Por Miguel Iribarren

 

Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 120/2020, de 20 de febrero

 

Introducción

 

El Tribunal Supremo ha dictado una nueva e interesante sentencia en materia de pactos parasociales. El origen del conflicto resuelto definitivamente en casación se encuentra en una disposición contenida en un protocolo familiar. Protocolo suscrito el 18 de julio de 1983 entre todos los hijos del fundador de un grupo de empresas, integrado por distintas sociedades, anónimas y limitadas, y que bajo la denominación “Convenio de Directrices, Relaciones y Coeficientes de Participación del Grupo Económico Zapata” establecía

“las reglas de contenido moral y jurídico a las que se someterían a partir de entonces las relaciones con la empresa, con la finalidad de garantizar la supervivencia y continuidad de la empresa en el futuro y la armonía y convivencia entre los distintos grupos de accionistas”.

En dicho documento, figuraba la siguiente cláusula:

se establece en el presente Convenio una fórmula de reparto de las Acciones, Participaciones y Proindivisos en los distintos Bienes y Sociedades del Grupo Económico que quedarían distribuidas, al faltar los Padres (sic), en las siguientes proporciones: Dn. Serafín veintiocho por ciento, Dn. Narciso veintiséis por ciento, Dña. Apolonia veintitrés por ciento, Dña Milagrosa veintitrés por ciento, individualmente o por matrimonios respectivos (sic)”.

A continuación, en otro apartado, se expresaban las sociedades y bienes que quedaban afectados por dicho pacto, y se añadía lo siguiente:

En la misma proporción arriba señalada estarán participados los Bienes, negocios o Sociedades que en un futuro se adquieran o constituyan para gestión y explotación con ánimo de lucro para incorporarlos al patrimonio familiar de negocios“.

Fallecido el fundador del grupo, sus hijos recibieron acciones y participaciones de las distintas sociedades en las proporciones contempladas en el protocolo. Esa distribución del capital de las sociedades del grupo se mantuvo durante un tiempo sin variación. El conflicto se produjo a consecuencia de la alteración de los referidos porcentajes cuando varios socios optaron por realizar diversos negocios (permutas, compraventas y donaciones) sobre las acciones y participaciones de las que eran titulares en varias sociedades del grupo. Tales negocios dieron lugar a una distribución del capital entre los socios diferente de la prevista en el protocolo familiar.

Ante ello, varios socios demandaron a los demás basándose en el incumplimiento del protocolo familiar. Solicitaban la condena al cumplimiento del protocolo, además de la indemnización de los daños y perjuicios experimentados. Asimismo, pedían la declaración de nulidad de las permutas, donaciones y compraventas celebradas por los demandados, dada la ilicitud de su causa.

Los demandantes no tuvieron éxito ni en la primera ni en la segunda instancia. En primera instancia, el Juez de 1ª Instancia e Instrucción (nº 3 de Majadahonda), mediante una sentencia de 23 de diciembre de 2015, desestimó la demanda basándose, en síntesis, en la falta de eficacia jurídica de la disposición contenida en el protocolo. Se trataba, para ese Juez y tomando literalmente sus expresiones, de una declaración o intenciones, de un compromiso moral o de un desiderátum de que las empresas se mantuvieran unidas en el mismo grupo y como sistema de reparto de acciones y toma de decisiones conjunto con vocación de ir incorporando a miembros de las diferentes ramas de la familia.

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial (de Madrid, secc. 12ª), mediante una resolución de 6 de marzo de 2017, desestimó el recurso de apelación, aunque sus argumentos no coincidieron exactamente con los del Juez de primera instancia. No fue la ausencia de fuerza jurídica del pacto el principal argumento empleado, sino más bien sus efectos limitados, como se refleja bien en este extracto de la sentencia del Tribunal Supremo, que recoge la postura de la Audiencia:

dichos criterios de reparto del capital social de las distintas sociedades del grupo no obligan a un mantenimiento perpetuo de dichos coeficientes, lo que sería contrario a la ley; (iii) el protocolo familiar no incluye ninguna prohibición de transmisión de acciones y participaciones por sus titulares, por lo que los distintos negocios impugnados de permuta, compraventa y donación de acciones son válidos al no estar prohibidos por la ley ni por el convenio”.

 

El pacto y la sucesión de don Horacio

 

La cláusula transcrita, como hemos explicado, formaba parte de un protocolo familiar concertado entre los hijos del fundador del grupo y titular de las acciones y participaciones, sin intervención de éste. Era para él pues res inter alios acta. No quedó comprometido por dicho pacto y conservó, por tanto, plena libertad para disponer de sus acciones y participaciones, bien mediante actos inter vivos o mortis causa. La disposición indicada, por tanto, no podía implicar ni desencadenar, antes del fallecimiento del fundador, adjudicación o reparto alguno de las acciones y participaciones de las sociedades del grupo entre sus descendientes, pues sólo aquel, como propietario de las mismas al tiempo de la suscripción del protocolo, gozaba de facultades para disponer de ellas.

Cabe preguntarse, sentado lo anterior, si nos encontramos ante un pacto sobre la herencia futura, prohibido por nuestro Código Civil (art. 1271). El juez de primera instancia parece decantarse por esa opción, aunque algo confusamente:

como se asemeja a un pacto sucesorio, forma de sucesión que no contempla el art. 658 del Código Civil y proscribe el art. 1271 al disponer que “… sobre la herencia futura no se podrá sin embargo celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1056…“.

También en nuestra doctrina, algunos autores lo han sugerido. Así, afirma Miquel

 “Además, al parecer se trata de un pacto sobre la sucesión futura de los padres. Los hijos se reparten y adjudican las acciones y participaciones de sus padres en vida de estos, sin que estos intervengan, ni siquiera al modo del art. 1056 CC. Si es así, conforme al art. 1271 CC ese pacto es nulo. Pero sobre esto la sentencia del Tribunal Supremo no dice nada. El pacto sobre la sucesión de un tercero se ha denominado pactum corvinum. Este pacto, dice Lacruz, se ha considerado inmoral y nulo de pleno derecho en todas las legislaciones, salvo en algunas, si el causante presta su asentimiento y muere sin revocarlo (Lacruz, Derecho de Sucesiones I, 1971 p. 721)”.

No nos parece, sin embargo, que el pacto contenido en el protocolo familiar pertenezca a la citada categoría. Al menos, si se sigue la concepción, ya consolidada, que nuestro Tribunal Supremo mantiene sobre dichos pactos, que han de recaer, para serlo, sobre la universalidad de la herencia. No hay duda de que aquí no se trata de un pacto sobre la herencia sino, en todo caso, sobre bienes concretos y determinados, como son las acciones y participaciones de sociedades, y esa clase de pactos, tal y como el propio Supremo ha afirmado en numerosas ocasiones, no adolecen de vicio alguna de nulidad. Ello incluso con respecto a los bienes no existentes, pues la ley admite, como sabemos, la venta de cosa futura. Que esos bienes formen parte o no de la herencia de su titular es algo, en realidad, que no puede saberse con certeza hasta que se produzca su fallecimiento. No tendría sentido considerar nulos esos pactos porque entonces habría que extender esa sanción a los celebrados sobre cualquier bien o derecho.

Los efectos del pacto aquí considerado eran, en cualquier caso, muy limitados. El mismo no implicaba disposición alguna de las acciones y participaciones del fundador, una vez fallecido, a título de venta, donación u otro. Solo podría haber producido cierto efecto dicho pacto en el caso de que el causante no hubiera realizado la partición de la herencia, ni encomendado a otro esa facultad, pues los herederos disfrutan de libertad para distribuirse los bienes y derechos como tengan por conveniente (art. 1058 CC).

 

Los efectos posteriores a la sucesión del fundador del grupo. El deber de mantener los porcentajes sobre el capital social

 

Especialmente dudoso es que el pacto contenido en el protocolo impusiera a sus firmantes el deber de mantener los porcentajes de participación en el capital de las distintas sociedades del grupo. Lo que implicaría, lógicamente, el deber de aquellos de abstenerse de realizar negocios dispositivos sobre sus acciones y participaciones que desembocaran en la alteración de la distribución prefijada. De hecho, la negativa es la posición que parece sostener en principio el propio Tribunal Supremo:

que dichos acuerdos y criterios de reparto del capital social ni obligan a un mantenimiento perpetuo de dichos coeficientes, lo que sería contrario a la ley; ni comportan ninguna prohibición de transmisión de acciones y participaciones por sus titulares; ni imponen la imposibilidad de cesar a los consejeros. Por lo que concluye que los distintos negocios impugnados de permuta, compraventa y donación de acciones son válidos al no estar prohibidos por la ley ni por el convenio. Conclusiones que esta Sala comparte”.

Sorprende que el Tribunal no concluya ahí y se preocupe por la duración del convenio. Tiene razón Miquel cuando declara:

Llama la atención que la sentencia se ocupe mucho de los pactos parasociales y del protocolo familiar en general y poco del concreto convenio. Queda firme la interpretación de la Audiencia, según la cual en el convenio no hay ninguna prohibición de enajenar. Entonces ¿para qué tratar de su duración? Todo lo que dice sobre esto es obiter dicta”

No podemos estar más de acuerdo. También con Alfaro cuando, en un sentido similar, afirma que el Supremo

no necesitaba una elaboración tan detallada porque, en realidad, los pactos parasociales objeto del pleito no eran de duración indefinida sino que incorporaban, digámoslo así, una duración por referencia a la sucesión testada de los titulares originales de las participaciones sociales sobre las que versaba el “protocolo familiar

El Tribunal Supremo, en definitiva, podía haber zanjado el asunto mediante una interpretación de la cláusula como la expuesta. Ello le habría permitido afirmar, sin riesgo de equivocarse, que la alteración de los porcentajes como resultado de los negocios celebrados por determinados socios no constituía incumplimiento alguno de las disposiciones contenidas en el protocolo familiar sometido a su consideración ni podía, por ello, la causa de los citados negocios adolecer de vicio alguno.

 

La duración (no del pacto sino) de la relación socio-sociedad y la validez de la cláusula

 

La interpretación indicada de la cláusula contenida en el protocolo era suficiente -repetimos- para que el Supremo hubiese zanjado el asunto y desestimado sin más el recurso de casación. Pero como no lo hizo, vamos a suponer que el pacto estudiado efectivamente obligara a sus firmantes a mantener su participación en el capital de las sociedades del grupo. Ello habría implicado entonces una doble prohibición para los socios. La de adquirir acciones o participaciones ajenas en las sociedades del grupo y la de enajenar las propias, salvo entre miembros de la propia rama familiar. La primera disposición no plantea problema alguno. La segunda, en cambio, es más problemática, tanto desde la perspectiva del derecho de contratos como del derecho de cosas.

El problema, en realidad, no es el de la duración del pacto. Muchos pactos parasociales tienen una duración vinculada a la del contrato de sociedad, concertado generalmente por tiempo indefinido, sin que ello suponga problema alguno. En uno de sus últimos trabajos, Paz-Ares, con muy buen sentido, defiende precisamente el carácter dispositivo de la facultad de denuncia ad nutum de los pactos parasociales de duración indeterminada y explica la no aplicación de la citada regla como resultado de la voluntad hipotética de las partes, que desean referir la duración del pacto a la de la sociedad (“La denuncia ad nutum de los contratos de duración indeterminado: entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo. Reflexiones a propósito de joint ventures y pactos parasociales”, Liber Amicorum Juan Luis Iglesias, 2014, pp. 839-867). Estoy de acuerdo, pero iría un poco más allá. En mi opinión, la asociación de la duración del pacto a la de la sociedad no refleja sino la falta de autonomía de muchos pactos parasociales con respecto al contrato de sociedad. No son, en realidad, negocios independientes que den lugar a relaciones autónomas, sino disposiciones que forman parte del régimen del contrato de sociedad, aunque no figuren en los estatutos (esta es una idea que merece más desarrollo del que cabe aquí, pues choca contra la tesis de la doctrina mayoritaria, que, como sabemos, concibe los pactos parasociales, en general, como sociedades civiles). Su duración, por tanto, debería ser la de la sociedad, a menos que lo contrario se estableciese por sus firmantes.

El pacto que aquí estudiamos, interpretado del modo expuesto, constituye un buen ejemplo. No tendría, por tanto, sentido que nos entretuviésemos tratando sobre la duración del pacto, pues lo relevante es la duración de la relación entre socio y sociedad sobre la que dicha disposición incide. El problema de la cláusula -con otras palabras- no es que haga nacer una relación obligatoria entre sus firmantes, sin término previsto, sino que limita la posibilidad de disolver (parcialmente) o poner fin al vínculo societario. Ello obliga a estudiar no la duración sino la validez del pacto.

 

La validez de la cláusula: límites societarios y de orden público

 

La cláusula contenida en el protocolo, interpretada del modo indicado, limita la libertad de los socios para poner fin a su participación en la sociedad, bien mediante la disolución (parcial) del vínculo, bien mediante la transmisión de sus acciones o participaciones. Funciona, así, como una cláusula restrictiva -prohibitiva, en realidad- de la transmisión y hasta del ejercicio del derecho de separación por las causas, legales o estatutarias, que lo permitiesen.

Claro es que dicha cláusula sobrepasa los límites previstos por la Ley de Sociedades de Capital para las restricciones a la transmisión no solo de las acciones, sino también de las participaciones (arts. 106 y ss. y 120 y ss. LSC). Si nos atenemos a dichas normas, la cláusula sería irremisiblemente nula, pues la ley prohíbe las cláusulas que hagan intransmisible las acciones y solo las admite con respecto a las participaciones, a menos que se reconozca al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento, dentro de los primeros cinco años desde la constitución de la sociedad o, para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución (arts. 108.3, 4 y 123.2 LSC).

Podríamos pensar, sin embargo, que la cláusula conservaría validez como simple pacto parasocial, dado que estos, como el propio Tribunal reconoce en la sentencia comentada, no están sometidos a los límites impuestos por la legislación societaria, sino a los más generosos entre los que se mueve la autonomía privada y que el artículo 1255 CC establece. El propio Tribunal Supremo recuerda esto último al repasar su jurisprudencia sobre esta clase de pactos:

Ahora bien, esta validez y eficacia de los pactos parasociales incluidos en un protocolo familiar está condicionada al respecto de ciertos límites legales. En concreto, la sentencia 616/2012, de 23 de octubre, precisó que estos pactos, en lo referente a su validez, “no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad- sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil “, límites sobre los que luego volveremos”.

Veamos pues la distancia que existe entre los límites que imponen las reglas societarias que regulan la transmisión de acciones y participaciones y los generales que sobre la autonomía de la voluntad establecen las normas de derecho común.

Considerando la sociedad como contrato, no estaría del todo claro que hubiesen de rechazarse las cláusulas indefinidas de intransmisibilidad, al menos para las sociedades limitadas. Al contrario. La prolongación indefinida de la relación societaria, si no existe responsabilidad personal de los socios y tampoco supone obligaciones para los mismos, no repugna del modo que lo hacen aquellas relaciones opresivas, acompañadas de obligaciones de prestación continuada. Tiene razón Perdices (Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, 1997, p. 44) cuando afirma que

esta posición legal -se refiere a la prohibición de las cláusulas de intransmisibilidad-, al menos en el caso de la limitada, resulta excesiva. A nuestro juicio -continúa- la intransmisibilidad no es sin más el correlato de la posibilidad de denuncia. El derecho de separarse de un socio deriva no sólo de la imposibilidad de asumir una responsabilidad ilimitada en su extensión temporal, sino sobre todo de su cuantía. Esa vinculación indefinida e incierta en sus resultados sí resulta repugnante; no tanto aquella donde, si bien indefinidamente en el tiempo, es posible calcular a priori el riesgo económico de la vinculación. Piénsese que un socio capitalista que resultase privado de la facultad de disponer de su participación sólo arriesgaría, en principio, el capital, aportado; si desease abandonar la sociedad, podría de hecho desentenderse en absoluto de cualquier participación activa en la marcha de la misma y, sin perder la posibilidad de control, esperar plácidamente a ser expulsado o a la disolución de la sociedad. Sin duda, no parece contrariar el orden público que se quiera jugar con la aleatoriedad del resultado de una inversión”.

Pero las sociedades no solo son contratos. Los socios son igualmente (no propietarios, pero sí) titulares de un patrimonio (sobre ello, vid. los numerosos trabajos de Alfaro en este Almacén) y, por tanto, no podemos dejar de considerar las reglas del derecho de cosas. Reglas a las que también repugnan (no las relaciones o situaciones) sino las vinculaciones perpetuas. Recordemos lo que establece el apartado segundo del artículo 400 CC, dentro del régimen de la comunidad de bienes, sobre los pactos de indivisión:

Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años”,

o el art. 1051 CC:

«Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división”.

Nuestra conclusión, en fin, es que si del pacto contenido en el protocolo efectivamente resultase el deber de los socios de mantener sus porcentajes sobre el capital social indefinidamente, tal y como defendían los demandantes, entonces no cabría una alternativa distinta a la de su nulidad. Sobrepasaría no solo los límites previstos por la Ley de Sociedades de Capital, sino los del propio art. 1255 CC. No sería nulo el pacto, en cambio, si impusiera solo una restricción temporal. El plazo máximo podría situarse, a mi juicio, en los diez años que nuestro Código Civil admite con respecto a los pactos de indivisión (art. 400 CC).

 

Conclusión

 

El Tribunal Supremo, en definitiva, podría haber resuelto el asunto del grupo Zapata mucho más fácilmente. No era necesaria una sentencia tan larga. Los efectos de la cláusula contenida en el protocolo familiar aquí considerado, en realidad, eran muy limitados. No comprometía a don Horacio, que conservó plena libertad para disponer de las acciones y participaciones, bien mediante actos inter vivos o mortis causa. Tampoco obligaba a sus firmantes a mantener sus porcentajes de participación en las sociedades del grupo, ni les impedía por tanto realizar negocios dispositivos sobre sus acciones y participaciones. No podía por tanto existir en este caso, como defendían los demandantes, incumplimiento del protocolo familiar ni tampoco era posible que adolecieran de vicio alguno los negocios realizados por algunos de los hijos sobre las acciones y participaciones de las diferentes sociedades integradas en el grupo familiar.

Llama la atención, especialmente, la incoherencia del Tribunal Supremo al mostrarse en principio conforme con la interpretación de la Audiencia de que el pacto no obligaba a los socios a mantener sus porcentajes sobre el capital de las sociedades del grupo y, no dejar, sin embargo, más tarde, de preocuparse por el problema de su duración. Sin enfocar, además, correctamente la cuestión pues lo relevante, como hemos explicado, no era la duración del pacto, sino la de la relación entre socio y sociedad sobre la que el pacto incidía.


Foto: Alfonso Vila Francés

Share This