Por José L. González Cussac

Una reciente resolución del Tribunal Supremo en materia de ánimo de lucro en el delito de malversación de caudales públicos, inmersa en la Causa Especial 20907/2017, esto es, relativas al denominado Procés, ha convulsionado el tradicional entendimiento de este elemento subjetivo en la citada figura delictiva. Es más, la doctrina sentada en esta resolución, que se añade a la ya discutible sostenida en el Auto del Tribunal Supremo (ATS) de 13 de febrero de 2023, pudiera proyectarse igualmente sobre la comprensión del ánimo de lucro y del propósito de enriquecimiento en las clásicas infracciones contra el patrimonio de naturaleza defraudatoria.

El ATS de 13 de febrero de 2023, vino a resolver la revisión de la Sentencia 459/2019, de 14 de octubre. Los escritos de revisión plantearon que la reforma del Código Penal por LO 14/2022, de 22 de diciembre, que modificó la regulación de los delitos de malversación, debía aplicarse como ley posterior más favorable, al reintroducir una figura atenuada de malversación por un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación, pero sin ánimo de lucro propio o de tercero (art. 433 CP). Sin embargo, la citada resolución lo descartó y continuó aplicando el tipo de malversación más grave consistente en la apropiación de los bienes con ánimo de lucro (art. 432 CP).

En efecto, llegando más lejos, ha continuado el ATS 8322/2024, de 1 de julio, en aplicación de la LO 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña (Ley de Amnistía o LA).  En este caso, afirmando la concurrencia del propósito de enriquecimiento en el delito de malversación por parte de las autoridades en relación al manejo de fondos públicos con ocasión del Procés.

Lo que dice la Ley de Amnistía

El artículo 1º, ámbito objetivo, de la LO de amnistía, señala que quedan dentro de su alcance y por consiguiente amnistiados:

“a) Los actos cometidos con la intención de reivindicar, promover, o procurar la secesión o independencia de Cataluña, así como los que hubieran contribuido a la consecución de tales propósitos.

En todo caso, se entenderán comprendidos en este supuesto los actos tipificados como delitos de usurpación de funciones públicas o de malversación, únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sustraer o facilitar la realización de las conductas descritas en el primer párrafo de esta letra, directamente o a través de cualquier entidad. pública o privada, siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento, así como cualquier otro acto tipificado como delito que tuviera idéntica finalidad” (subrayado propio).

El mismo artículo 1º, 4. insiste advirtiendo:

”No se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos a las finalidades previstas en los apartados a) y b) cuando, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”.

Para que no hubiera dudas, ya en el propio Preámbulo de esta ley expresamente se dice:

“La presente norma específica que sólo los actos de malversación dirigidos a los fines mencionados en la ley pueden acogerse a ella, excluyendo expresamente aquellos que implican un enriquecimiento personal o beneficio patrimonial. 

En este sentido sólo podrán beneficiarse de la amnistía aquellos actos en que los fondos públicos se destinaron a la preparación, realización y consecuencias de las consultas del 9 de noviembre de 2014 y el referéndum del 1 de octubre de 2017, así como los que se destinaron a reivindicar, promover o procurar la independencia de Cataluña”.

La interpretación del ATS 8322/2024 de 1 de julio

Sin embargo, a pesar de la claridad y reiteración del texto legal, para el ATS 8322/2024, el delito de malversación del art. 432 CP apreciado en la STS de 14 de octubre de 2019 para diversas autoridades y funcionarios en el Procés, queda fuera del referido ámbito objetivo de la LO 1/2024 de amnistía. Para llegar a esta conclusión, la mayoría de magistrados comienza con unas consideraciones generales acerca de la función exegética de los jueces. Así, sostienen que la función del juez “no se detiene en una interpretación microliteral de la norma y que abdique de toda labor integradora”. También añade que “la función jurisdiccional no tiene como única y exclusiva referencia la voluntad del legislador”. Como colofón de esta introducción afirman que, no obstante de apreciar serias dudas fundadas de inconstitucionalidad de la citada norma, aquí no son pertinentes porque “la interpretación que proclamamos de los arts. 1 y 2 de la Ley de Amnistía sitúa el delito de malversación, tal y como fue descrito en el relato de hechos probados de nuestra sentencia, fuera del ámbito de aplicación del nuevo texto legal” (Fundamento de Derecho 2).

Es evidente que se trata de un juego de palabras que trata de confundir el significado constitucional de “tenor literal posible” y el ridiculizado de “microliteral”; y, de otra, la exigencia constitucional de legalidad (taxatividad) expresada en el mandato de interpretación conforme al “texto de la ley” y el denostado criterio de la “voluntad del legislador”. No debiera haber dudas ni juegos alrededor del primer mandamiento constitucional en materia penal: el principio de legalidad, con sujeción, también de los jueces, al tenor literal posible expresado en el texto de la ley.

Sigue expresando el parecer de la mayoría la resolución al declarar que varios de los entonces condenados por el delito de malversación “obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial”, presupuesto al que el art. 1,4 de la Ley de Amnistía vincula la exclusión del efecto extintivo de la responsabilidad penal. Añaden que ese

“beneficio personal es inobjetable si se tiene en cuenta que todos ellos incurrieron en una responsabilidad contable de la que, conforme a los arts. 38,1 y 49,1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, se deriva una obligación de indemnizar que ha generado, como consecuencia inmediata, un crédito a favor del Estado por el importe de los fondos públicos malversados. Se trata de una responsabilidad proyectada sobre el patrimonio de los condenados que, todavía hoy, no ha sufrido merma alguna después de aplicar fondos públicos a un proyecto político declarado ilícito e impulsado por los deudores frente al Estado”.

Continua la mayoría de magistrados firmantes del Auto asegurando que, desde otra perspectiva, llegan a la misma conclusión acerca de la existencia de un beneficio personal de carácter patrimonial. Esta otra perspectiva llega desde la interpretación de los conceptos de ánimo de lucro, enriquecimiento y beneficio personal. Este argumento lo residencian en que los acusados “coadyuvaron al proceso independentista que lideraban con fondos públicos puestos al servicio de un interés político, pero que hizo innecesario la aportación de dinero propio”. Y en eso consistió “precisamente el beneficio personal de carácter patrimonial” (Fundamento de Derecho 2.1.).

En síntesis, la exclusión se construye desde un doble razonamiento: “el que autoriza el significado jurídico de la responsabilidad contable, y el que se desprende de los conceptos de ánimo de lucro, enriquecimiento y beneficio personal”, que se desarrollan en el Fundamento de Derecho 6.

Comenzaré recordando una obviedad: desde la entrada en vigor de la Disposición Adicional Primera de la LO 1/2024, de amnistía, el art. 130, 1, 4º CP vuelve a contemplar explícitamente la amnistía como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal.

A continuación algunas razones para discrepar del ATS 8322/2024, de 1 de julio.

La responsabilidad contable

En el Fundamento de Derecho 6.1. se desarrolla esta decisión sobre varios argumentos: a) todos los acusados siguen siendo deudores del Estado por estos importes malversados; b) el Tribunal de Cuentas tiene abiertos diversos procedimientos por estas cantidades; c) más allá de su naturaleza jurídica,

“esta deuda solo sería posible por las existencia de un beneficio personal de carácter patrimonial, obtenido por una conducta dolosa, ejecutada en detrimento de las cuentas públicas, y que engrosó el patrimonio de los condenados por el importe que está siendo reclamado …”.

Hay que recordar que, lo que excluye la LO 1/24 de amnistía, es que los delitos referidos “no haya existido propósito de enriquecimiento”. Y, en consecuencia, por las siguientes razones discrepo de la interpretación mayoritaria (también crítico, Lascuraín, Renglones torcidos, en El Mundo, 20 de agosto de 2024).

Primero, porque el propósito de enriquecimiento toda la vida se ha medido ex ante, esto es, en el momento de realizar la conducta, nunca con posterioridad a la consumación. Y como recogen los Hechos Probados, los acusados obraron con una finalidad política, la independencia, y a tal fin destinaron los fondos públicos. Es decir, en el momento de consumar la malversación no se apropiaron del dinero público, sino que lo dispusieron para gastarlo en actos propios de esa finalidad política. Que la finalidad fuera indudablemente ilegal, no es equivalente a que obraran con un propósito de enriquecimiento personal. Esta asociación inventada de significados constituye una manifiesta interpretación analógica contra reo.

Segundo, porque como el propio ATS admite, mayoritariamente se asigna a la responsabilidad contable una naturaleza jurídica próxima o inmersa en la responsabilidad civil ex delicto. De modo que se trata de una consecuencia originada en la ilicitud del hecho. De nuevo de ello surge su condición temporal tardía, porque su nacimiento es posterior al hecho ilícito que la genera. En resumen, goza de todas las características de la responsabilidad civil dimanante de la previa comisión de un hecho delictivo: de suerte que, la responsabilidad contable, como una especie de la responsabilidad civil ex delicto, procede, lógicamente siempre con posterioridad, de un hecho ilícito previo. Y de esta elemental condición se derivan otras dos importantes críticas a la opinión mayoritaria contenida en el fallo judicial analizado.

Tercero, si, en este caso, se afirma que la no satisfacción de cualquier clase de responsabilidad civil se transforma retroactivamente en ánimo de lucro, su universalización destruye todo lo escrito hasta ahora sobre la responsabilidad civil y sobre el ánimo de lucro y el propósito de enriquecimiento personal. De modo que esta regla comporta que cualquier persona que cometa un delito, independientemente de su naturaleza y del ánimo con el que actuó durante el iter criminis, se transformará ex post en propósito de enriquecimiento personal, si no satisface la responsabilidad nacida de aquél ilícito inicial. Esto es, el impago de la obligación civil obra el milagro de convertir, retroactiva y automáticamente, la acción entonces consumada considerada neutra subjetivamente, en una posterior acción con un elemento subjetivo del tipo renacido consistente en querer enriquecerse en aquel tiempo anterior.

Para seguir siendo creativos y algo coherentes, se supone que este sorprendente nuevo criterio exegético también debiera operar en el sentido opuesto. Es decir, que el autor de una malversación de apropiación del mismo art. 432 CP, probado su ánimo de lucro, pero que con posterioridad satisface la responsabilidad civil de ella derivada, lógicamente también debería obrar el milagro de borrar ex post el inicial propósito de enriquecimiento.

Cuarto, que es indiferente que el original hecho ilícito haya dejado de serlo para el ordenamiento jurídico, porque esa antijuricidad inicial es para siempre, eterna. Y, además no solo no borra la responsabilidad civil que al no satisfacerse, sino que además se transforma retroactivamente en ánimo de lucro o propósito de enriquecimiento. Esta idea viene a cuento porque la responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas también ha sido directa y explícitamente amnistiada. Por consiguiente, no solo desaparece el obstáculo para apreciar la amnistía al delito de malversación, sino que además su mantenimiento sobre la responsabilidad contable no se sostiene si ésta ha sido declarada amnistiada, dejando sin hecho ilícito el presupuesto para aplicar la consecuencia civil derivada.

Los arts. 3 a 8 de la LO 1/2024, de amnistía, extienden expresamente los efectos de la amnistía a la responsabilidad penal, administrativa y contable.

Y, quinto, no es cierto que las cantidades malversadas “engrosaran el patrimonio” de los condenados. En el momento de la disposición de los mismos no se hizo a sus cuentas personales, sino a cubrir los gastos de sus actividades ilícitas de naturaleza política. Otra vez es imprescindible no jugar con los tiempos, porque decir que integra el patrimonio de alguien sus deudas, es cierto, pero siempre que no se altere la secuencia temporal del nacimiento legal de una obligación y la fecha de su vencimiento. En efecto, porque el momento de consumar la acción típica es todo lo más que podemos retrotraernos al nacimiento de la responsabilidad civil ex delicto. Por tanto, antes y durante la ejecución delictiva, jurídicamente todavía no había nacido la obligación civil, y, entonces, tampoco se puede sostener de ninguna manera la concurrencia en ese instante del propósito de enriquecimiento o el ánimo de lucro. Porque como cualquier otro elemento subjetivo del tipo, justamente se insertan en la misma acción típica con su secuencia temporal correspondiente.

Hay que recordar que tradicionalmente se atribuyen a la amnistía los siguientes efectos: a) al considerarse los delitos como no cometidos, se declara la extinción de las penas impuestas y de las causas pendientes; b) también determina la automática cancelación de los antecedentes penales por los delitos amnistiados; c) en unos casos las leyes de amnistía extienden sus efectos a la responsabilidad civil derivada del delito, y en otros no, siendo un tema ampliamente discutido. Pero claro, una cosa es discutir sobre si la medida de gracia alcanza también a la responsabilidad civil, y otra muy distinta derivar retroactivamente su impago la existencia de ánimo de lucro o de propósito de enriquecimiento al inicio de la acción.

Ánimo de lucro, enriquecimiento y beneficio personal

Por supuesto nadie discute las cuantiosas pérdidas que estos comportamientos ilícitos causaron a los fondos públicos, ni entramos a considerar los largos excursos contenidos en esta resolución sobre los informes de organismos internacionales, que nada aportan. El fallo se limita a decir que se limitan a aplicar el concepto histórico de ánimo de lucro mantenido en la jurisprudencia. Pero curiosamente, y apartándose de la inveterada costumbre del Alto Tribunal, no la exponen, Sorprendentemente se limitan a afirmar que “quien dilapida los fondos públicos que ha de administrar con lealtad y los dedica a financiar el proceso independentista obtiene incuestionablemente beneficio personal que se deriva de no aportar dinero procedente de su peculio”.

El argumento no deja de ser circular y creativo. Circular porque justamente castigamos el uso indebido de dinero público. O sea, porque si el delito de malversación consiste en disponer de fondos públicos no se puede inferir el ánimo con el que se obra del “del hecho negativo” de no haber usado el dinero propio. De suerte que, si universalizamos el criterio, siempre que alguien usa fondos públicos y no los suyos propios, obra con ánimo de lucro. No se puede inferir el elemento subjetivo de un requisito esencial del tipo objetivo, y menos contra reo. Por otra parte, con esta exégesis siempre se aplicaría el art. 432 CP y nunca las otras figuras. Y proyectar este criterio en el ámbito privado produce un vértigo difícil de asimilar.

A continuación, el ATS reitera los argumentos ya analizados sobre el ánimo de lucro y las diversas figuras de malversación. De nuevo aquí la mayoría vuelve a no tomar en consideración la LO 14/2024, como si sus modificaciones literales y explícitas de las figuras de malversación no estuvieran vigentes y consecuentemente debieran aplicarse como ley posterior más favorable.

Por último, con toda razón el voto particular formulado por la magistrada Ferrer García discrepa de la mayorá, entre otras razones, porque tanto en la STS de 14 de octubre de 2014 como en el ATS 13 de febrero de 2023, se referían exclusivamente al ánimo de lucro en la malversación, pero nada se decía del enriquecimiento personal ni en los hechos declarados probados ni tampoco en los razonamientos jurídicos. Esto es, no se debatió más que la inferencia del ánimo de lucro de la disposición de los fondos públicos, pero no se entró a debatir si ello comportaba además el plus de enriquecimiento personal. Excluir la aplicación de una ley de amnistía posterior y obviamente más favorable, resucitando hechos y argumentos no sometidos a contradicción en dos procesos penales solo puede conducir a una infracción del art. 24 CE.

Conclusiones

El comentado ATS exhibe el lado más severo e impredecible del Alto Tribunal. En efecto, porque entre todas las hipótesis interpretativas, la mayoría siempre ha elegido la menos favorable para los encausados y desde exégesis sorpresivas. No ya anteriormente cerrando prácticamente todos los caminos para aplicar la nueva figura atenuada de 2022, esto es, cercenado la aplicación retroactiva de la ley posterior más favorable. Mientras que en la aquí comentada, extendiendo una nueva dimensión del propósito de enriquecimiento para sortear la aplicación de la ley de amnistía a estos mismos hechos.

En consecuencia, es inevitable que el ATS de 1 de julio de 2024 despierte serias dudas de constitucionalidad de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. En efecto, porque además de la afectación al derecho a un proceso con todas las garantías, anunciado en el Voto Particular, deben añadirse los indicios de vulneración del derecho a la aplicación retroactiva de la ley más favorable, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la legalidad penal.

Para finalizar, llama la atención que frente a los dos evidentes intentos del poder ejecutivo y del poder legislativo por rebajar las consecuencias penales a los hechos acontecidos en el llamado Procés, la mayoría del Tribunal Supremo ha ido precisamente por el camino opuesto.

El choque institucional y las consecuencias políticas son tan evidentes como ajenas al propósito de este texto. No así las relativas a los rotundos cambios en la doctrina expansiva, sorpresiva e ilógica utilizada en este caso. Expansiva porque comporta una tesis analógica contra reo que rompe el texto explícito de la ley. Sorpresiva porque nunca antes se había sostenido y porque emplea criterios exegéticos igualmente inventados. E, ilógica, porque deduce un presupuesto de su propia consecuencia.

Confiemos en que no mantenga esta doctrina para otros asuntos semejantes, regresando a la tesis mayoritaria y tradicional, quedando entonces esta resolución como otra más de carácter excepcional en este embarrado y difícil asunto.

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