Por Gonzalo Quintero Olivares

 

El problema 

La posible exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJ) pasa por verificar la existencia de un código de buenas prácticas y, además, la de una persona encargada de la supervisión del cumplimiento de sus reglas. Esa persona sería un órgano de la persona jurídica que tiene encomendada legalmente la función de vigilar la eficacia de los controles internos del ente. A ese órgano de supervisión y control se ha dado en llamarle ‘oficial de cumplimiento’, con un anglicismo (de compliance officer), y esa tarea la ha de desempeñar un órgano con “poderes autónomos de iniciativa y de control” (art.31-2-2º CP). Es posible nombrar un órgano externo a la empresa (de hecho, hay publicidad de servicios de ‘especialistas’ que se ofrecen para realizar esa tarea).

En los últimos tiempos son frecuentes los estudios no tanto sobre las funciones de ese oficial de cumplimiento, sino sobre las posibles responsabilidades, incluso penales, en las que puede incurrir si desempeña mal su tarea.  La responsabilidad (penal) de la persona que ejerza esa función podría, se dice, generar RPPJ, siempre que cometiera un delito como autor, y ese delito figurara en la lista de los que pueden generar esa responsabilidad, pues, de no ser así, la derivación de responsabilidad para la empresa no excedería de la responsabilidad civil. Así lo deduce buena parte de la doctrina del ap. 1 del mismo artículo, según el que las personas jurídicas también responden de los delitos cometidos por aquellos que “ostentan facultades de organización y control” dentro de las mismas.

La RPPJ pasa por la condición legal de que el delito se haya cometido porque la persona jurídica carecía de sistemas de control adecuados a la prevención del daño causado o delito cometido, y, éstos incluyen como elemento adicional, al oficial de cumplimiento. Sería difícil negar la existencia de un código de comportamiento corporativo si ese código existía, pero, en el caso concreto, fracasó por culpa de un factor humano ajeno al programa, esto es, la desviación de quien precisamente tenía la misión de velar por su cumplimiento y no lo hizo, por dolo o por culpa. No parece tan evidente que se pueda afirmar que surge la RPPJ porque «no existía un programa adecuado».

El problema interpretativo es claro: la persona jurídica había organizado correctamente la prevención, pero esta falló por obra de quien debía garantizar el correcto funcionamiento del sistema. Y hay que añadir otro aspecto: la difícil atribución de responsabilidad penal al oficial de cumplimiento cuando el delito que se ha cometido tiene su propio autor, que es un empleado o directivo del ente, y eso es buena parte del motivo de debate al que me refería al principio.

Por su parte, la Fiscalía General del Estado, en la Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma del Código Penal, señala algunas ideas que creo han de tenerse en cuenta, aunque no sea necesario compartirlas. En primer lugar, que para que la persona jurídica sea responsable en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del art. 31 bis, es preciso un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de carácter grave por parte de alguno de los sujetos comprendidos en la letra a), pero entre ellos no está expresamente el oficial de cumplimiento, que no tiene más facultades que las que le deleguen. En segundo lugar, el sujeto responsable del control que lo haya omitido facilitando el delito cometido por el subordinado descontrolado “puede responder también por un delito bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, lo que abre la vía del criterio de atribución de responsabilidad de la letra a) del apartado 1…”, solo que, repito, el oficial de cumplimiento no está facultado para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica y no tiene más poderes que los que le hayan delegado.

 

La existencia de un autor y la responsabilidad del oficial de cumplimiento

Es visible la facilidad con la que, en sectores profesionales no específicamente penalistas, pero también entre penalistas, se ha establecido una “clara” relación entre el art. 11 CP (desafortunada base normativa de la comisión por omisión) y la posición de los responsables del control, internos o externos  en las personas jurídicas, en orden a la posible apreciación de responsabilidad penal por omisión impropia en relación con los delitos que se puedan cometer, se supone, gracias a que éstos no hayan ejercido correctamente sus funciones de supervisión o vigilancia. Ante esa tendencia es preciso ser cautelosos.

Cuando no estaba regulada la RPPJ, se discutía sobre la posibilidad de apreciar en los superiores o directivos de las empresas una posición de garante, en el marco de la estructura de la omisión impropia, en cuya virtud la consciente falta de evitación – que no es lo mismo que ordenar la actuación peligrosa – de los riesgos inherentes a las actividades que se desarrollan en la empresa, ejecutadas, claro es, por los trabajadores que, a su vez, no son instrumentos ‘inconscientes’ podía abrir la vía de la omisión impropia. Esa vía topa con notables dificultades, derivadas a su vez del rigor del principio de legalidad: la atribución de autoría por omisión tendría que superponerse a la autoría inmediata de otros. Eso no significa, no obstante, irrelevancia penal de la conducta del directivo que permite esas actuaciones.

En relación con la  posibilidad de apreciar responsabilidad de los directivos por lo que han hecho los subordinados, por algunos se afirma que, partiendo de la Ley 31/2014, de 3 diciembre, de modificación de la Ley de Sociedades de Capital, para la mejora del gobierno corporativo (anterior, por lo tanto, a la Reforma del CP de 2015)  que marca el deber específico de los administradores de controlar los riesgos en la empresa, es posible afirmar la responsabilidad penal de los administradores, pues ocuparían una posición de garante, en el sentido del art.11 CP,  y desde ella podrían responder como autores por omisión impropia por los delitos cometidos por los empleados. Esa posibilidad, dejando de lado otros problemas, solo dependería de la concurrencia del dolo.

Respecto del compliance officer el planteamiento habría de ser otro, pues el oficial de cumplimiento es en el fondo un delegado de los administradores (que son los auténticos garantes) y en su función no ocupa una posición de garante, sino solo de “vigilancia”, tarea que cumple un sujeto que no es un “directivo”,  pues si esa fuera su condición tendría un deber de procurar que desde la empresa no se cometan delitos, y en cumplimiento de ese deber (los directivos) organizan o configuran un modelo de conducta corporativa, y, como es lógico, han de realizar el seguimiento del programa, y es ahí cuando delegan en una figura ( el llamado oficial de cumplimiento) esa tarea, pero eso no les dispensa de su deber de velar porque la empresa no se salga de sus vías normales y desde ella se cometa un delito en su provecho por alguno de los empleados. Eso quedaba claro en la primera redacción de la letra b) del ap. 1 del art. 31 bis CP, que condicionaba la RPPJ a que se hubieran a la falta de control por parte de los sujetos recogidos en la letra a) en la que no se incluían los oficiales de cumplimiento. Sin embargo, tras la ampliación del círculo de sujetos de la letra a) por reforma de 2015, se abre la duda.

En la medida en que el oficial de cumplimiento no tiene poderes ejecutivos porque solo puede denunciar el incumplimiento del programa de control de riesgos pero carece de poder efectivo para impedir la ejecución de decisiones, no parece tan evidente que esos “poderes autónomos de iniciativa y control” mencionados en el ap. 2, 2º puedan identificarse con las facultades de organización y control de las que habla el ap. 1, a) del mismo precepto, generando una posición de garante en el sentido de la imputación por omisión impropia.

Sin especial esfuerzo puede percibirse en el art.31 bis CP la diferencia legal entre un directivo y un oficial de cumplimiento.

  • El directivo es un sujeto que individualmente o como integrante de un órgano de la persona jurídica, está autorizado para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenta facultades de organización y control dentro de la misma.
  • El oficial de cumplimiento, en cambio, solo supervisa el funcionamiento y el cumplimiento del modelo de prevención, implantado, por lo que su potencial responsabilidad penal es mucho más reducida, sin perjuicio, claro está, de que si comete un delito por sí mismo o puesto de acuerdo con un empleado incurrirá en la correspondiente responsabilidad.

Sin duda, un directivo puede cometer por sí mismo un delito, y dar lugar a que esa acción implique RPPJ, tal como dispone el art.31 bis 1 a), pero esa disposición no parece alcanzar al “delegado”, que es el oficial de cumplimiento, que, por otra parte, tampoco puede controlar al “delegante”, que habrá de ser controlado por otros directivos, si los hay

La imputación de responsabilidad penal al oficial de cumplimiento por la vía de la comisión por omisión tropieza con enormes obstáculos. Si el “officer” incumple sus deberes viola sus obligaciones contractuales y puede ser sancionado. Si ese incumplimiento además hubiera facilitado la comisión de un delito (relacionable con la actividad de la empresa y determinante de RPPJ) se podría plantear, en teoría, la responsabilidad penal de ese sujeto por su indirecta aportación a la realización del hecho típico, por ejemplo, no denunciando los hechos o no iniciando la correspondiente investigación ante una eventual denuncia en los canales de comunicación.

Pero la responsabilidad penal no es fácil de sustentar. Es evidente que un directivo o un oficial de cumplimiento puede inducir a un empleado, o cooperar con él en la ejecución de un delito. Se trataría de un supuesto de coautoría, inducción o complicidad. Por lo tanto, la intervención de un empleado como autor principal e inmediato de un delito doloso no cierra la posible imputación a directivos u oficiales, pero como coautores o partícipes. Pero la imputación de autoría por omisión impropia no puede admitirse con la misma claridad, ante todo, por la simultánea presencia de una autoría principal por acción y, una autoría por omisión del mismo delito, lo cual es difícil. Es cierto que en dogmática se ha construido la figura del “autor detrás del autor”, como supuesto especial y excepcional de autoría mediata que se puede dar en el seno de las grandes organizaciones de poder. Pero esa figura supone, ante todo, que el dominio del hecho ha estado en manos del que está “detrás o encima” del autor inmediato, que a su vez es plenamente consciente de lo que hace, y lo hace dolosamente.

En suma, en los delitos cometidos dolosamente por inferiores que se dice que no han sido vigilados adecuadamente (sin entrar en la dificultad del control frente a actuaciones dolosas) no es posible apreciar ni autoría mediata ni inducción. En cuanto a la pretendida omisión impropia que determinaría la imputación de autoría principal al officer, además de la mencionada dificultad para dar cabida respecto de un mismo delito doloso al autor por acción ( que no es un instrumento, en el sentido de la autoría mediata) y al autor por omisión sería preciso demostrar, además, que el oficial de cumplimiento, ocupaba una posición de garante ( lo que no es cierto) y, además,  había mantenido una pasividad consciente ( dolosa) orientada a la consecución de un resultado que en cualquier momento podría impedir.

La última vía sería la de la participación dolosa omisiva o la de la participación imprudente en el delito doloso de otro. Pero ambas pueden ser rechazadas. La primera porque, al menos en mi opinión, no es posible la complicidad omisiva sin acudir a una interpretación extensiva contra reo, pues el art. 28 CP exige la cooperación a su ejecución, y el art.29 CP exige actos anteriores o simultáneos, regla que solo se rompe cuando entra en juego el delito de omisión del deber de impedir delitos del art.450-1 CP ; la segunda, porque tampoco cabe la participación imprudente en delito doloso.

Queda, ciertamente, la posibilidad de que se trate de uno de los pocos delitos imprudentes que pueden dar lugar a RPPJ, y que a la imprudencia del autor directo se sumara la imprudencia del oficial de cumplimiento, siempre que se demostrara que su pasividad había incrementado el riesgo de producción del resultado, en cuyo caso podría ser considerado autor de su propia imprudencia, con independencia de la del autor principal.

Así pues, imputar al “officer” no es tan fácil como se dice

Foto: Pedro Fraile