Por Adán Nieto Martín

             

 La cuestionable decisión de los jueces alemanes en el caso Puigdemont

 

Introducción

La euroorden cursada por el TS español pidiendo la entrega por los delitos de rebelión y administración desleal de caudales públicos (corrupción) del Sr. Puigdemont es un caso difícil, en el sentido que tiene esta expresión en la terminología de  Dworkin. Es decir, un caso donde la aplicación automática de las reglas no proporciona soluciones claras y que debe ser resuelto utilizando como herramienta principal los principios y finalidades que rigen una determinada institución; en este caso el sistema de cooperación judicial penal desarrollado sobre la base del principio de reconocimiento mutuo y que ha sido constitucionalizado en el art. 82 del TFUE.

Desde luego, la rapidez con que el Tribunal superior del Land Schleswig-Holstein ha solucionado el caso no nos hace pensar que estamos ante un caso difícil. El Tribunal, – desde la presentación del escrito de la fiscalía el pasado martes, en el que consideraba que no había ningún obstáculo para la entrega -, ha necesitado poco más de 48 horas para resolver en sentido negativo la petición de entrega por rebelión,  utilizando para ello el auto en el que se pronunciaba acerca de la adopción de medidas cautelares.

La razón que se aporta es que los hechos descritos en la orden de detención no resultan típicos conforme al delito de alta traición del Código penal alemán. La discusión se ha centrado en torno al elemento típico violencia, que forma parte tanto del delito de rebelión del Código Penal español como del de alta traición del alemán. Según el tribunal alemán la violencia que requiere este delito ha de ser especialmente cualificada. Solo existe violencia cuando ésta tiene entidad suficiente como para doblegar la voluntad de un órgano constitucional. Aunque no se niega que los hechos descritos resultan violentos, la decisión considera que no son idóneos para ejercer la presión necesaria sobre un gobierno, hasta el punto de hacerlo claudicar.

Conviene prestar atención al fuerte contenido valorativo que implica esta afirmación y tener en cuenta que una valoración realizada por un juez situado a más de 2000 kilómetros de distancia que apenas ha tenido contacto con los hechos, puede impedir al juez que le ha pedido auxilio continuar con su tarea, cerrándole totalmente el paso a sus posibilidades de investigar y juzgar los hechos. Más tal como antes señalaba, en los casos difíciles debe estarse a los fundamentos, por lo que antes de ir al meollo de la cuestión, que no es otro que el concepto de doble incriminación,  intentaré exponerlos con toda brevedad.

El reconocimiento mutuo comparado con la extradición

La finalidad del reconocimiento mutuo es agilizar al máximo el intercambio de decisiones judiciales, en este caso las que solicitan la detención y entrega de una persona, entre autoridades judiciales que pertenecen a ordenamientos jurídicos con regulaciones diferentes. Es lo que ocurre entre los países de la Unión Europea, que siguen teniendo procedimientos penales y delitos diferentes, no siempre armonizados como ocurre en este y en la mayoría de los casos.

Para que esta libre circulación de decisiones judiciales funcione, las autoridades judiciales reconocen que las resoluciones emitidas por las autoridades de otro sistema van a ser tratadas igual que las propias decisiones (igualdad de trato). No debiera haber grandes diferencias entre la orden de detención emitida por un juez de Friburgo y la emitida por otro de Madrid. Por esta razón, en el reconocimiento mutuo sólo intervienen jueces, como ocurre en el interior de un ordenamiento,  y se ha eliminado la fase política de la cooperación, que está presente en los procesos de extradición clásicos.

También es fruto de la igualdad de trato la desaparición del principio de no extradición de nacionales. Nada más contrario a la igualdad de trato que este viejo axioma de la cooperación tradicional, en relación al cual por cierto, en el primer minuto de juego de la euroorden, en el asunto Darkazanali (¿recuerdan?), tuvimos el primer roce con la justicia alemana.

La segunda característica del reconocimiento mutuo es que respeta la autonomía de los ordenamientos que participan en él. Los jueces intervienen en este sistema de cooperación conociendo que existen reglas materiales y procesales diferentes.  Están dispuestos a ayudarse aunque saben que pueden existir divergencias importantes entre sus sistemas. El mayor efecto que el reconocimiento de la autonomía ha traído consigo es la remodelación profunda del principio de doble incriminación, otro de los pilares de la cooperación clásica, donde sólo se cooperaba cuando se aseguraba que el otro estado en un caso similar cooperaría también. Pero sigamos avanzando.

La tercera seña de identidad del reconocimiento mutuo es la automaticidad. Como respetamos y admitimos la autonomía de cada ordenamiento y reconocemos por iguales a nuestros pares damos nuestra ayuda sin poner obstáculos. El reconocimiento mutuo ha fulminado las causas que los estados podían oponer a la cooperación. La automaticidad se corresponde con la imagen forense del reconocimiento mutuo: los formularios que figuran en los anexos de distintas normas europeas y el estricto sistema de plazos. No perdamos de vista que tras los “formularios” se esconde toda una declaración de intenciones: se coopera sin que sea necesario dar demasiadas explicaciones, basta en ocasiones con marcar con una cruz y en cualquier caso los hechos delictivos son presentados de manera sucinta. Miren si no el escaso espacio que hay para ello en los formularios de cooperación judicial.

La cuarta característica del reconocimiento mutuo es la división del trabajo.  Es el aspecto clave para entender por qué este sistema rápido y eficaz no descuida los derechos y las garantías. Cada juez tiene que asegurarse de cumplir las garantías, incluidos los derechos fundamentales, que les corresponden y la otra parte debe confiar en ello.  El formulario del más reciente de los instrumentos de cooperación la Orden de Investigación Europea (OEI) lo expresa muy bien:

“la autoridad de emisión certifica que la emisión de la presente OEI es necesaria y proporcionada a efectos de los procedimientos que se especifican teniendo en cuenta los derechos del investigado y acusado y que las medidas de investigación solicitadas podrían haberse ordenado en las mismas condiciones en un caso interno similar”.

Este reparto se basa en el mismo principio que el reparto de trabajo entre los cirujanos en una mesa de operación: la confianza mutua. Nadie tiene que estar pendiente de cómo actúan los otros porque afirmamos normativamente que todos tienen la capacidad en el sentido  de competencia para hacer bien su trabajo. La idea, que hemos oído mucho estos últimos tiempos, de que los  jueces europeos enmiendan o deben enmendar la plana a otros o incluso les propinan “varapalos” es totalmente contraria a los fundamentos y al espíritu del reconocimiento mutuo. Lo último que debe hacer el juez a quien se le pide ayuda es actuar como una suerte de censor de su homólogo o de su sistema legal. Si entre los jueces de un país se instala un tipo mentalidad paternalista o un sentimiento de superioridad frente a los de otro a lo único que ayudarán es a dinamitar el sistema. Contrario a este clima de confianza mutua son también, por cierto,  prácticas, como la de la justicia belga, de pedir informes sobre los centros penitenciarios donde podían ser detenidos en nuestro país las personas entregadas.

Los jueces en el sistema de reconocimiento mutuo no es que puedan cooperar, sino que tienen la obligación de cooperar. La cooperación es la regla y su denegación la excepción (vid. con toda rotundidad, STJUE de 23 enero de 2018, Piotrowski, Asunto C-367/16, punto 48).

Por lo tanto, las autoridades judiciales de ejecución, en principio, sólo pueden negarse a ejecutar tal orden en los supuestos de no ejecución obligatoria, establecidos en el artículo 3 de la Decisión Marco 2002/584, y en los de no ejecución facultativa, establecidos en los artículos 4 y 4 bis de esta Decisión Marco. Por consiguiente, la ejecución de la orden de detención europea constituye el principio, mientras que la denegación de la ejecución de tal orden se concibe como una excepción que debe ser objeto de interpretación estricta (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de junio de 2017, Pop?awski, C?579/15, EU:C:2017:503, apartado 19, y de 10 de agosto de 2017, Tupikas, C?270/17 PPU, EU:C:2017:628, apartados 50 y 51).

Esta afirmación no supone lógicamente un mero “estado de ánimo” o actitud, sino que constituye un auténtico deber jurídico de buscar aquellas interpretaciones que maximicen las posibilidades de cooperación. Por decirlo en alemán: Kooperationfreundliche Auslegung, o in dubio, pro cooperación.

Lógicamente la confianza, como ocurre también en la mesa de operaciones, no es ciega e ilimitada; puede romperse, pero sólo si existen alarmas evidentes de qué algo va mal. El TJUE ha sido extraordinariamente restrictivo a la hora de establecer cuándo hay señales que deben hacer quebrar la confianza. El caso clave aquí es el conocido asunto Aranyosi-Caldararu (STJUE 5 de abril de 2016, Asuntos C-404/15 y C-659/15). Según el tribunal, sólo a la luz de signos “objetivos, fiables, precisos y debidamente autorizados” podría el juez de un estado desconfiar de su homólogo. También puede hacerlo cuando existe un riesgo sistémico para los derechos fundamentales. Aunque en el caso a examen existe todo un ejercicio de propaganda destinado a afirmar que, en el caso Puigdemont, falta independencia de los jueces españoles y no se protegen los derechos, ni de lejos se cumplen las altas exigencias requeridas en el asunto Aranyosi-Caldararu. El Tribunal alemán ha acertado plenamente en no dejarse seducir por cantos de sirena y entrar en el debate sobre la existencia de “presos políticos”.

La doble incriminación dentro de un sistema de reconocimiento mutuo

Una vez presentadas los fundamentos del sistema y el sentido de la labor judicial es momento de centrarse en lo que constituye el punto central del asunto: la doble incriminación dentro del contexto del reconocimiento mutuo. Y a este respecto lo primero es advertir al lector profano en estos asuntos que no está nada claro qué significa la doble incriminación o tipificación o, lo que es lo mismo, cómo ha de hacerse la operación de comprobar si los hechos por los que se solicita la cooperación resultan una infracción penal conforme al ordenamiento cooperante. Prueba de la falta de acuerdo sobre este concepto es que el TJUE se ha tenido que ocupar en los últimos tiempos de esta cuestión.

Los extremos del segmento: de la lista positiva a la doble incriminación en concreto

Con el fin de entender la polémica podríamos representar todas las posibles soluciones en un segmento. En uno de sus extremos situaríamos la famosa lista positiva de delitos que figura en el art. 2.2 de la Decisión marco por la que se establece la orden de detención y entrega, en el otro extremo colocaríamos lo que se ha dado llamar doble incriminación en concreto. Esta última consiste en una forma de proceder según la cual, el juez del estado de ejecución examina minuciosamente cuál sería la situación conforme a su derecho penal nacional. En un examen en concreto podría incluso detenerse a comprobar la solidez de las pruebas; la presencia de posibles causas de justificación; de errores de tipo o de prohibición etc. En la doble incriminación en concreto el juez cooperante se convierte en realidad en un primer juez del caso, el cual examina conforme a su sistema jurídico.

Por el contrario, en el extremo opuesto del segmento, que es el consagrado por la euroorden para  las infracciones de la lista positiva, la labor del juez cooperante es tremendamente limitada y sencilla; en realidad es prácticamente automática: marcada la casilla de la corrupción y comprobado que el delito en cuestión puede subsumirse dentro del significado que este concepto tiene a efectos de la Decisión marco no hay nada más que comprobar a estos efectos. Si la administración desleal de caudales públicos es corrupción, como sostiene el tribunal alemán, no hay mucho más que reflexionar sobre la doble tipificación.  Es un examen abstracto o mejor «superabstracto» de la doble incriminación cuyo objetivo es favorecer el reconocimiento mutuo.

La imagen del segmento que se ha elegido para representar los diversos significados de la doble incriminación no es casual. Entre el sistema  de la lista de delitos, del art. 2.2, y el que se prevé en el art. 2.4 para “los delitos distintos de los mencionados en el apartado dos” no existe una diferencia cualitativa. Es un error pensar que cuando nos salimos de la lista positiva volvemos al sistema de extradición tradicional, donde los estados actúan de nuevo soberanamente con los criterios tradicionales de la cooperación. La orden de detención en uno y otro caso implanta un sistema de cooperación radicalmente nuevo que obedece a sus propios principios y donde los estados han perdido sus competencias para fijar soberanamente las reglas con las que cooperan. El art 82 del TFUE significa constitucionalmente que se han cedido las competencias a la UE para que organice la cooperación judicial entre los estados miembros conforme al principio de reconocimiento.

Pues bien, como ponen de manifiesto las últimas decisiones del TJUE la operación de comprobar la doble incriminación se debe aproximar tendencialmente a la metodología abstracta, que se desprende de la lista positiva. Dos recientes casos del TJUE, el caso Piotrowski ya citado y el caso Grundza  (STJUE de 11 de enero de 2017, ausn C-289/15) despejan cualquier género de dudas.

Las interpretaciones que se mueven en la parte del segmento más próxima al método concreto dejan sin sentido a la automaticidad y el reconocimiento de autonomía a cada ordenamiento que caracterizan al reconocimiento mutuo. Señalaba que la articulación del diálogo judicial sobre la base de “formularios” no es una cuestión menor o puramente formal.  Los jueces del estado de ejecución tienen que responder de manera automática sobre la base de una exposición sucinta de los hechos. La petición de información ulterior debe ser excepcional. Cómo se tiene que decidir con una información sucinta y de manera automática no tienen sentido mantener formas de comprobar la doble incriminación que se acercan a lo “concreto”. Tal análisis exigiría un aporte de información mucho más completo y minucioso (vid. expresamente este argumento en STJUE  Piotrowski, párrafo 42,

 Así pues, del tenor de esta disposición se desprende que, para denegar la entrega de un menor que es objeto de una orden de detención europea, la autoridad judicial de ejecución únicamente deberá cerciorarse de que esa persona no haya alcanzado la edad mínima que permite ser enjuiciado o condenado penalmente con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución por los mismos hechos que aquellos en que se basa la orden de detención europea.

pero también las Conclusiones del abogado General Michael Bobek al asunto Grundza presentadas el 28 de julio de 2016, párrafo 61).

… la afirmación de que el control de la doble tipificación requiere la aplicación de un nivel de abstracción considerable se encuentra asimismo confirmada por la información de alcance más bien limitado que facilitan las autoridades competentes del Estado de emisión en el formulario normalizado que figura en el anexo I de la Decisión Marco 2008/909.

La doble incriminación en concreto atenta también al criterio de autonomía. Se debe cooperar aceptando que los ordenamientos no son iguales y que cada juez aplica su Derecho aunque ello conduzca a resultados diferentes. El reconocimiento mutuo es una decisión de política jurídica diferente – no necesariamente opuesta – a la armonización. No hace falta unificar los derechos para cooperar y cooperamos partiendo de las diferencias. Es fácil de entender que en cada ordenamiento los delitos contra la Constitución responden a vivencias históricas dispares y tienen por tanto conformaciones diferentes. El General Pavía y Tejero, de un lado, los ataques bolcheviques y fascistas a la República de Weimar, de otro.

En el asunto Grundza, el TJUE señaló muy claramente que la doble tipificación no requiere que existiera una infracción mimética en el estado de ejecución a aquella por la que se solicitaba la ayuda. Las normas de reconocimiento mutuo

“instauran una apreciación…del requisito de la doble tipificación que debe ser flexible, en lo que concierne tanto a los elementos constitutivos de la infracción como a la calificación de esta”.

En Grundza el tribunal mantiene, por ejemplo, que basta con que los hechos puedan ser subsumidos en cualquier precepto penal del país de ejecución, a efectos de que una persona pueda ser trasladada al país de su residencia para el cumplimiento de la condena.

Desechadas las interpretaciones más concretas de la doble incriminación, intentaremos ahora perfilar aún más este concepto, para ello no queda más remedio que descender a ejemplos y ocuparnos finalmente del concepto de violencia en los delitos de rebelión y alta traición.

El asunto Piotrowski

resulta aleccionador. Las autoridades judiciales polacas solicitaban a Bélgica la entrega de una persona que en el momento de los hechos tenía diecisiete años, edad en la que en Polonia hay responsabilidad penal adulta. En Bélgica por el contrario existe un régimen especial para los menores entre 16 y 18 años, en el que mediante un criterio individualizado de la personalidad del menor y de otros factores del caso, que ha de realizar el fiscal, se decide si es juzgado conforme al Derecho penal común o al de menores. La duda de los jueces belgas era si el criterio de la doble incriminación les debe llevar a una apreciación en abstracto o en concreto. Conforme a la primera bastaría decir: existe la posibilidad en abstracto de que este menor sea considerado penalmente responsable, luego cabe la entrega; conforme a la segunda habría que evaluar una serie de factores muy complicados y sólo si la respuesta es positiva proceder a la entrega. La respuesta del Tribunal es tajante a la hora de rechazar una  apreciación in concreto de la doble incriminación. La realización de un juicio de valoración antes de la entrega es contraria a la finalidad del sistema de cooperación basado en el reconocimiento mutuo. Tal como señala el Abogado General Bot en sus conclusiones este tipo de operaciones privaría de todo efecto útil al reconocimiento mutuo.

Los elementos valorativos en la aplicación de los tipos penales y el delito de alta traición

Como ocurre en el ejemplo que acabamos de ver, la constatación de la tipicidad de una conducta requiere siempre de valoraciones, en unos tipos penales ciertamente más que en otros, pero no hay apenas casos de silogismos perfectos y automáticos. Los elementos valorativos de los tipos penales pueden estar expresamente descritos en la formulación típica, pueden haberse incluido a través de la interpretación judicial.

Esto último es lo que sucede precisamente en el tipo penal de alta traición del Código Penal alemán que en abstracto es substancialmente idéntico al tipo penal español, pero cuya aplicación en concreto en relación al elemento violencia depende de una valoración altamente compleja: demostrar si la cantidad de violencia presente en el caso tiene la entidad suficiente como para doblegar la voluntad de los órganos constitucionales. Los debates e interpretaciones  judiciales de derecho interno, así como la realización de valoraciones que otorgan un margen de valoración al intérprete, deben dejarse de lado a efectos del concepto de doble  tipificación que se maneja en la cooperación y apreciados de un modo flexible.  La doctrina de la  doble tipificación en abstracto hubiera requerido que el Tribunal alemán se conformara con apreciar que entre el tenor literal de los tipos penales en uno y otro ordenamiento existe una homogeneidad substancial. En caso de dudas su interpretación de la equivalencia debe solventarse conforme al principio de interpretación favorable a la cooperación.

Ir más allá en el análisis típico de los hechos supone una interpretación que contradice el art. 2.1.4 de la Decisión marco porque se opone a los fundamentos del reconocimiento mutuo. Desconoce, la automaticidad y la autonomía que se concede a cada ordenamiento para resolver el caso de manera diferente conforme a su propio ordenamiento. Por esta regla de tres, cualquier juez para evitar una euroorden en un caso semejante, de las diversas interpretaciones posibles del tipo penal, podría escoger la más restrictiva y la que más obstáculos pusiera a la cooperación o podría hacer una nueva interpretación, que aunque dentro del tenor literal posible, introdujera elementos diferenciales entre dos tipos penales que son substancialmente idénticos. Imaginen, por ejemplo, que a partir de ahora cuando Alemania curse una orden de detención a España por delito de estafa se comienza a debatir en serio en qué medida el engaño resulta bastante o no. O, si se trata de un caso de homicidio con complicaciones en la imputación objetiva, pasamos a discutir si el resultado cabe dentro del fin de protección de la norma.

Doble incriminación y legalidad penal

Esta flexibilización de la tipicidad puede realizarse porque la doble incriminación no es un equivalente exacto del principio de legalidad penal, ni debe respetar también el mandato de taxatividad. El TJUE en su primera sentencia sobre la euroorden (STJUE, 3 de mayo de 2007, Advocaten voor de Wereld, Asunto C-303/05, y las excelentes Conclusiones del Abogado General Ruíz Jarabo) ya se encargó de señalar que el principio de legalidad debía ser cumplido por el tipo penal sobre el que se va a fundamentar la condena. La doble tipificación es simplemente un presupuesto más al que el Estado puede subordinar la cooperación. De hecho el art. 4.2 de la Decisión marco facilita incluso el que se prescinda del mismo (“podrá supeditarse”).

La lógica con la que se ha de abordar la operación de la doble incriminación es similar a la que el Tribunal Constitucional emplea en materia de derechos fundamentales cuando para posibilitar la cooperación señala que hay un contenido ad intra y otro ad extra del derecho fundamental, configurando el contenido ad extra de una forma más abierta, cosmopolita y por tanto desnacionalizada con el fin de no imponer hasta el extremo las propias concepciones a otro ordenamiento jurídico. Si se quiere otro ejemplo metodológico, complementario del   anterior, piensen en la herramienta del margen de apreciación nacional que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando considera, antes que constatar la violación de un precepto del Convenio, que los jueces nacionales están mejor situados que el propio tribunal para efectuar determinadas valoraciones y apreciaciones. Las situaciones de interlegalidad, que hoy deben enfrentar los ordenamientos jurídicos y sus jueces,  necesitan de este tipo de herramientas metodológicas que favorecen la apertura y la cooperación.

Soy de los que piensan que la actuación del Sr. Puigdemont y del resto de procesados no constituye un delito de rebelión. Pero esta es una cuestión que, según lo expuesto, debe decidirse por los jueces españoles y no por otros situados a miles de kilómetros de los hechos.  La decisión del Tribunal alemán de no considerar la rebelión me parece cuestionable y los fiscales alemanes debieran instar al juez alemán a que interpusiera una cuestión prejudicial que aclarará el modo en que ha de efectuarse la doble incriminación. También esta solicitud, entiendo,  tiene que ver con las exigencias de una cooperación leal.

Ilya Repin, Un visitante inesperado