Por Leticia Pla y Jesús Alfaro

 

Una de las novedades de la Ley 5/2021 se refiere al régimen del aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente y a la emisión de obligaciones convertibles por sociedades cotizadas. En particular, se ha simplificado la adopción y ejecución de los acuerdos correspondientes en régimen de delegación por el consejo de administración (arts. 506 y 511 LSC)

La ley, sin embargo, carece de un régimen transitorio, régimen que se antoja necesario dado que el plazo de vigencia de la delegación de la junta al consejo de la facultad de aumentar el capital o de emitir obligaciones convertibles es de hasta cinco años (art. 297.1 b LSC). Se plantea así la aplicación de las nuevas previsiones legales producto de la ley 5/2021 a los acuerdos de aumento de capital o de emisión de obligaciones convertibles adoptados por los consejos de administración tras la entrada en vigor de la ley pero cuyas delegaciones (esto es, los acuerdos de delegación adoptados por la junta) se produjeron antes de dicha entrada en vigor.

Además, la reforma de 2021 ha reducido del 50 al 20 % el volumen del aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente cuya adopción o ejecución puede delegarse al consejo de administración. De nuevo, pues, se plantea el problema de determinar si el consejo de administración que hace uso de la autorización de la junta puede aumentar el capital hasta un 50 % – como dice el acuerdo de la junta – o sólo hasta el 20 % como impone ahora la ley (art. 506.1 LSC).

 

El requisito del informe de experto independiente

El régimen legal previgente requería la emisión de un informe de experto independiente nombrado por el Registro Mercantil para cualquier aumento de capital con exclusión del derecho y emisión de obligaciones convertibles que se pronunciara sobre la corrección del tipo de emisión (precio) de las acciones. Por ello, la inmensa mayoría de los acuerdos de Junta General de delegación en el Consejo de estas facultades adoptados antes del 3 de mayo de 2021 (o después, pero en una Junta General convocada previamente) lo mencionan y señalan la necesidad de solicitar y obtener este informe en las emisiones que el Consejo aprobase al amparo de dichas autorizaciones.

P. ej., un acuerdo de este tipo adoptado por una sociedad cotizada en 2017

Al tiempo de aprobar una emisión de obligaciones bonos convertibles y/o canjeables al amparo de la autorización contenida en el presente acuerdo, el Consejo de Administración emitirá un informe de Administradores que explique las bases y modalidades de conversión. Este informe será acompañado del correspondiente informe del auditor de cuentas a que se refiere el artículo 414 de la Ley de Sociedades de Capital. En cualquier caso, si el Consejo decidiera suprimir el derecho de suscripción preferente en relación con una emisión concreta de obligaciones o bonos convertibles o warrants que eventualmente decida realizar al amparo de la presente autorización, emitirá al tiempo de aprobar la emisión un informe detallando las concretas razones de interés social que justifiquen dicha medida, que será objeto del correlativo informe del auditor de cuentas, en los términos previstos en los artículos 417.2 y 511.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

El nuevo régimen, con el objetivo de hacer más simples y ágiles los procesos de captación de capital en el mercado por parte de las sociedades cotizadas, elimina el requisito de informe de experto independiente en los supuestos en los que el aumento de capital sin derechos (directo o subyacente en el caso de los convertibles y con un descuento máximo del 10% sobre el precio de cotización) no exceda del 20% del capital social.

Algunos autores han interpretado que si el Consejo tiene intención de hacer uso, con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 5/2021 de una delegación de la Junta General acordada con anterioridad a dicha entrada en vigor, que contenga una mención expresa a la necesidad de informe de experto, deberá recabar tal informe – aunque ya no es obligatorio – o solicitar a la Junta General un nuevo acuerdo de delegación eliminando la referencia a la necesidad de informe pues, de lo contrario, el Consejo estaría actuando de forma contraria a la voluntad de los accionistas expresada en el correspondiente acuerdo de la Junta.

En nuestra opinión, la aplicación de las disposiciones transitorias del Código civil (en concreto, la 2ª) y las reglas generales sobre la remisión estática o dinámica en los negocios jurídicos conducen a  la conclusión de que tal posición doctrinal está equivocada. Es decir, en nuestra opinión, el momento relevante es el del uso de la delegación por parte del consejo (tempus regit actum), de manera que los administradores habrán de cumplir con las exigencias legales que estén en vigor en el momento en el que hacen uso de la delegación. Dado que se trata de acuerdos del consejo de administración que se adoptan y ejecutan cuando la ley no exige obligatoriamente que se recabe el informe de experto, hay que concluir que la norma aplicable es la que actualmente vigente esto es, la previsión del art. 506 y 511 en la versión dada a los mismos por la ley 5/2021.

Esta conclusión se confirma aplicando correctamente la doctrina sobre la remisión estática o dinámica de las cláusulas contractuales – o estatutarias – a las leyes: salvo que haya razones para pensar que la voluntad de los particulares que se remiten a las normas legales aplicables lo es a la versión de las normas legales en vigor en el momento en el que se celebra el negocio o se realiza el acto jurídico, hay que entender que, si se trata de una simple declaración de «obediencia» a las leyes (o de instrucción a los administradores de que «cumplan» las leyes), estamos ante una remisión dinámica: los administradores han de cumplir con las normas legales que rigen su actuación que estén en vigor en el momento en el que ejecutan o hacen uso de la autorización de la junta.

 

Acuerdos que autorizan aumentar capital excluyendo el derecho de suscripción preferente hasta un máximo del 50% del capital social

La recomendación 5 del Código de Buen Gobierno aconsejaba a las sociedades cotizadas:

Que el consejo de administración no eleve a la junta general una propuesta de delegación de facultades, para emitir acciones o valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente, por un importe superior al 20 % del capital en el momento de la delegación.
Y que cuando el consejo de administración apruebe cualquier emisión de acciones o de valores convertibles con exclusión del derecho de suscripción preferente, la sociedad publique inmediatamente en su página web los informes sobre dicha exclusión a los que hace referencia la legislación mercantil.

lo que era seguido por la mayoría de las sociedades. No obstante, el límite legal recogido en el artículo 297.1.b) de la LSC era del 50% del capital social en el momento de la autorización y algunas cotizadas tenían acuerdos de delegación en vigor que autorizaban al consejo a aumentar hasta el 50 % del capital social. La Ley 5/2021 ha elevado a rango legal la recomendación del Código de Buen Gobierno.

Se plantea, pues, la cuestión de si, cuando un consejo de administración hace uso de la delegación tras la entrada en vigor de la ley 5/2021, puede aumentar el capital social hasta el 50 % o sólo puede hacerlo hasta el nuevo límite máximo del 20 %.

A nuestro juicio, la respuesta es, de nuevo, afirmativa. Y, de nuevo, por aplicación de la disposición transitoria 2ª del Código civil. Tempus regit actum. El actum aquí es el acuerdo de la junta por lo que su validez se mide por su conformidad a las normas que estaban en vigor en el momento en el que se adoptó el acuerdo. Obsérvese que la norma del art. 506.1 LSC in fine no prohíbe – sería insólito – realizar aumentos de capital por más del 20 % de la cifra previa. Prohíbe a la junta delegar en el consejo la adopción del acuerdo si se excluye el derecho de suscripción preferente, más allá del 20 %. De manera que la interpretación que aquí se rechaza implicaría atribuir un efecto retroactivo inaceptable a la nueva regulación porque se estaría aplicando el nuevo límite a acuerdos de delegación que se adoptaron bajo el régimen previgente.

Obviamente, el consejo de administración que pretenda prescindir del informe no podrá hacer uso de la autorización más allá del 20 % de la cifra de capital previa.


Foto: JJBOSE

Mirada 360