Por Iñigo Quintana

¿Puede el Tribunal Constitucional frenar a los jueces que consultan al TJUE?

Introducción

A tenor de las noticias de prensa, el presidente del Tribunal Constitucional propuso al Pleno adoptar medidas para forzar a los jueces del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid y de la Audiencia Provincial (AP) de Sevilla a abstenerse de presentar -o a retirar, si las hubiesen presentado- sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los asuntos de la nulidad del laudo arbitral entre Cabify y Auro y el juicio de los EREs de Andalucía.

En la presente entrada analizo la dimensión comunitaria de estos dos asuntos que justifican la presentación de las cuestiones prejudiciales, así como la posibilidad de su planteamiento por un tribunal inferior tras la sentencia sobre el asunto dictada por un tribunal de jerarquía superior.  Muchos se preguntarán, ¿es realmente necesario elevar al TJUE casos como el arbitraje entre Cabify y Auro o la sentencia de los EREs?  En el caso de los EREs, ¿no se había dicho que la malversación era ajena a los intereses financieros de la UE? ¿Por qué razón debería interpretarse o aplicarse una norma de la Unión en este caso? Y en el caso de Cabify, ¿no es el arbitraje una materia sobre la que existe una Ley española mientras que nada ha legislado la Unión Europea? Sobre la protección de los Derechos fundamentales ¿no es el Tribunal Constitucional quien da la interpretación autorizada sobre su protección? Y ¿No se finaliza el asunto con las sentencias del Tribunal Constitucional? Subyace en estas preguntas la preocupación de que los jueces españoles estén internacionalizando artificialmente asuntos que algunos opinan que son puramente internos y atañen sólo al Derecho español.

Explicaré que los asuntos de Cabify y los EREs de Andalucía tienen la dimensión europea que se requiere para que la sentencia definitiva que se dice imponga la interpretación uniforme del TJUE conforme al Derecho de la Unión, no una mera aplicación del Derecho español.

Es frecuente escuchar sobre los asuntos que tienen una determinada trascendencia social y política que ‘hay que llevarlo ante la justicia europea’. Subyace en esta afirmación una cierta desconfianza -merecida o no- de que algunos tribunales superiores españoles están fuertemente ideologizados o atienden a determinados intereses y que solamente en Luxemburgo se administra una justicia neutra y técnica. De tanto repetir esta expresión, ha permeado la idea de que el TJUE es una suerte de última instancia internacional, superior a los órganos judiciales nacionales o a los órganos de garantías de derechos fundamentales de los Estados miembros, ante el que presentar un último recurso para anular las sentencias dictadas por los órganos nacionales. Esta percepción no es del todo correcta; exige hacer ciertas precisiones sobre la competencia del TJUE para interpretar normas jurídicas.

La jurisdicción del TJUE se limita a interpretar los Tratados fundacionales, los actos de instituciones de la Unión (por ejemplo, los reglamentos y directivas) y las normas y principios de Derecho de la Unión (art. 267 TFUE y 19.3.b) TUE). Tanto las competencias de la Unión Europa como el ámbito de aplicación de sus normas jurídicas se rigen por el principio de atribución. Si a la Unión no se le ha atribuido la competencia sobre una materia, ésta será competencia exclusiva de los Estados miembros (art. 5.3 del Tratado de la Unión Europea – TUE). En todos los casos en los que se pretenda plantear una cuestión prejudicial, hay que justificar la norma o principio del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita para establecer la base competencial del TJUE. Si no existe norma o principio de Derecho de la Unión que interpretar, la cuestión prejudicial debería declararse inadmisible. Por el contrario, si existe una norma de la Unión a interpretar, su interpretación autorizada compete sólo al TJUE como garante de la unidad del Derecho comunitario en todo el territorio de la Unión, no a los tribunales superiores de los Estados miembros.

Lo que sucede y suele pasar inadvertido a muchos juristas de nuestro país es que el ámbito del Derecho de la Unión Europea es muy extenso, mucho mayor de lo que incluso juristas expertos  creen, como veremos a continuación al repasar la relación que tienen el recurso de nulidad laudo en el asunto Cabify y Auro y la sentencia de los EREs de Andalucía con el Derecho comunitario.

 El arbitraje de Cabify y la dimensión europea de la cuestión

Las dos sociedades enfrentadas en el arbitraje entre Cabify y Auro eran españolas. La controversia versaba sobre la validez de una cláusula de un contrato cuyo Derecho aplicable era el español y el arbitraje tuvo lugar en Madrid.  El demandado opuso que una cláusula cuyo incumplimiento le achacaba el demandante era nula por infracción de las normas de defensa de la competencia españolas. El demandante mantuvo en varios estadios de la controversia que la cláusula discutida no era nula en aplicación de las normas españolas y comunitarias de defensa de la competencia (arts. 1 LDC y 101 TFUE). La “norma de conflicto” que discrimina qué Derecho de la competencia es aplicable —el español o el comunitario- se encuentra en el art. 101.1 TFUE (que los acuerdos o cláusulas “…puedan afectar al comercio entre Estados miembros…”). El Derecho europeo de la competencia es aplicable si la cláusula controvertida pudiera tener efectos, al menos potenciales, sobre el comercio entre Estados miembros. La noción de ‘comercio’ en este sentido no se limita a la venta de bienes o prestación de servicios; incluye los flujos de establecimiento para hacer negocios y de inversión en determinados territorios de la Unión.

El Tribunal arbitral decidió por mayoría que debía aplicarse el Derecho español porque en opinión de la mayoría de los árbitros la cláusula no podía afectar al comercio entre Estados miembros y era nula conforme a nuestro Derecho.  El TSJ de Madrid revisó el laudo y lo anuló parcialmente porque apreció que la cláusula podía tener efectos al menos potenciales sobre el comercio entre Estados miembros. Tras revisar el fondo del asunto, en concreto la jurisprudencia del TJUE en materia del art. 101.2 TFUE, el TSJ de Madrid decidió por mayoría que la cláusula controvertida no era nula conforme al Derecho europeo de la competencia. El Tribunal Constitucional estimó el recurso de amparo interpuesto por el demandado en el arbitraje -Auro- y anuló la sentencia del TSJ de Madrid por infracción del art. 24 CE. Aplicó al arbitraje, que versaba sobre la aplicación del Derecho comunitario de la competencia, según había entendido el TSJ de Madrid, un nivel de protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que resulta del art. 24 CE, tal y como lo interpreta nuestra jurisprudencia constitucional.  ¿No es acaso esto lo que debió hacer el Tribunal Constitucional en un proceso legal que se sigue en España entre partes españolas?  ¿No tenía que haber aplicado el nivel de protección de los Derechos fundamentales que resulta del Derecho español? La respuesta es negativa debido a la dimensión comunitaria de la cuestión debatida en el arbitraje, como seguidamente expongo.

La conexión con el Derecho comunitario y, con ello, la aplicación del nivel de protección de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“la Carta”), no existe sólo si los procesos legales entre las partes tienen carácter internacional (o “repercusión transfronteriza”, en aplicación de del art. 81, párrafos 1 y 2.e) TFUE) sino que existe también por la materia de Derecho europeo que se esté dirimiendo en el proceso, aunque este tenga lugar entre partes del Estado miembro del lugar de dicho proceso.

Dentro de la posición de favorecer la resolución de disputas a través del arbitraje, el TJUE ha manifestado que está justificado que la revisión judicial de la validez de los laudos arbitrales quede acotada a motivos de nulidad limitados (Sentencias del TJUE de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C-126/97, apartado 35;  Mostaza Claro, C-168/05, apartado 34; y  21 de diciembre de 2023, International Skating Union, C-124/21 P, apartado 198). Sin embargo, como contrapeso a la autonomía procesal de los Estados miembros y a la arbitrabilidad de disputas en las que se diriman derechos fundados en el ordenamiento jurídico de la Unión, cuando en arbitrajes privados se discuta sobre normas fundamentales de este último ordenamiento, la ley nacional del Estado miembro debe permitir una revisión de la validez del laudo por un órgano jurisdiccional que pueda garantizar la aplicación efectiva y uniforme de estas normas fundamentales y plantear, en su caso, la cuestión prejudicial de interpretación al TJUE (Eco Swiss, apartado 40; y International Skating Union, C-124/21 P, apartados 127 y 134).

La necesidad de la cuestión prejudicial está justificada por razones de unidad o uniformidad del Derecho de la Unión, no solo por razones de efectividad. A menudo los jueces españoles se ocupan del análisis de la efectividad y pasan por alto su deber de procurar también la unidad en la aplicación e interpretación del Derecho de la Unión.

En lo que atañe al principio de efectividad, el ordenamiento de la Unión se vio reforzado en 2007 mediante la inclusión en los Tratados fundacionales de dos instrumentos nuevos. En primer lugar, mediante la inclusión del artículo 19.1.(2) en el Tratado de la Unión Europea (TUE) que limita la autonomía procesal de los Estados miembros, obligando a éstos a que su ley nacional establezca cauces procedimentales (“vías de recurso”) que garanticen la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. En segundo lugar, mediante la inclusión de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en los Tratados fundacionales con el mismo rango que el TUE y el TFUE (art. 6.1 TUE).  El art. 47 de la Carta garantiza la tutela judicial efectiva de los derechos, y se aplica en materias que se rigen por el Derecho de la Unión (art. 51.1 de la Carta).  A lo largo de la última década, el TJUE ha extendido los límites del principio de efectividad clásico, que se fundaba en una jurisprudencia consolidada a partir de dos sentencias de 16 de diciembre de 1976 en los asuntos Rewe (as. 33/76) y Comet (as. 45/76) (o “efectividad Rewe-Comet”). La nueva efectividad es más amplia y se basa en la idea de la Rechtsstaatlichkeit (cláusula de estado de derecho o supremacía del derecho) que subyace a la aplicación conjunta de los arts. 47 de la Carta y 19.1(2) TUE. Me referiré a este nuevo concepto como la efectividad tutela-judicial-efectiva-de derechos o “efectividad TJED” y a la efectividad clásica como “efectividad Rewe-Comet”.

No es fácil trazar un mapa coherente de decisiones del TJUE dictadas en los últimos diez años aplicando la efectividad Rewe-Comet, que se basa en la aplicación conjunta de los principios de efectividad y equivalencia, y la nueva efectividad TJED, fundada en la tutela de derechos fundamentales en una Comunidad de Derecho. No obstante, parece destilarse la idea de que cuando el problema reside en que se impide al justiciable en la práctica que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro conozca de la aplicación del Derecho de la Unión, siquiera en un trámite procesal de objeto limitado, el centro de gravedad del problema se inclina más hacia la aplicación de la efectividad TJED que hacia la utilización de los principios de la efectividad clásica, Rewe-Comet (por ejemplo, sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2010, DEB v Alemania, C‑279/09, apartado 60).

En la actualidad, está pendiente que el TJUE resuelva la cuestión prejudicial planteada por la Corte de Casación belga en el asunto del Club Searing v UEFA, FIFA y Federación belga de fútbol. Con independencia del impacto que pueda tener sobre el Derecho del deporte, la sentencia del caso del Club Searing arrojara luz sobre la aplicación de la efectividad TJED al Derecho de arbitraje internacional en Europa. La sentencia del TJUE que se dicte en el asunto Cabify v Auro también contribuirá a aclarar cuestiones en el mismo ámbito

En lo que atañe al más olvidado principio de unidad, recuerdo que exige que el Derecho comunitario sea aplicado de la misma forma en todo el territorio de la Unión, lo cual se consigue a través del reenvío prejudicial de interpretación al TJUE.

La decisión del Tribunal Constitucional en el asunto Cabify y Auro aplica el criterio del ‘control externo del laudo’ (desarrollado por el Tribunal Constitucional en el ámbito del art. 24 CE) a una materia que atañe a una norma fundamental del Derecho de la Unión (el art. 101.2 TFUE). El efecto del principio de revisión judicial de los laudos limitado a sus aspectos externos impide al TSJ de Madrid que entre a controlar la aplicación correcta o incorrecta que hizo el tribunal arbitral de esta norma fundamental del Derecho de la Unión y plantear en su caso una cuestión prejudicial. La STC de 2 de diciembre de 2024 no aborda en absoluto las facetas de Derecho comunitario del asunto. Las deja sin resolver, imprejuzgadas.  Es comprensible la duda que puedan tener los dos magistrados que compusieron la mayoría del TSJ de Madrid de que el Tribunal Constitucional haya inaplicado los arts. 51.1 y 47 de la Carta, y el art. 19.1(2) del TUE, y la jurisprudencia del TJUE sobre el ámbito de revisión de los laudos arbitrales cuando en el arbitraje se discuten normas fundamentales del Derecho de la Unión (sentencias Eco Swiss, e International Skating Union).  Por ello, existe, en mi opinión, una duda razonable sobre si la STC de 2 de diciembre de 2024 y la aplicación del criterio de control externo de los laudos arbitrales en materias que afectan a normas fundamentales del Derecho comunitario son contrarias a la efectividad TJED protegida por los arts. 47 de la Carta y el art. 19.1(2) TUE.

Está justificada el planteamiento de la cuestión prejudicial para asegurar la unidad del Derecho comunitario sobre el ámbito de revisión de los laudos arbitrales en todo el territorio de la Unión. La sentencia tendrá efectos en todo el territorio de la Unión, de modo que el criterio que dicte el TJUE será aplicable a arbitrajes con sede en Madrid, Lisboa, Frankfurt, Milán, Dublín, etc.. No afectará, en cambio, al arbitraje en Suiza o en Londres pero es probable que, junto con lo que se resuelva en el asunto del Club Searing, afecte también al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales dictados en estas dos sedes, o en países terceros.

Los EREs de Andalucía y la dimensión comunitaria de la cuestión.

El vínculo con el Derecho comunitario con la sentencia de los EREs no es tan evidente, pero sí real.

Es frecuente escuchar de portavoces del Gobierno y la Administración la afirmación de que el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión en materia de lucha contra la corrupción y malversación se limita a supuestos en los que el fraude “afecta a intereses financieros de la Unión”. Parecería que si los intereses financieros de la Unión no quedan afectados, su Derecho no sería aplicable y no debería intervenir en casos de corrupción y malversación. Esta afirmación, repetida frecuentemente, se refiere en realidad al ámbito de aplicación de la Directiva (UE) nº 2017/1371, y no a todo el Derecho europeo. El ámbito de éste en materia de lucha contra la corrupción es más amplio que el de la Directiva.

La UE se adhirió a la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2004 por Decisión del Consejo de 25 de septiembre de 2008 (DOUE L 287/1 de 29.10.2008). La Convención obliga a los Estados miembros a tipificar los delitos de corrupción y de malversación de fondos públicos. La Convención tipifica varias formas de delitos de corrupción en los arts. 15 y ss, incluyendo el abuso de funciones como una forma de corrupción que puede cometer un ‘funcionario’. El artículo 17 de la Convención obliga a los Estados contratantes a tipificar como delito, entre otras conductas, a la malversación o peculado, así como otras formas de desviación de fondos públicos cometido por ‘funcionarios’ en beneficio propio o de terceros (art. 17). Se entiende como ‘funcionario’ a estos efectos toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado parte (definición del art. 2.a)).  Conforme a la Convención, las formas de ejercicio de poder legislativo y ejecutivo no quedan excluidas de los delitos de corrupción, de abuso en el ejercicio de poder o de funciones, y de la malversación de fondos públicos.

Los fundamentos de la competencia atribuida a la Unión Europea para ser parte de la Convención revelan que la lucha contra la corrupción y malversación tiene dimensión europea. Los fundamentos son numerosos y variados y están mencionados en el primer párrafo del preámbulo de la Decisión del Consejo que decide la firma y adhesión a la Convención.  Incluyen en el plano interno, entre otros, el art. 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (libertad de establecimiento) TFUE, el art. 58.2 TFUE (libre circulación de capitales), el art. 114 TFUE (aproximación de legislaciones para la mejora del mercado común). Quiere decirse que, desde la perspectiva europea, están afectados los intereses del mercado interior de la Unión Europea en el supuesto en el que, por ejemplo, una autoridad regional de un Estado miembro incurra en actos de corrupción y/o malversación de fondos públicos que beneficien a terceros, sobre todo si esos terceros son empresas u operadores económicos. ¿Por qué?  Porque la Unión pretende evitar que, mediante actividades de lobby, proximidad o influencia con las autoridades gubernamentales o legislativas locales de un territorio de la Unión, se consolide una mala práctica de desvío de fondos públicos que pueda afectar al atractivo de esa región para establecer empresas. Se pretende eliminar el incentivo a la localización de empresas y actividad económica en un territorio de la Unión por el hecho de que las autoridades regionales de ese territorio desvíen fondos públicos a determinadas empresas de la región. La corrupción y malversación afectan al mercado interior con independencia de que el presupuesto comunitario quede afectado. Suponen el ejercicio ilícito de una actividad pública que distorsiona la competencia entre regiones.

Los Estados miembros  -España entre ellos- también son parte de la Convención por cuanto afectan a su actividad económica, política y administrativa en general. La Convención impone obligaciones a los Estados y Organizaciones Internacionales.  En el caso de la Unión Europea, que carece de un código penal propio, el cumplimiento de la obligación de tipificar los delitos de corrupción y malversación en nuestro territorio fue llevado a cabo al incluir España estos delitos en los arts. 404, 422 y 433 y ss del Código Penal español (CP). Estos preceptos no distinguen entre delitos que afectan al mercado interior y los que no; y tampoco distinguen entre delitos que afectan a intereses financieros de la Unión y los que no. La regulación de estos delitos es única para estas situaciones.

Para un jurista español la tipificación de estos delitos es un acto soberano del Reino de España, que aprueba un Código Penal español que debe ser interpretada por los tribunales españoles conforme a nuestro Derecho. Esto es sólo una parte de la verdad. También es cierto que mediante la tipificación en el Código penal español de los delitos de corrupción y malversación, y su aplicación por nuestros tribunales, España está cumpliendo con su obligación de cooperación leal que le impone el art. 4.3 TUE de ayudar a cumplir los objetivos de una política de la Unión. En este caso, la misión y objetivo de la política europea en cuestión es la lucha contra la corrupción y malversación de fondos públicos en el mercado interior como parte de una iniciativa mundial de lucha contra la corrupción; no sólo en los casos en que queden afectados los intereses financieros de la Unión Europea.

Este enfoque de la cuestión propio del Derecho comunitario se aprecia por ejemplo en el apartado 13 de la sentencia del TJUE de 26 de octubre de 1982, Kupferberg, as. 104/81:

(13) Al garantizar la observancia de los compromisos emanados de un acuerdo celebrado por las Instituciones comunitarias, los Estados miembros cumplen con una obligación no sólo en relación con el tercer país afectado, sino también y sobre todo con la Comunidad, que ha asumido la responsabilidad de la buena ejecución del acuerdo. Por tal motivo las disposiciones de tal acuerdo, como ya ha manifestado este Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de abril de 1974, Haegemann (181/73,- Rec. p. 449), son parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario.

La Convención de las Naciones Unidas ha sido firmada y ratificada por la Unión Europea y los Estados miembros. Por ello, es considerada como un tratado internacional “mixto”. El TJUE ha declarado en su jurisprudencia que todos los tratados internacionales celebrados por la Unión Europea forman parte del Derecho europeo -incluidos los tratados mixtos-, no sólo los tratados celebrados sobre materias que sean competencia exclusiva de la Unión. Si la Unión se adhiere a un tratado internacional mediante un acto de firma y adhesión decidida por el Consejo de la UE, el tratado entra a formar parte del Derecho de la Unión y el TJUE es el órgano jurisdiccional que tiene encomendada la interpretación del tratado para asegurar su aplicación uniforme en todo el territorio de la Unión (art. 267 TFUE y 19.3.b) TUE).

Véase el apartado 117 del del Dictamen 1/17 de 30 de abril de 2019, relativo al comercio global entre la Unión Europea y Canadá; el apartado 50 de la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2017, asunto AEBTRI, C-224/16, o los apartados 59 a 61 de la sentencia de 4 de mayo de 2010, asunto TNT Express Nederland, C-533/08, relativo a la interpretación del convenio internacional CMR que reproduzco:

(59) Según reiterada jurisprudencia, la facultad de interpretación con carácter prejudicial, tal y como se desprende de dicha disposición, sólo se extiende a las normas que forman parte del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 17 de julio de 1997, Giloy, C‑130/95, Rec. p. I‑4291, apartado 21; de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze y otros, C‑222/04, Rec. p. I‑289, apartado 63, y de 1 de junio de 2006, innoventif, C‑453/04, Rec. p. I‑4929, apartado 29). (60) En lo que atañe a los acuerdos internacionales, constituye jurisprudencia consolidada que los celebrados por la Unión forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión y, por lo tanto, pueden ser objeto de una petición de decisión prejudicial (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 30 de abril de 1974, Haegeman, 181/73, Rec. p. 449, apartados 3 a 6; de 30 de septiembre de 1987, Demirel, 12/86, Rec. p. 3719, apartado 7, y de 11 de septiembre de 2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos, C‑431/05, Rec. p. I‑7001, apartado 31). (61) En cambio, el Tribunal de Justicia no es competente en principio para interpretar en el marco de un procedimiento prejudicial acuerdos internacionales celebrados entre Estados miembros y Estados terceros (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de noviembre de 1973, Vandeweghe y otros, 130/73, Rec. p. 1329, apartado 2; auto de 12 de noviembre de 1998, Hartmann, C‑162/98, Rec. p. I‑7083, apartado 9, y la sentencia Bogiatzi, antes citada, apartado 24).

En el pasado, algunos Gobiernos de Estados miembros, como el alemán y el del Reino Unido, han cuestionado que el TJUE deba entrar a interpretar tratados internacionales mixtos en los asuntos pendientes ante los tribunales en los que lo que es objeto de litigio es una cuestión puramente nacional. Fue objeto de discusión en el asunto resuelto en la sentencia de 30 de septiembre de 1987, Demirel, as. 12/86. El TJUE rechazó la argumentación de los Gobiernos de Alemania y Reino Unido con los siguientes razonamientos:

8 Los Gobiernos de la República Federal de Alemania y del Reino Unido estiman, sin embargo, que, cuando se trata de acuerdos mixtos como el Acuerdo y el Protocolo en cuestión, la competencia de este Tribunal en materia de interpretación no alcanza a aquellas disposiciones en virtud de las cuales los Estados miembros, dentro de sus propias competencias, han contraído compromisos con Turquía, como es el caso de las disposiciones relativas a la libre circulación de trabajadores.

9 Basta con hacer constar, a este respecto, que tal no es precisamente el caso en el asunto que nos ocupa. En efecto, tratándose de un acuerdo de asociación por el que se establecen vínculos particulares y privilegiados con un tercer Estado que, cuando menos parcialmente, debe participar en el régimen comunitario, el artículo 238 debe necesariamente otorgar a la Comunidad competencia para contraer compromisos frente a terceros Estados en todos los ámbitos cubiertos por el Tratado. Al constituir la libre circulación de trabajadores, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y siguientes del Tratado CEE, uno de los ámbitos cubiertos por el Tratado, los compromisos relativos a esta materia son competencia de la Comunidad en virtud del artículo 238. Así pues, ni siquiera cabe plantear la cuestión de si este Tribunal es competente para pronunciarse sobre la interpretación de una disposición de un acuerdo mixto que contenga un compromiso que únicamente los Estados miembros han podido contraer en el ámbito de sus propias competencias.

10 Por otra parte, no puede cuestionarse la competencia de este Tribunal por el hecho de que, en materia de libre circulación de trabajadores, corresponda a los Estados miembros, en la fase actual de desarrollo del Derecho comunitario, promulgar las normas necesarias para garantizar, en sus territorios, la ejecución de las disposiciones del Acuerdo o de las decisiones que adopte el Consejo de Asociación.

1 1 En efecto, como ya ha admitido este Tribunal en su sentencia de 26 de octubre de 1982 (Kupferberg, 104/81, Rec. 1982, p. 3641), al garantizar el respeto de los compromisos que se derivan de un acuerdo celebrado por las instituciones comunitarias, los Estados miembros cumplen, en el ordenamiento comunitario, una obligación que tienen para con la Comunidad, que es quien ha asumido la responsabilidad de la correcta ejecución del acuerdo.

12 Por consiguiente, este Tribunal es perfectamente competente para interpretar las disposiciones del Acuerdo y del Protocolo relativas a la libre circulación de trabajadores.

La conclusión que se deriva de esta sentencia es que, pese a que en un asunto se refiera a corrupción y cohecho cometidos en España, con una repercusión aparentemente limitada a nuestro país, se está juzgando delitos comprendidos dentro del ámbito de un tratado internacional mixto relativo a la lucha contra la corrupción y malversación, firmado por la Unión Europea. Esta es la razón por la cual la competencia para interpretar la Convención de las Naciones Unidas y el cumplimiento que hace el Estado miembro de dicho tratado (mediante la inclusión de los delitos en el Código Penal), y asegurar así su aplicación e interpretación uniforme en todo el territorio de la Unión, corresponde al TJUE.

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo condenaron a los acusados por delitos de cochecho -una modalidad de corrupción- y malversación tipificados en los arts. 404 y 432 del Código Penal. El Tribunal Constitucional estimó el recurso de amparo argumentando principalmente que las resoluciones impugnadas, en lo que se refiere a estas concretas modificaciones presupuestarias, al calificarlas como manifiestamente ilegales, han incurrido en una interpretación del todo imprevisible del tipo penal que ha determinado la condena y que el principio de división de poderes determina que los diversos poderes que conforman nuestro Estado han de ejercer sus atribuciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución y en los estatutos de autonomía. Cada uno de ellos tiene constitucionalmente atribuido su ámbito competencial, que viene delimitado, no solo por un ámbito material, sino también por la forma en que han de relacionarse entre ellos.

En la argumentación de la sentencia del Tribunal Constitucional no se aprecia ningún esfuerzo de interpretación de los tipos del Código Penal español conforme a los objetivos y texto de la Convención de las Naciones Unidas.  Aplica, además, un estándar de protección de los derechos fundamentales de los condenados que resulta del Derecho español, sin prestar atención a la efectividad y unidad de la Convención, que es parte del ordenamiento jurídico de la Unión. De hecho, las consideraciones de Derecho comunitario están ausentes de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, existe una dimensión europea que justifica que los jueces que integran la Audiencia Provincial de Sevilla tengan dudas que la interpretación dada por el Tribunal Constitucional en la sentencia del asunto de los EREs de Andalucía sea conforme con un tratado internacional que forma parte del Derecho comunitario.

¿Puede el Tribunal Constitucional impedir que el TSJ de Madrid o la Audiencia Provincial de Sevilla planteen al TJUE una cuestión prejudicial?

Se trata de una pregunta que se debe de contestar porque ¿no había resuelto el Tribunal Constitucional los recursos de amparo? Y, con ello, ¿no se zanjan los litigios en España?

La estimación de los recursos de amparo anula las sentencias dictadas por el TSJ de Madrid en el caso del laudo de Cabify y Auro y por la Audiencia Provincial de Sevilla en el caso de los EREs de Andalucía, y retrotrae esos dos procesos legales al estadio anterior a dictar las sentencias anuladas. Conforme a Derecho español, el TSJ de y la Audiencia Provincial deberían dictar sentencia de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Constitucional.  Esta es la legalidad española, pero no es la de Unión Europea que debe respetarse por la primacía del Derecho europeo en los ámbitos en los que se aplica este Derecho. La regulación de la cuestión prejudicial es parte del Derecho de la Unión. Su funcionamiento se rige por este Derecho y ni la legislación española ni los tribunales jerárquicamente superiores pueden impedir o limitar el efecto del art. 267 del TFUE.

La relación entre el TC y el TJUE no es de dependencia o superioridad jerárquica porque cada uno de estos Tribunales es el tribunal de jurisdicción superior para materias que caen bajo su jurisdicción.  El TC es un tribunal de la máxima jurisdicción en España salvo para las cuestiones que atañen a la interpretación del Derecho de la Unión.  Dentro de ámbito del Derecho de la Unión están la interpretación de la protección de los derechos fundamentales garantizados por la Carta, la interpretación del art. 19.1 del TUE, la interpretación de tratados internacionales mixtos y el cumplimiento por los Estados miembros de la obligación de cooperación leal en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por estos tratados. Sobre todas estas materias, que entran dentro del ámbito del Derecho de la Unión, el intérprete autorizado máximo y garante es el TJUE.

Tras las sentencias definitivas dictadas en los procesos judiciales de anulación del laudo de Cabify y Auro, y la sentencia de los EREs de Andalucía, las partes interesadas promovieron un recurso de amparo por violación de la tutela judicial efectiva al amparo del art. 24 CE. Las sentencias del TC de 16 de julio y 2 de septiembre de 2024 resuelven la cuestión de si las sentencias recurridas cumplían el nivel mínimo de protección del derecho a la tutela judicial efectiva que resulta de la interpretación más autorizada del art. 24 CE (v.gr., la del Tribunal Constitucional) pero no resuelven nada sobre la interpretación y aplicación de las cuestiones de Derecho europeo que preocupan a los jueces del TSJ de Madrid y la Audiencia Provincial de Sevilla.

Siendo así, queda una segunda cuestión por decidir debido a los aspectos de Derecho europeo de estos procedimientos: si el nivel de protección de los derechos de las partes en el procedimiento de nulidad del laudo y de los acusados que les otorga el art. 24 CE es conciliable con los principios de primacía, unidad y efectividad del Derecho de la Unión (cuestión que compete determinar al TJUE).

El nivel de protección dispensado por el art. 24 CE no tiene por qué coincidir con el que se aplica bajo el art. 47 de la Carta, y no se puede olvidar que se debe aplicar la Carta en materias en las que se aplica el Derecho de la Unión (art. 51.1 Carta). La conciliación entre los distintos niveles de protección de los derechos fundamentales que puede resultar de las constituciones nacionales y la Carta debe resolverse conforme al art. 53 de la Carta y la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta reflejado en dos sentencias de 26 de febrero de 2013, dictadas en los asuntos Åklagaren (C-617/10, apartado 29 y Melloni (C-399/11, apartado 60). En concreto, dice la sentencia Melloni que los jueces de los Estados miembros pueden seguir aplicando las garantías de derechos fundamentales que resultan de su ordenamiento nacional, pero deberán asegurarse de que

esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión.

En principio, el tribunal nacional de garantías constitucionales o de derechos fundamentales puede resolver un asunto aplicando su norma nacional. Sin embargo, el juez nacional que vaya a proceder a la aplicación al caso de lo dispuesto por el tribunal constitucional del Estado miembro debe primero asegurarse de que no afecte a la unidad y efectividad del Derecho de la Unión, y que sea compatible con la interpretación de la Carta.

El sistema jurídico europeo tiene como norma fundamental y seña de identidad que los Tratados garantizan la aplicación efectiva y uniforme del Derecho comunitario en todo el territorio de la Unión, labor que se le encomienda al TJUE (art. 19.1(1) TUE). El TJUE desempeña esta labor en cooperación leal con los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros mediante el instrumento fundamental de la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE.

El art. 267.2 TFUE permite siempre que órganos jurisdiccionales de cualquier jerarquía planteen la cuestión prejudicial si albergan dudas sobre la interpretación de los Tratados o de una norma o principio del Derecho de la Unión. Además, el art. 267.3 TFUE obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a plantear la cuestión prejudicial si contra la resolución que dicten no cabe recurso conforme al ordenamiento interno del Estado miembro.  Esta obligación afecta normalmente a los tribunales más altos dentro de la jerarquía de los tribunales nacionales. Sin embargo, la arquitectura de la cuestión prejudicial comunitaria ha sido diseñada para que la aplicación uniforme del Derecho comunitario no dependa de lo proclives o favorables que sean los tribunales de máxima jerarquía de los Estados miembros al planteamiento de cuestiones prejudiciales de interpretación del Derecho de la Unión.

La reticencia u omisión del planteamiento de las cuestiones prejudiciales por parte de los tribunales nacionales de jerarquía superior puede vencerse aplicando dos reglas de interpretación del art. 267 TFUE:

La primera regla, desarrollada en las sentencias del TJUE de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf, as. 166/73, apartado 3; de 9 de marzo de 2010, ERG, C-37/08, apartado 32, y de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, apartado 42, es la regla de que el órgano jurisdiccional superior no puede privar al órgano jurisdiccional inferior de la posibilidad de plantear la cuestión prejudicial si este último considera que la resolución del órgano superior no es conforme con la correcta interpretación del Derecho de la Unión. El apartado 42 de la sentencia Melki y Abdeli reza:

(42) El Tribunal de Justicia ha deducido de ello que la existencia de una norma de Derecho nacional que vincule a los órganos jurisdiccionales que no resuelven en última instancia a las valoraciones jurídicas efectuadas por el órgano jurisdiccional superior no puede privar a aquéllos de la facultad de someter al Tribunal de Justicia cuestiones de interpretación del Derecho de la Unión (véanse en ese sentido las sentencias antes citadas Rheinmühlen‑Düsseldorf, apartados 4 y 5, y Cartesio, apartado 94). El órgano jurisdiccional que no resuelva en última instancia debe, en particular, tener la libertad de someter al Tribunal de Justicia las cuestiones que le preocupan, si considera que la valoración jurídica efectuada por el órgano de rango superior pudiera llevarle a dictar una sentencia contraria al Derecho de la Unión (sentencia de 9 de marzo de 2010, ERG y otros, C‑378/08, Rec. p. I‑0000, apartado 32).

La segunda regla, es que una disposición legal de un Estado miembro no puede impedir que, por un principio de obediencia debida al tribunal de superior jerarquía, el tribunal inferior sea ve impedido de plantear la cuestión prejudicial. La regla tiene su aplicación también si la solución de un conflicto quedase reservada a una autoridad distinta del juez encargado de la aplicación del Derecho de la Unión en el caso controvertido.  Léase la regla en los apartados 43 y 44 de la sentencia Melki y Abdeli:

(43) En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ya ha estimado que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse en especial las sentencias Simmenthal, antes citada, apartados 21 y 24; de 20 de marzo de 2003, Kutz‑Bauer, C‑187/00, Rec. p. I‑2741, apartado 73; de 3 de mayo de 2005, Berlusconi y otros, C‑387/02, C‑391/02 y C‑403/02, Rec. p. I‑3565, apartado 72, y de 19 de noviembre de 2009, Filipiak, C‑314/08, Rec. p. I‑0000, apartado 81).

(44) En efecto, sería incompatible con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del Derecho de la Unión toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o toda práctica, legislativa, administrativa o judicial, que redujese la eficacia del Derecho de la Unión por el hecho de negar al juez competente para aplicar ese Derecho la facultad de hacer, en el mismo momento de esa aplicación, todo lo necesario para excluir las disposiciones legislativas nacionales que pudiesen constituir un obstáculo a la plena eficacia de las normas de la Unión (véanse las sentencias Simmenthal, antes citada, apartado 22, y de 19 de junio de 1990, Factortame y otros, C‑213/89, Rec. p. I‑2433, apartado 20). Así sucedería, en la hipótesis de un conflicto entre una disposición del Derecho de la Unión y una ley nacional posterior, si la solución de dicho conflicto quedase reservada a una autoridad distinta del juez encargado de la aplicación del Derecho de la Unión, investida de una facultad de apreciación propia, aun cuando el obstáculo así resultante para la plena eficacia de dicho derecho no fuese más que temporal (véase en ese sentido la sentencia Simmenthal antes citada, apartado 23).

Conclusiones

La aplicación de estas dos reglas conduce a la conclusión de que el TSJ de Madrid y la Audiencia Provincial de Sevilla no tienen un deber de obediencia jerárquica a la resolución del Tribunal Constitucional si albergan dudas de que este último no ha considerado o ha aplicado incorrectamente el Derecho de la Unión; y ninguna norma legislativa nacional, de rango ordinario o constitucional, puede limitar este derecho.

La segunda conclusión es que tampoco se puede sustituir al TSJ de Madrid o a la Audiencia Provincial de Sevilla en la labor de dictar la sentencia definitiva en los  asuntos del laudo de Cabify y Auro y los EREs de Andalucía.  Por ello, los arts. 5 de la LOPJ y 92 de la LOTC no pueden impedir o limitar la decisión del TSJ de Madrid y la Audiencia Provincial de Sevilla de plantear la cuestión prejudicial al ser contrarios al art. 267 TFUE. La decisión sobre si se puede plantear una cuestión prejudicial no depende de lo que disponga la ley española o la decisión de los tribunales de superior jerarquía. Los Tratados fían la aplicación uniforme del Derecho europeo a los jueces ordinarios que creen que el Derecho europeo debe ser aplicado y buscan la colaboración del TJUE para obtener la interpetación uniforme, no a la obediencia jerárquica a tribunales superiores que no han aplicado el Derecho de la Unión.

Si el Tribunal Constitucional invocase los arts. 5 de la  LOPJ y 92 de la LOTC para impedir las cuestiones prejudiciales, el TSJ de Madrid  y la Audiencia de Sevilla deberían incluir en sus respectivas cuestiones prejudiciales la pregunta de si estas disposiciones son compatibles con el art. 267 TFUE y la jurisprudencia del TJUE sobre este precepto.

En definitiva, las cuestiones prejudiciales del TSJ de Madrid y la Audiencia Provincial de Sevilla al TJUE se refieren a cuestiones de interpretación del Derecho de la Unión que justifican su planteamiento para asegurar la aplicación uniforme del Derecho comunitario.

La desaprobación u oposición del Tribunal Constitucional es irrelevante. Ni por el principio de obediencia jerárquica ni en aplicación de los arts.5 de la OPJ o 92 de la LOTC el Tribunal Constitucional puede impedir que el TSJ de Madrid y la Audiencia Provincial de Sevilla que planteen las cuestiones prejudiciales.

En materias que se rigen por el Derecho de la Unión, el TSJ de Madrid y la Audiencia Provincial de Sevilla no tienen obediencia debida a las resoluciones de tribunales jerárquicamente superiores que hayan dictado resoluciones que ignoren el Derecho de la Unión y si tienen, en cambio, un deber de cooperación leal con el TJUE para asegurar la aplicación efectiva y uniforme de las normas de Derecho de la Unión.

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