Por Andoni Polo Roca
La sociedad mercantil local, aquella cuyo capital está íntegramente en manos de un ayuntamiento, es un instrumento común de gestión servicios locales Por su naturaleza y carácter, (junto con las fundaciones públicas) se las ha denominado «entidades privadas en mano pública«. Además de la LSC, su regulación se encuentra en la Ley de Bases de Régimen Local, art. 85.2. A) d) (LBRL) y en el Texto Refundido en materia de Régimen Local (TRRL) cuyo art. 103.1 establece que
«en los casos en que el servicio o actividad se gestione directamente en forma de empresa privada, habrá de adoptarse una de las formas de Sociedad mercantil de responsabilidad limitada«
Es decir, no podrán ser sociedades de responsabilidad limitada no mercantiles (por ejemplo, la sociedad cooperativa), ni sociedades mercantiles sin responsabilidad limitada (ad ex., sociedad colectiva). Pero tampoco una sociedad laboral porque, según la LBRL, la sociedad pública local debe adoptar una de las formas previstas en la Ley de Sociedades de Capital (art. 85.ter.2 de la LBRL). Es decir, la sociedad mercantil local debe adoptar la forma de sociedad limitada, anónima o comanditaria por acciones (art. 1.1 de la LSC).
Junto a la sociedad mercantil local, los ayuntamientos pueden recurrir a la sociedad de economía mixta para gestionar de forma indirecta los servicios públicos (art. 85.2.B) de la LBRL) sin perjuicio de que sea neesario utilizar alguna de las formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en la LCSP (art. 85.2.B) de la LBRL). En tal caso, además de las formas anteriores, el TRRL permite utilizar también las cooperativas. Pero esta previsión normativa contradice lo dispuesto en la LBRL según se ha expuesto (art. 85.ter.2 de la LBRL) y esta última es una norma posterior a la del TRRL (el artículo 85.ter de la LBRL fue añadido a la ley en virtud de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local. Ello así, la forma de «sociedad cooperativa de servicios públicos» (art. 104.1 del TRRL) no es una forma societaria que pueda usarse para el ámbito local en la gestión indirecta (ex art. 85.ter.2 de la LBRL).
Hasta 2013 se discutía si podía utilizarse la cooperativa como sociedad pública local porque había dudas sobre su carácter mercantil. Algunos autores apuntan a que la sociedad cooperativa constituye una «sociedad mercantil especial», y otros apuntan a que se trata de una «sociedad civil». Dependiendo de la respuesta, estaríamos dentro o fuera del artículo 85.ter de la LBRL (y del artículo 103.1 del TRRL). La mayoría de las opiniones al respecto se inclinaban por considerar que la sociedad cooperativa de servicios públicos era una sociedad mercantil, y, por tanto, que constituía una forma societaria adecuada para la sociedad mercantil local. En cualquier caso, en la actualidad (desde 2013) esta forma está descartada por la redacción actual del artículo 85.ter.2 LBRL.
En cuanto a la utilización de la forma de la sociedad comanditaria por acciones («S. Com. por A.») el problema es que el administrador ha de ser un socio colectivo que responde ilimitadamente de las deudas sociales y, por tanto, se discute si cumple con la redacción del art. 85.ter.2 LBRL
La solución negativa al problema se basaría en que, dado que todo el capital de la sociedad local ha de estar en manos públicas, no podría evitarse la responsabilidad ilimitada de dicha entidad puesto que, al menos, debe existir un socio colectivo que asuma responsabilidad ilimitada y esto estaría en contradicción con la exigencia del artículo 103.1 del TRRL cuando establece que la sociedad mercantil (íntegramente) local debe ser de responsabilidad limitada. Por tanto, la sociedad comanditaria por acciones, pese a ser una de las formas de la LSC (art. 85.ter.2 LBRL), quedaría descartada como forma societaria. Si se tratase de una sociedad de economía mixta (art. 104.1 TRLL) bastaría con que la Administración Local no sea el socio colectivo lo que significa que la Administración nunca podrá asumir la administración de la sociedad.
