"Medios adecuados de solución de controversias" (MASC)

Por Blas Piñar Guzmán

Trece observaciones sobre el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia

El pasado 15 de diciembre el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, que introduce el uso obligatorio, y previo a la vía judicial, de los denominados “medios adecuados de solución de controversias” (en adelante, “MASC”) en el ámbito civil y mercantil.

La lectura del Anteproyecto deja una sensación global de buena intención, ideas sugestivas y soluciones manifiestamente mejorables. El texto requiere cambios de fondo y de forma hechos desde la experiencia en el campo de la resolución de conflictos. Vaya por delante que soy muy consciente de la comodidad de la posición del opinante. Es fácil criticar un trabajo y difícil realizarlo desde cero cuando se trata de innovar en una materia inexplorada desde el punto de vista legislativo.

1.- El prelegislador ha querido unir bajo el paraguas de la ‘eficiencia procesal’ tres asuntos diferentes: los MASC, la eficiencia procesal propiamente dicha y la transformación digital de la administración de justicia. Merece la pena plantearse la oportunidad de esta heterogeneidad y hasta qué punto no sería conveniente dividir el Anteproyecto en dos, uno propio y específico de los MASC y otro que agrupe las reformas encaminadas a disponer de una jurisdicción digitalizada y más eficiente. Para que la posición preeminente que pretende darse a los MASC dentro de la arquitectura institucional de la resolución de conflictos resulte creíble, debe evitarse su dilución en una batería de reformas más o menos contingentes.

2.- En este sentido, puede acusarse al Anteproyecto de incurrir en un defecto de técnica legislativa. El Título I, referido a los MASC, consta de quince artículos con vocación de permanencia. Sin embargo, los otros cinco artículos, incluidos bajo sendos títulos referidos a la eficiencia procesal y a la transformación digital, son modificaciones de preceptos legales en vigor. Se están mezclando así dos concepciones distintas de lo que debe ser un proyecto legislativo. O bien es una ‘ley por sí misma’, en cuyo caso las modificaciones que el anteproyecto introduzca en otras leyes deben incluirse en disposiciones adicionales, o bien se trata de una ‘ley de reforma de leyes’, en cuyo caso no debe tener contenido dispositivo propio. Al hacer ambas cosas a la vez, el Anteproyecto crea confusión, restando relevancia, a unos MASC que se pretenden introducir con vocación de permanencia y preferencia sobre la vía judicial.

3.- El Anteproyecto incurre a veces en duplicidades evitables. Por ejemplo, aborda cuestiones como el requisito de procedibilidad, la asistencia letrada, los efectos del inicio de una negociación o la formalización del eventual acuerdo transaccional que ya figuran en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la Ley de Mediación, o que serán parte del Anteproyecto de Ley Orgánica del derecho de Defensa. Cuantas menos duplicidades pervivan, menos serán los conflictos interpretativos que se generen en el futuro.

4.- La Exposición de Motivos se refiere acertadamente a

«…la inserción en nuestro ordenamiento jurídico, al lado de la propia jurisdicción, de otros medios adecuados de solución de controversias…»,

pero engloba la jurisdicción y los MASC bajo el novedoso concepto de ‘servicio público de Justicia’, del que predica que

«…debe ser capaz de ofrecer a la ciudadanía la vía más adecuada para gestionar su problema. En unos casos será la vía exclusivamente judicial, pero en muchas otros será la vía consensual la que ofrezca le mejor opción».

En este planteamiento subyace un cierto desorden conceptual que, lejos de ser una discusión bizantina, requiere ser desentrañado para saber qué se quiere hacer y cómo hacerlo. Ciertamente el Anteproyecto debería lograr establecer un auténtico triaje de los problemas jurídicos, con la vocación de que sean resueltos de la manera más acertada y por la vía más eficiente. La Constitución diseña una Administración de Justicia integrada por jueces y magistrados que ejercen la potestad jurisdiccional (artículo 117), concreción del derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de las personas (artículo 24.1). Desde esa perspectiva, cuesta aceptar que los MASC se califiquen como parte del ‘servicio público de Justicia’, con independencia de que su uso se prevea obligatorio y de que, en los casos que no se logren zanjar acudiendo a tales métodos, se erijan en requisito de procedibilidad de la acción judicial.

5.- Se echa en falta en la Exposición de Motivos una justificación del encaje constitucional de la obligatoriedad del uso de MASC previo a la vía judicial. Se afirma que

«[l]a justicia emana del pueblo, como también radica en el mismo el sentido de lo justo, por lo que se ha de propiciar la participación de la ciudadanía en el sistema de Justicia. Ya se hace en el ámbito penal con la institución del jurado, y es conveniente también abrir la justicia civil […] a los ciudadanos para que se sientan protagonistas de sus propios problemas y asuman de forma responsable la solución más adecuada de los mismos…».

No obstante, debería reflexionarse también en torno a la idea de la ‘efectividad’ de la tutela judicial del artículo 24.1 de la Constitución. Que se dispense una tutela ‘efectiva’ comporta que al poder judicial accedan aquellos conflictos que de veras deben ser resueltos jurisdiccionalmente porque no exista una alternativa más adecuada. La jurisprudencia constitucional (ad. ex. la STC [Pleno] 20/2012, de 16 de febrero) y comunitaria (vid. la STJUE 14 de junio de 2017, asunto C‑75/16) existente sobre la materia ha ser invocada. En ese sentido, si se interpretase que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva queda (justificadamente) restringido bajo las anteriores premisas, el Anteproyecto requeriría rango orgánico (artículo 81.1 de la Constitución).

6.- La noción de MASC queda circunscrita a

«cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral».

De hecho, el Anteproyecto se refiere a “MASC”, “actividad negocial”, “intento de negociación”, “proceso de negociación”, “procedimiento de negociación a través de un MASC”, “actividad negociadora”, “actividad negocial” o “negociación previa a la vía jurisdiccional” para referirse siempre a la misma realidad. La unificación de la nomenclatura aportaría claridad, debiendo evitarse en todo caso el adjetivo “negocial”, que no se refiere al sustantivo ‘negociación’ sino a ‘negocio’.

No obstante, lo más llamativo de la identificación plena entre MASC y negociación (en cualquiera de sus variantes) reside en dejar fuera de juego sin justificación alguna los métodos heterocompositivos de resolución de conflictos. Qué duda cabe de que el arbitraje o la dirimencia por experto son métodos adecuados o alternativos no solamente idóneos en ciertos casos, sino también ampliamente contrastados por el uso recurrente que de ellos se hace en las relaciones empresariales (Así, la figura del expert determination que practica, por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional de París, y que básicamente consiste en nombrar un experto o perito que emite un dictamen cuyo resultado es vinculante para las partes, aunque con valor meramente contractual, pues normalmente no se le reconoce fuerza de cosa juzgada).

Siendo cierto que los métodos heterocompositivos distintos de la jurisdicción no deben ser impuestos legalmente (así se pronuncia la STC [Pleno] 1/2018, de 11 de enero), no es menos cierto que pueden y deben ser incluidos como ‘métodos adecuados’ a los que dispensar un tratamiento distinto de la obligatoriedad, mediante medidas que incentiven su utilización voluntaria.

7.- La ley recoge una variada tipología de ‘métodos adecuados’, pero no contiene un precepto que los reúna sistemáticamente. De una lectura de conjunto se entresacan los nueve siguientes:

La mediación, en los términos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.
La conciliación judicial, notarial o registral propia de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
La “conciliación privada”, figura de nueva creación.
La también innovadora “opinión neutral de experto independiente”.
La negociación, directamente entre las partes o a través sus abogados.
La novedosa “oferta vinculante confidencial”.
La reclamación extrajudicial previa en los casos de acciones individuales promovidas por consumidores o usuarios frente a empresas o profesionales, siendo válidas a estos efectos las reclamaciones presentadas ante el Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, cuando procedan.
Otras modalidades previstas en la “legislación especial”.
Como cláusula de cierre numerus apertus, se incluye «cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente pero que cumpla lo previsto en el apartado anterior [que lo acordado no sea contrario a la ley, a la buena fe ni al orden público] y permita dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente».

Semejante catálogo es escasamente útil. Dice la Exposición de Motivos que

«[s]e debe recuperar la capacidad negociadora de las partes [y] [p]ara ello es necesario introducir medidas eficaces que no se degraden ni transformen en meros requisitos burocráticos. Con este fin se ha de potenciar la mediación en todas sus formas e introducir otros mecanismos de acreditada experiencia en el derecho comparado».

En mi opinión, la configuración actual de los MASC en el Anteproyecto conduce al resultado contrario a tan noble pretensión. A nadie se le escapa que unos métodos resultan más “cómodos” que otros, de suerte que el abogado que se siga concibiendo a sí mismo como un profesional del pleito y no como un solucionador de problemas optará por rellenar el formulario, que salve el requisito de procedibilidad y le permita lograr la admisión a trámite de su demanda sin más demoras. De hecho, la propia Exposición de Motivos confiesa que se trata de un «…catálogo de mecanismos de negociación asistida […] subsidiario de la actividad negociadora directa que ya se practica tradicionalmente por la abogacía».

La cuestión se reduce al final a la prueba del intento de negociación, que viene escrupulosamente reglada. Se exige un documento cuya expedición se delega al tercero neutral en aquellos MASC en los que interviene. En cambio,

«[s]i no hubiera intervenido un tercero neutral, la acreditación podrá cumplirse mediante cualquier documento firmado por ambas partes en el que se deje constancia de la identidad de las mismas, la fecha, el objeto de la controversia, y la determinación de la parte o partes que formularon propuestas iniciales. En su defecto, podrá acreditarse el intento de negociación mediante cualquier documento que pruebe que la parte requerida ha recibido dicha propuesta y en qué fecha, y que ha podido acceder a su contenido íntegro».

En definitiva, si la misma negociación que las partes o sus abogados entablen, o simplemente intenten, constituye un MASC que debe superarse como óbice de admisibilidad de una demanda, bastará con remitir a la parte contraria un mensaje de correo electrónico (que la STS 704/2016, de 25 de noviembre, FJ 2º in fine acoge como reclamación extrajudicial válida) de contenido mínimamente elaborado para entender dicho obstáculo superado. Y así se vuelve a la casilla de salida del propio Anteproyecto.

8.- Particular censura merece la denominada conciliación privada, que el Anteproyecto concibe a modo de una mediación degradada o -si se me permite- low cost, donde se supone que se hace algo muy parecido pero con menos garantías y sin que el conciliador sea necesariamente una persona formada en las técnicas y habilidades propias de la mediación. Honestamente, no entiendo a qué responde la introducción de una figura así, que solamente redundará en la burocratización del intento de solución negociada de las controversias. Si lo que se pretende es flexibilizar la mediación en algún aspecto, nada más sencillo que reformar la propia Ley de Mediación en tal sentido.

9.- La oferta vinculante confidencial, a imagen y semejanza de las Calderbank letters anglosajonas, es un instrumento interesante que merece la pena ser implementado en España. Pero no es en sí mismo un método de solución de controversias, sino un elemento con el cual presionar dentro de una negociación y desincentivar, gracias a sus efectos sobre una futura e hipotética condena en costas, que el asunto termine en manos de un tribunal jurisdiccional o arbitral. Por esa razón, estas ofertas no deben convalidarse como un MASC, sino encuadrarse en el régimen general de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en los respectivos reglamentos de arbitraje. Régimen general que, por otro lado, está pidiendo a gritos una reforma estructural, más si cabe en lo relativo a los honorarios de abogado; pero ése es otro tema…

10.- La opinión neutral de experto independiente constituye una forma atractiva de tratar de solventar disputas complejas de forma negociada. Las posiciones iniciales de las partes pueden verse significativamente alteradas por el dictamen que emita un experto en la materia sobre la que verse el grueso del problema. Si el dictamen es eminentemente jurídico, anticipa de alguna manera la que sería la solución impuesta por jueces o árbitros. Cuando trate cuestiones económicas, técnicas o científicas, el resultado puede ser acogido por las partes a modo de decisión definitiva. Sería conveniente revisar el régimen de confidencialidad previsto para ese dictamen, pues su utilización en el posterior litigio, si las partes no logran zanjar el conflicto, podría resultar útil tanto a efectos de ilustrar al juzgador (a modo de prueba documental) como para modular una condena en costas (de la misma forma en la que lo hace la oferta vinculante confidencial).

11.- La referencia a los MASC de la legislación especial, así formulada, será fuente de dificultades. Cuando tales métodos son heterocompositivos, como sucede por ejemplo con el expediente de certificación pública de liquidación de avería gruesa (de la Ley de Navegación Marítima), o con la dirimiencia por experto en el importe de la indemnización ante un siniestro cubierto por un seguro contra daños (de la Ley del Contrato de Seguro), ¿siguen considerándose MASC a los efectos de esta norma? Existe, asimismo, una referencia a «los MASC previstos en la legislación especial en materia de consumo», ¿debe entenderse incluido el arbitraje de consumo?

12.- El Anteproyecto no menciona los pactos de sometimiento a MASC previos al surgimiento de la controversia. Considero adecuado dejar reflejado, al igual que sucede con el artículo 6.2 de la Ley de Mediación y el artículo 9 de la Ley de Arbitraje, que las partes pueden pactar de antemano, como cláusula incorporada a un contrato o de forma separada, la utilización alternativa o escalonada de uno o varios MASC en caso de controversia, con o sin la designación de instituciones que los administren, o con estipulaciones específicas acerca de su desenvolvimiento.

13.- Más allá de la imposición ex lege de unos concretos métodos, una auténtica “recuperación de la capacidad negociadora de las partes” (parafraseando la Exposición de Motivos) pasa por medidas de fondo que miren a largo plazo; que incidan en la formación de los profesionales y que pongan las bases de una ‘cultura de la negociación’. Debería sopesarse, en línea con aquella previsión del malogrado Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, la introducción de una disposición adicional encaminada a establecer la negociación colaborativa, la mediación y el arbitraje como parte fundamental de la formación teórica y práctica que reciban los futuros abogados, dentro del Máster y la Prueba de Acceso a la Abogacía.

Son muchos más los comentarios que el Anteproyecto me suscita, también referidos a otros aspectos de calado, como la reforma del recurso de casación civil. Baste estos trece para delinear lo esencial de mi crítica, constructiva en todo caso. Y sirvan de mimbres para contribuir en el trámite de audiencia e información pública, una vez se convoque.

Foto: Pedro Fraile