Por Patricia Gallo

 

El hecho

 

Dos jóvenes trabajadores peruanos, un muchacho y una chica de 18 años, fallecieron la madrugada del domingo 15 de diciembre pasado, en un local de McDonald’s, en el distrito limeño de Pueblo Libre (Perú). La muerte de ambos se produjo por una descarga eléctrica, mientras limpiaban una máquina expendedora de bebidas gaseosas.

La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral de Perú (Sunafil) informó que la empresa de comida rápida incurrió en seis infracciones muy graves que ocasionaron la muerte de los dos trabajadores.

Entre otras infracciones, el organismo de control señaló: que la empresa no acreditó la entrega ni supervisó el uso de los Equipos de Protección Personal (EPP); tampoco brindó las condiciones de seguridad en el lugar de trabajo ni en las instalaciones ni en la maquinaria y/o equipos que empleaban, específicamente en la máquina dispensadora de bebidas gaseosas. En este sentido, no se realizó la supervisión efectiva de las condiciones de seguridad; la empresa ya conocía de los desperfectos en la máquina dispensadora, sin embargo, no se hizo nada al respecto.

De acuerdo con un informe técnico, la acumulación de agua debajo de la máquina, por falta de mantenimiento, también fue un factor que contribuyó a la ocurrencia del siniestro.

Sunafil señaló que, ante dichas infracciones, la empresa Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. -que opera la franquicia McDonald’sserá multada con 845.670 soles.

La Fiscalía inició una investigación por homicidio imprudente, pero teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho y el informe de Sunafil, ¿corresponde también imputar el delito de “atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo” (art. 168 A del Código Penal de Perú)?

 

El art. 168 A del Código Penal peruano

 

Perú es el país de Latinoamérica con más tradición en un tipo penal contra riesgos laborales. La formulación típica ha sufrido transformaciones a lo largo de los años. Hubo tres versiones diferentes de este delito: la redacción original del artículo 168 del CP sancionaba como una forma de coacción laboral, al que obligaba a trabajar a otro sin las condiciones de seguridad e higiene industriales, determinadas por la autoridad (es decir, la protección penal de la vida y salud de los trabajadores, se encontraba vinculada a la “libertad laboral”). En un segundo momento (2011), se incorporó el artículo 168 A que sancionaba al empleador por no tomar las medidas idóneas para proteger la integridad física de los trabajadores, prescindiendo del elemento de la coacción. Aquel precepto guardaba una notable similitud con el art. 316 del CP español y su inclusión fue considerada como un avance político-criminal importante en materia de seguridad laboral.

Sin embargo, la amplia protección dada a la seguridad de los trabajadores por esas normas, ha sido dejada de lado por la modificación operada por la Ley nº 30.222 del 10/07/2014, ya que, al establecer ciertas exigencias adicionales para la configuración del delito, ha convertido al artículo 168 A del CP, en una norma casi imposible de aplicar. Aunque luego del accidente laboral comentado, el Decreto de Urgencia N° 044-2019 modificó el art. 168 A (eliminando algunas de esas exigencias), el texto vigente al momento del hecho establecía que:

El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.

Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.” (el Decreto de Urgencia N° 044-2019 eliminó la exigencia de la notificación previa de la autoridad competente y el último párrafo).

Como se desprende del tenor literal, la presión de los grupos empresariales logró que el legislador peruano incorporara al precepto “obstáculos” objetivos y subjetivos a la aplicación del precepto. Entre estos obstáculos, me interesa destacar, la necesidad de que

 

el empresario infractor “haya sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en las normas de seguridad y salud en el trabajo”.

 

Más allá de la incertidumbre que genera la redacción de la norma sobre ese requisito (no se sabe qué tipo de notificación debe ser ésta: es decir si debe ser una resolución administrativa firme o simplemente el aviso del inicio de un procedimiento administrativo), lo cierto es que aun cuando un empleador infrinja tales medidas, poniendo en peligro inminente a sus trabajadores, su actuación no será típica, si previamente la autoridad competente no le ha hecho saber tal inobservancia.

Coincido en este punto con la doctrina en que esta exigencia constituye una especie de “candado” para aplicar el tipo penal, inclinando con ello la balanza legislativa, en favor del posible sujeto activo. Se trata de un particular modelo de intervención penal, que se ha denominado de “incumplimiento contumaz” de las normas de prevención de accidentes laborales.

Además, creo que la necesidad de la intervención de un organismo ajeno al Poder Judicial, cuando ya se produjo la infracción de la normativa de seguridad laboral y la puesta en peligro de los trabajadores, pero antes de iniciarse el proceso penal, puede dar lugar a que los empresarios corrompan a los funcionarios para evitar la notificación formal y postergar así, la denuncia penal.

Las perjudiciales consecuencias de esta cláusula restrictiva de la aplicación del tipo, para la protección de los trabajadores, pueden verse en este caso de la muerte de los dos jóvenes trabajadores peruanos.

 

Análisis del caso

 

Según el informe de Sunafil, el empresario conocía el desperfecto de la máquina que ocasionó la descarga eléctrica mortal para sus dependientes, sin embargo como no hubo “notificación previa de la autoridad competente” (Sunafil), no hubiera sido posible aplicar el art. 168 A (delito de peligro).

Esta situación nos lleva a reflexionar, ¿qué sentido tiene esa exigencia? ¿por qué el empresario infractor necesita que le “informen” su propio incumplimiento?, ¿no debería conocer acaso las normas laborales de seguridad, ni bien comienza con su actividad comercial/productiva?

Creo que el efecto de esta cláusula es convertir el incumplimiento del deber de prevención de los riesgos laborales, en un delito de desobediencia a la autoridad, pues lo que es pasible de sanción, es que no se hayan adoptado las medidas de prevención legalmente requeridas, luego de la notificación de la autoridad laboral competente, cuando lo relevante, si se quiere proteger a los trabajadores, debería ser la puesta en peligro de estos, generada por la infracción. En esta lógica, ¿quién es realmente el sujeto pasivo del delito: los trabajadores (como debería ser) o la Administración?

Esta deficiencia legislativa solo podría contrarrestarse -en parte- con una inspección laboral eficiente, sin embargo no parece ser el caso. Un trabajador de la Municipalidad de Pueblo Libre confesó que, el local de McDonald´s ubicado en ese distrito, no había sido fiscalizado, expresando que

No lo hemos hecho. Hay que ser un poquito sensatos, es una trasnacional que cumple supuestamente estándares de seguridad a nivel internacional

Pienso que la inclusión de esta “exigencia de notificación previa” en el art. 168 A, tal vez impidió que el empresario, que conocía el desperfecto de la máquina expendedora, se motive por la norma (amenaza penal del delito de peligro) y solucione el problema, mejorando la seguridad del local, ya que ese tipo de cláusulas pueden llevar a especular con las condiciones peligrosas de labor, hasta tanto se produzca la notificación de la autoridad administrativa.

Ahora bien, como en este caso se ha producido lamentablemente el resultado lesivo (muerte de dos trabajadores), ¿podría aplicarse la agravante del segundo párrafo del art. 168 A? (ello, en caso de que pueda interpretarse a esta agravante como independiente del “delito de peligro base” del primer párrafo).

Aquí nos enfrentamos a dos obstáculos: la necesidad de probar que las muertes son consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo y que el empresario haya podido prever esos resultados.

La primera exigencia hace referencia a un propósito intencional de infringir la norma de seguridad laboral, “hacerlo a propósito”, y tiene el efecto de descartar el dolo eventual (que en este tipo de delitos es muy común); es decir, habría que acreditar procesalmente el dolo directo del empresario, tarea que en general no es fácil.

En cuanto al segundo requisito típico, debe traducirse en que el resultado producido se podrá imputar objetivamente al incumplimiento del deber de prevención, solo si forma parte de la clase de resultados que la norma que obliga a adoptar la medida de prevención incumplida, apunta a evitar o controlar.

Finalmente, siguiendo la orientación que el legislador peruano ha dado a esta norma “protectora de los trabajadores”, la responsabilidad penal del empresario podría excluirse o atenuarse en este caso, si se interpreta el último párrafo del art. 168 A, de un modo literal, es decir a favor del eventual sujeto activo (ignorando el deber de vigilancia del empleador y la posibilidad de una “imprudencia profesional” por parte del trabajador, imputable al empresario). Después de todo, en esa exégesis, siempre podría alegarse que, en definitiva, quienes acumularon agua debajo de la máquina, fueron los mismos trabajadores accidentados…


Foto: JJBose

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