Por Antonio García García

Los hechos

Se trata de una fusión en la que una sociedad absorbe a otras de su grupo. Todas ellas son sociedades instrumentales (“SPVs”) cuyos respectivos patrimonios son distintas partes de un conjunto inmobiliario y ninguna tiene ni ha tenido nunca trabajadores. Al proyecto de fusión que se elevó a público se adjuntó para cada una de las sociedades participantes un certificado expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, del siguiente tenor:

“Informe: Inexistencia de inscripción como empresario en el sistema de la Seguridad Social

Solicitante: […]

La persona, física o jurídica, anteriormente indicada, no figura inscrita como empresario en el sistema de la Seguridad Social y no tiene ni ha tenido asignado código de cuenta de cotización en ningún régimen del sistema de la Seguridad Social.

A los efectos procedentes se hace constar que la inexistencia de inscripción como empresa de la persona, física o jurídica, indicada, se ha verificado según la información contenida a [fecha] en el Fichero General de Afiliación del que es titular la Tesorería General de la Seguridad Social”.

(El texto resaltado es relevante por lo que se dirá más adelante).

La calificación del Registrador

El Registrador, en su nota, señala un único defecto para suspender la inscripción:

“No se acredita que las sociedades participantes en la fusión se encuentren al corriente en el cumplimiento de las obligaciones frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente (art. 40 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles)”.

En una conversación con el Registro, se indica que los informes de no inscripción no son suficientes, y que debemos dar de alta en la SS a todas las sociedades para, seguidamente, obtener certificados positivos de estar al corriente de todas las obligaciones de pago. Según el Registrador, hasta ahora se venían admitiendo como válidos los informes de no inscripción. Pero, desde hace unas semanas, el Registro Mercantil de Madrid pide prueba concluyente de la inexistencia de deudas también cuando la sociedad no ha tenido nunca trabajadores.

Dada la urgencia por inscribir la fusión, seguimos las indicaciones del Registro y no recurrimos la calificación ante la Dirección General. Las sociedades se dieron de alta y obtuvieron los certificados de deuda cero en una misma mañana (y ello a pesar de las dificultades que presenta la web de la TGSS cuando se intenta inscribir a una sociedad sin indicar los datos de -al menos- un empleado vinculado a la misma).

Los nuevos certificados se incorporaron a un acta de las previstas en el artículo 153 del Reglamento Notarial (de las llamadas “por mí y ante mí”), y la fusión quedó inscrita.

Comentario

A pesar de la opción escogida (que respondió exclusivamente a un ejercicio de pragmatismo para con el cliente), son varias las razones por las que considero que los informes de no inscripción (junto con la manifestación de los administradores de que la sociedad no tiene ni ha tenido nunca empleados) son suficientes para acreditar la inexistencia de deudas frente a la Seguridad Social a los efectos exigidos por la ley.

En primer lugar, el punto 9º del artículo 40 del RDL 5/2023 menciona únicamente, como parte del contenido obligatorio del proyecto de fusión:

“La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente”.

(En la misma línea, el 20.3. 3º para la transformación, el 64. 3º para la escisión y el 74.1. 5º para la cesión global de activo y pasivo).

Como vemos, la norma no especifica el tipo de certificado que debe aportarse (no exige que deba tener carácter positivo en todos los casos, independientemente de las circunstancias). En esta línea, Álvarez Royo-Villanova ha señalado

“Si [la sociedad que participa en la modificación estructural] nunca ha tenido trabajadores, una interpretación literal de la ley obligaría a la sociedad a darse de alta como empleador y después a solicitar el certificado. Pero lo cierto es que se puede obtener un certificado de no haber estado dado de alta nunca como empleador en la sede electrónica de la SS, que debe bastar en este caso”.

La Directiva (UE) 2019/2121, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, que ha sido transpuesta por el RDL 5/2023, advierte, en su Considerando 35, del riesgo de que una operación transfronteriza pueda utilizarse con fines abusivos o fraudulentos “como eludir los derechos de los trabajadores, las cotizaciones a la seguridad social o las obligaciones fiscales”. Pero en ningún momento dispone qué y cómo ha de acreditar el interesado, ni el alcance de la actividad indagatoria por parte de la autoridad nacional (en el caso español, el Registro Mercantil) para cerciorarse de que la sociedad no tiene deudas pendientes frente a la Seguridad Social. Por tanto, no cabe deducir que el certificado positivo para todos los casos sea una exigencia que se desprende de la Directiva.

Pero el argumento principal a nuestro favor es de orden práctico. Como ya hemos visto, los informes de no inscripción que se aportaron inicialmente no sólo certificaban que las sociedades no estaban dadas de alta, sino también que no lo habían estado nunca (cfr. “no tiene ni ha tenido asignado código de cuenta de cotización en ningún régimen del sistema de la Seguridad Social”). Esto significa, en resumen, que la SS no dispone de datos sobre las sociedades en cuestión. Supongamos por un momento que las sociedades hubiesen estado pagando en “B” durante años a varios trabajadores, sin cotizar por ellos. Es evidente que tal situación no constaría en los registros de la SS. Por lo que nada impediría a las sociedades conseguir los certificados exigidos por el Registrador si se dan de alta y los solicitan inmediatamente después. ¿Qué información nueva se conseguiría con ello? Ninguna. Por lo tanto, ¿qué utilidad tiene obligar a una sociedad a darse de alta por primera vez en el sistema de la SS para obtener un certificado de deuda cero? La respuesta ha de ser idéntica: ninguna.

Por todas estas razones, considero que, en los supuestos en los que nunca ha habido trabajadores, la exigencia del certificado de estar al corriente de las obligaciones frente a la SS carece de fundamento. En cualquier caso, sería conveniente que la Dirección General se pronunciase al respecto, a fin de unificar criterios entre los distintos Registros Mercantiles.

Foto: Manuel Álvarez Bravo