Por Miguel Iribárren

 

Comentario de la sentencia del OLG de Colonia (6.5.2021)

 

El caso

La reciente sentencia del Tribunal de Apelación (Oberlandsgericht OLG) de Colonia (6 de mayo de 2021) nos ofrece un nuevo ejemplo de deslealtad de la minoría por su voto en la junta general de una sociedad (anónima). El caso es peculiar porque el asunto sobre el que la junta debía resolver era la disolución de la sociedad. No se trataba, aunque la situación de la sociedad era delicada, de adoptar una medida de saneamiento que permitiese la continuidad de la sociedad (i. e. aumento de capital), como en otros casos, algunos de ellos muy conocidos, como el asunto Girmes, que dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo alemán de 20 de marzo de 1995, sino al contrario, de disolver la sociedad con el fin de evitar a los socios el daño que su supervivencia les causaría.

La situación de la sociedad no podía ser más difícil. Sus resultados reflejaban pérdidas desde hacía años. Desde el año 2012 los encargos se habían reducido considerablemente y la sociedad llevaba ya algunos años sin concluir ningún negocio nuevo. Las previsiones para los siguientes ejercicios, además, no eran nada optimistas: todo indicaba que la sociedad sufriría nuevas pérdidas que consumirían el patrimonio social que aún quedaba. Tampoco existía posibilidad alguna de saneamiento de la sociedad; de hecho, un aumento de capital acordado hacía unos años había fracasado, a pesar de la extensión del plazo de ejecución. La imposibilidad de alcanzar el fin social era manifiesta.

Bajo esas circunstancias, la junta general debía decidir si acordaba o no la disolución de la sociedad. Pues bien, reunida la junta y sometida a los socios la correspondiente propuesta, no todos ellos respaldaron con su voto positivo la disolución. Uno de los socios, titular de acciones representativas de una tercera parte del capital social, cuyo voto era imprescindible para alcanzar la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo, votó en contra; aunque no pudo impedir que el acuerdo se adoptara, dado que el presidente no tuvo en cuenta sus votos por considerar que había actuado deslealmente y proclamó, por tanto, el acuerdo de disolución de la sociedad.

El caso expuesto recuerda mucho otro al que se enfrentaron los tribunales alemanes hace no mucho tiempo (sentencia del OLG de Múnich, 16.1.2014, un breve comentario aquí: ). Las circunstancias no eran iguales, pues se trataba de una sociedad en dificultades económicas en la que sus socios tenían que decidir si adoptaban una serie de acuerdos de reducción y aumento de capital como medida para superar esa situación de crisis, mientras aquí se trataba de acordar la disolución de la sociedad para evitar la pérdida del patrimonio social y, en consecuencia, del valor de las acciones. Sin embargo, en ambos casos, el socio minoritario se oponía a la medida respaldada por la mayoría y, además, en los dos el acuerdo terminó adoptándose por la actuación del presidente de la junta, que excluyó por desleales los votos del minoritario. También coinciden, en fin, ambos casos en el tipo social, que era el de la sociedad anónima.

Obligada es, por supuesto, aunque ya la hemos mencionado más arriba, la referencia a la sentencia del BGH en el asunto Girmes (20.3.1995), una de las más célebres con respecto a los deberes de lealtad de la minoría. En aquel caso tampoco estaba sobre la mesa la disolución de la sociedad sino la adopción de medidas de saneamiento, a las que la minoría se oponía. Minoría que, en primera instancia, logró su objetivo, pues los acuerdos no se pudieron adoptar en la junta. Frustrada la operación, el socio mayoritario decidió demandar al minoritario que con sus votos había impedido la adopción de los acuerdos y con ello el buen fin de la operación de saneamiento de la sociedad. En su sentencia, el Supremo alemán estimó la pretensión del socio demandante. Estableció que constituía una conducta desleal bloquear con su voto negativo medidas de saneamiento eficaces y apoyadas por la mayoría por razones egoístas, siempre que la medida propuesta fuera imprescindible para evitar la quiebra de la sociedad, que la posición de los socios en dicho caso fuese peor que si transmitiesen sus acciones, que la aplicación de la medida garantizara el mantenimiento de la empresa con carácter duradero y que no fuese posible adoptar otra medida más favorable.

Acordada la disolución por la junta general, el socio minoritario cuyos votos habían sido excluidos por el presidente impugnó el acuerdo alegando, entre otras causas, que no había sido adoptado por la mayoría de tres cuartos del capital que la ley de sociedades anónimas alemana exigía (§ 262 1 2 AktG), pues su voto en contra debió ser tomado en consideración por el presidente. Decisivo era pues resolver si el socio había violado su deber de lealtad al oponerse en la junta a la propuesta de disolución de la sociedad. De afirmarse su deslealtad, entonces sus votos habrían sido bien excluidos por el presidente y carecería de justificación la impugnación del acuerdo por la causa mencionada. En caso contrario, esto es, si los votos del socio hubiesen sido indebidamente descontados por el presidente, entonces el acuerdo no se habría adoptado con las mayorías requeridas legalmente y la impugnación tendría todo el sentido.

Tanto el tribunal de instancia (LG de Colonia), primero, como, posteriormente el OLG de Colonia, en apelación, rechazaron los argumentos del socio impugnante y la nulidad que dicho socio reclamaba. Ambos tribunales coincidieron en que el socio, dadas las circunstancias de la sociedad (vid. supra), había incumplido su deber de lealtad al votar en la junta en contra de la disolución de la sociedad. Dicho deber de lealtad –en una palabra- le imponía votar a favor.

 

Libertad de voto de los socios y limitaciones impuestas por el deber de fidelidad

El OLG de Colonia recuerda, en primer lugar, la libertad de los socios para votar en la junta general como estimen conveniente y el carácter excepcional de las limitaciones al ejercicio del derecho de voto. La libertad de voto de los socios en la junta general es, en efecto, el principio del que se debe partir. El deber de lealtad limita esa libertad, pero lo hace solo excepcionalmente, bajo circunstancias muy determinadas.

Para concretar esas circunstancias el tribunal de Colonia recurre a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo alemán (BGH), con cita de la sentencia de 2016 (12 de abril de 2016), la más reciente que el Supremo alemán ha dictado sobre los deberes de fidelidad de los socios en la junta general (v. nuestro comentario de esa sentencia aquí) y que, aunque se refiere a una sociedad limitada, es aplicable a la sociedad anónima, como el propio tribunal de Colonia precisa.

En dicha sentencia, el BGH, recogiendo su jurisprudencia anterior, resume las condiciones que han de darse para que el deber de lealtad de los socios les imponga votar a favor del acuerdo.

Es necesario, en primer lugar, que la medida en cuestión sea imprescindible para mantener el valor sustancial de la participación que los socios han alcanzado (zur Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben) o para evitar pérdidas muy importantes a los socios que en caso contrario sufrirían (zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten).

En segundo lugar, es preciso que respaldar la medida propuesta no le imponga al socio ninguna carga onerosa (die Massnahme den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist).

La aplicación de esta doctrina requiere, no obstante, una cierta adaptación, pues contempla el voto del socio sobre acuerdos, consistan estos en modificaciones estatutarias o incluso medidas de gestión, aplicables con respecto a una sociedad que se mantiene. Aquí se trata, en cambio, de adoptar una decisión que conduce a la extinción de la sociedad, previa liquidación de su patrimonio y reparto entre los socios, como es la disolución. Se pregunta por eso el tribunal alemán si las condiciones previstas por el BGH pueden aplicarse cuando el voto del socio se refiere a un acuerdo como el de disolución. Para responder afirmativamente, vuelve a basarse el tribunal de Colonia en la jurisprudencia del Supremo. Recuerda, concretamente, una sentencia del año 1959 (de 17 de febrero), que declaró que también en el caso de que la situación económica de la sociedad fuera insostenible, de modo que poner fin al ejercicio de la empresa se impusiera, el deber de lealtad obligaba al socio a apoyar las medidas dirigidas a ese fin, como es el acuerdo de disolución. Esta sentencia se refería a una sociedad comanditaria pero la doctrina alemana no ha visto inconveniente en extender la doctrina a todas las sociedades, sean personalistas o de capital. Realmente, el deber del socio de apoyar la disolución se ha afirmado por muchos autores alemanes y bajo circunstancias diversas: es imposible alcanzar el fin social porque la idea de negocio se revela equivocada, el socio persigue al votar en contra de la disolución causar daño a sus consocios, etc.

A mi juicio, las condiciones de las que el BGH hace depender el deber del socio de votar a favor del acuerdo de disolución de la junta, a las que más arriba nos hemos referido, pueden trasladarse perfectamente al caso juzgado por el tribunal de Colonia. El requisito de que el acuerdo permita mantener el valor sustancial de la participación se cumple tanto cuando el patrimonio se dedica a la continuación de la explotación del objeto social, como cuando se destina al reparto de los socios como resultado de la liquidación. Las pérdidas que la medida (la disolución) ha de evitar para justificar el deber del socio de apoyarla en la junta es indiferente que recaigan sobre el patrimonio de una sociedad en funcionamiento, que afecten al producto que resulte de la liquidación, reduciendo o incluso consumiendo este por completo.

La continuidad de la sociedad es, en realidad, irrelevante. Podríamos decir -si se prefiere- que el deber de lealtad de los socios es neutral con respecto a la supervivencia de la sociedad. Lo relevante es el daño que sufre el socio, sea directo o indirecto, y ese daño es independiente de la supervivencia de la sociedad. En ocasiones, es la aplicación de una medida de saneamiento con la continuidad de la sociedad lo que le evita al socio el daño, mientras en otras, es precisamente la disolución de la sociedad.

 

Algunas precisiones teniendo en cuenta el derecho de sociedades español

Considerando nuestro derecho de sociedades, el comportamiento del socio minoritario que rechazó la disolución merecería idéntica valoración. No vemos dificultad para afirmar la deslealtad del socio que bloquea con su voto en contra en la junta general la disolución de su sociedad bajo las circunstancias que se daban en el caso alemán. El voto del socio, sea mayoritario o minoritario, que buscando un beneficio personal o para personas cercanas, o carente por completo de una justificación societaria, cause daño a la sociedad o a los demás socios constituye una infracción de su deber de lealtad [art. 7 CC y 204.1 LSC (este último en tanto se refiere a los acuerdos lesivos)]; deber que, aunque sea excepcionalmente, obliga también a respaldar en la junta general aquellas propuestas que eviten a los socios daños que de otro modo se producirían (art. 1258 CC).

Hay que tener en cuenta, no obstante que, en el derecho alemán de sociedades anónimas, la disolución se reconoce en términos muy restrictivos, mucho más que en nuestro derecho de sociedades de capital. Así, por ejemplo, no recoge el § 262 de su ley de sociedades anónimas la imposibilidad de cumplir el fin social como causa de disolución [sí lo hace el BGB (§ 726), pero la doctrina mayoritaria considera que esa regla no se aplica a las sociedades de capital], como hace en cambio nuestra Ley de Sociedades de Capital. Esa diferencia entre el derecho de sociedades español y el alemán no influye desde luego, como decimos, en la valoración del comportamiento del socio minoritario, pero sí tiene algunas consecuencias prácticas. En primer lugar, al venir la imposibilidad de cumplir el fin social expresamente prevista como causa de disolución, los quórum y mayorías necesarios en la junta general para adoptar el acuerdo correspondiente no son los reforzados, sino los ordinarios, de modo que el bloqueo de la minoría es muy poco probable. Además, ese bloqueo no sería tan grave, pues los socios podrían siempre solicitar la disolución judicial. Esa facultad, si existe efectivamente causa de disolución, está además a disposición de cualquier socio, sea o no mayoritario, de modo que la tutela de los socios ante el rechazo en la junta de la disolución de la sociedad está asegurada.

 

Importancia de la sentencia

La sentencia es importante por el tipo de sociedad a la que se refiere, que no es una sociedad personalista, ni siquiera limitada sino anónima, prototipo de sociedad capitalista. Tengamos en cuenta además que la anónima alemana es una sociedad mucho más rígida que la española, que no admite la introducción de elementos personalistas mediante la modificación de los estatutos. Cierto es, no obstante, que el juego de los deberes de lealtad en las sociedades de estructura corporativa y, especialmente en la anónima no se discute desde hace ya bastante tiempo. El propio BGH, mediante una sentencia muy conocida dictada en el año 1988 (Linotype) afirmó sin lugar a la duda que el deber de lealtad es independiente del tipo social y en consecuencia obliga también al accionista de la sociedad anónima.

Es relevante esta sentencia, en segundo lugar, porque muestra el carácter estrictamente societario del deber de lealtad aun cuando la sociedad atraviese dificultades económicas y permite observar claramente las diferencias entre este deber, que se mantiene en la crisis de la sociedad, y los deberes de los socios frente a los acreedores, como es, sin ir más lejos, el de no obstaculizar los acuerdos de refinanciación que establece nuestra Ley concursal (o lo puedan ser aquellos otros deberes que el legislador concursal decida, si efectivamente lo hace, imponer a los socios para favorecer la reestructuración temprana de las sociedades). Esas diferencias no se apreciaban con tanta claridad cuando el voto del socio en la junta se refería a una medida de saneamiento, como un aumento de capital o una modificación estructural. Podía en tales casos defenderse, erróneamente por supuesto, que la lealtad de los socios en situaciones de crisis de las sociedades lo era hacia los acreedores. Aquí queda perfectamente claro que se trata de un deber que atiende al interés de los socios, sin importar que la sociedad se halle o no en dificultades económicas. Evitar el daño al patrimonio que la sociedad todavía conserva justifica el deber del socio de apoyar la disolución: se trata de salvar ese patrimonio para su reparto entre los socios, una vez realizadas las operaciones de liquidación. El deber de fidelidad es realmente neutral con respecto al saneamiento y a la continuidad de la sociedad. Puede actuar en uno u otro sentido.

Foto: JJBOSE