentencia pueden ser discutibles” (FJ3), concluyendo que “las apreciaciones de hecho de la Sala de instancia sobre la actuación de las empresas recurrentes en ellos excluyendo su participación en la conducta colusoria, apreciación sobre hechos que no es posible revisar en sede casacional” (FJ5)]

¿Realmente por qué se libran MAPFRE y MÜNCHENER?  Es difícil de saber, la evidencia es la misma ante la Audiencia Nacional y ante el Tribunal Supremo, y sobre todo en la resolución de la CNC, aunque pueda haber variaciones menores en el comportamiento de algunas de las compañías. Pero la solución no parece congruente con la explicación global de la práctica anticompetitiva de la CNC en su resolución que, de alguna manera, el Supremo da por válida en cuatro de sus sentencias.

Al final, como consecuencias de esta revisión judicial parcial y “por trozos”, de la lectura de las seis sentencias del Tribunal Supremo se obtiene una visión poco clara y un tanto distorsionada del asunto. ¿En qué quedamos? ¿Hubo o no hubo cártel? ¿Cómo es posible un cártel en el que no participasen dos de los principales operadores en ese mercado (MAPFRE y MÜNCHENER)? ¿Verdaderamente la CNC no probaba en su resolución la implicación de estas dos compañías en el cartel?

La técnica de revisión judicial caso a caso no sólo significa, como ha ocurrido aquí, que se pueda llegar a soluciones dispares que parezcan poco justificadas. Significa también que falta una comprensión integral de las conductas enjuiciadas y sancionadas en la resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009 en sede la revisión judicial (en ambas instancias). Se ignora una visión del conjunto del mercado y del comportamiento coordinado y anticompetitivo de las aseguradores y reaseguradoras para adoptar una visión parcial que se fija en demasía en los datos y referencias puntuales que la CNC hace específicamente sobre cada una de ellas.

En efecto, a la hora de confeccionar su sentencia, sobre todo la Audiencia Nacional (pero ello marcará el recurso de casación posterior), se acude directamente a las referencias o alusiones puntuales a cada compañía en la resolución sancionadora y, aunque esto no pueda censurarse, se olvida una visión integral y coherente de las prácticas anticompetitivas sancionadas, que comprendiera adecuadamente la interacción de los dos niveles del cartel (seguro y reaseguro). Al final, parece claro que el cártel existió (aunque el Tribunal Supremo lo transfigure en sus pronunciamientos) y que, como tal, sólo era sostenible si todos los operadores del mercado (las aseguradoras y las reaseguradoras del ramo) participaban en el acuerdo y en las medidas de control y aplicación (y, si no, que le pregunten a MUSAAT), y esa dista mucho de ser una conclusión clara en todas las sentencias.

En suma, como este breve comentario a puesto de relieve al hilo de las sentencias sobre cartel de seguro decenal dictadas por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo y, aún a sabiendas de las limitaciones inherentes a la revisión judicial y a la casación, sería aconsejable superar cualquier tendencia a confeccionar sentencias ‘estilo matrioska’, demasiado centradas en la transcripción parcial de los extremos que afectan al concreto recurrente en la resolución sancionadora. Parece preferible, y también garantizaría un mayor rigor y solidez técnica y proporcionaría una mejor calidad a las sentencias, si se elaborasen más argumentos y razonamientos de cosecha propia, que obviamente deben tener en cuenta el comportamiento del recurrente y sus circunstancias concretas, y lo dicho en la instancia precedente, pero sin ignorar una visión de las prácticas sancionadas en el contexto en el que tuvieron lugar.