Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Una cuestión difícil en materia de cláusulas limitativas de la transmisibilidad de acciones es la de la validez de la inclusión de condiciones en la denuntiatio, esto es, en la comunicación a la sociedad por parte del accionista de su voluntad de vender. Para presentar la cuestión, tiene interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015. En ella se ventiló una disputa provocada por la denuntiatio realizada por Blgg de su intención de vender su participación en UIS. Ascensión, otra socia de UIS, ejercitó su derecho de adquisición preferente y la sociedad la inscribió como nueva socia. Blgg impugnó la transmisión alegando que el pacto al que había llegado con el tercero al que pretendía vender sus acciones, incluía un pacto de recompra, pacto que, naturalmente, no vinculaba a Ascensión. Esto es, Blgg alegaba que el tercero había aceptado que Blgg pudiera recomprarle las acciones vendidas a su voluntad (compraventa con pacto de retro) y dicho pacto no había sido comunicado por los administradores de UIS a Ascensión cuando ésta ejercitó su derecho de adquisición preferente.

Tanto la Audiencia (SAP Almería de 14 de enero de 2013) como el Tribunal Supremo consideraron que el pacto de recompra no era oponible al socio beneficiario del derecho de adquisición preferente estatutario porque, de considerarlo oponible, se estaría dejando en manos del socio obligado por la cláusula restrictiva la validez del derecho de adquisición preferente del beneficiario (art. 1256 CC). El socio vendedor también alegó que no pretendía, en realidad, vender las acciones de Uis sino aportarlas a una joint venture con Tno/Blgg. Pero ahí tampoco tiene suerte porque el tribunal entiende que la aportación a la joint venture era una transmisión en el sentido del art. 8 de los estatutos sociales y, por tanto, hacía saltar el derecho de adquisición preferente.

Dice el Supremo que, si se considerase vinculante para Ascensión ese pacto de recompra,

“quedaría en manos de los socios la facultad de vaciar de facto el contenido de la cláusula estatutaria, a través de pactos con potenciales adquirentes dirigidos a desincentivar la adquisición preferente, pacto que, una vez superado el escollo de la tramitación del procedimiento estatutario en cuestión, las partes podrían dejar sin efecto, en claro perjuicio de los socios. Así se explica que el artículo 8 de los estatutos de la sociedad no contemple la obligación de comunicar el contenido íntegro del acuerdo de transmisión entre el socio y el tercero, sino sólo <<el número de acciones que se propone vender, el nombre y circunstancias personales del comprador inicialmente elegido y el precio fijado para la venta>>. Todo lo demás carece de trascendencia, porque no es oponible a los socios

En efecto, incluir un pacto de recompra a voluntad del socio-vendedor en el proyecto de enajenación de las acciones por parte del socio que quiere vender equivale a condicionar potestativamente el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de los demás socios. Es como comunicar que el socio venderá “si quiere”. Si cualquiera de los demás socios ejerce el derecho de adquisición preferente, el socio-vendedor ejercitaría su opción y recuperaría las acciones eliminando la preferencia de los demás socios recogida en los estatutos.

De esta sentencia se deduce también otro juicio importante que no puedo examinar ahora: si la denuntiatio es – ha de ser –  una oferta contractual, el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte del beneficiario perfecciona el contrato de compraventa y provoca, con su ejecución, la transmisión de las acciones o participaciones a favor de éste.  La irrelevancia – en el caso de la sentencia – del pacto de recompra hacen posible tal efecto: la sociedad hizo bien al omitir la referencia a la existencia del pacto de recompra al comunicar a los beneficiarios la intención de Blgg de vender sus acciones porque dicho pacto de recompra había de tenerse por no puesto en la oferta dirigida a los beneficiarios del derecho de adquisición preferente.

Es en este marco en el que debe analizarse la oponibilidad al beneficiario de las condiciones suspensivas incluidas por el socio que desea vender en su denuntiatio.

La doctrina dice que son válidas si no son “caprichosas e irrazonables” y no son contrarias a la buena fe. A mi juicio, la regla general es la inadmisibilidad de las comunicaciones de proyectos de enajenación que incluyan cualquier condición suspensiva. Si se incluyen, habrá que entender la condición por no puesta (como entendió el Tribunal Supremo respecto del pacto de recompra), o entender que el beneficiario sólo ha de pronunciarse sobre si ejercita o no su derecho de adquisición preferente tras verificarse la condición o verificarse que no se producirá según los casos.

A mi juicio también, el beneficiario tampoco puede condicionar el ejercicio por su parte del derecho de adquisición preferente a ninguna condición suspensiva (en sentido estricto). Ni siquiera a la obtención de autorizaciones legales o administrativas (por ejemplo, de la autoridad de competencia). Tales autorizaciones no son condiciones suspensivas en sentido estricto sino más bien condiciones de cumplimiento. Por tanto, si el socio-beneficiario de la restricción ha de obtener una autorización para poder adquirir las acciones, podrá celebrar el contrato de compraventa y la buena fe exigirá al vendedor a esperar un tiempo razonable para que se produzca la ejecución contra, naturalmente, las garantías suficientes de pago del precio. Y si el beneficiario no obtiene finalmente la autorización administrativa, deberá dejar indemne al vendedor. En otros términos, estaremos ante un problema de incumplimiento de contrato, no ante un problema de perfección o celebración del mismo. Si se tratase de condiciones suspensivas en sentido estricto – la autorización administrativa es un requisito para que el beneficiario pueda celebrar el contrato de compraventa de las acciones o participaciones -, habría que entender que el vendedor sólo puede ser obligado a dar un plazo razonable para que el beneficiario obtenga la autorización si, además, se le deja indemne o se le compensa por el aplazamiento.

Supongamos, por ejemplo, que Blgg hubiera acordado con el tercero que sólo le venderá las acciones si el barco llega de Asia antes del 1 de enero del año entrante

Como es sabido, “si el barco llega de Asia” es el prototipo de condición suspensiva: un hecho futuro e incierto al que se somete la vinculación del que emite la declaración de voluntad. Cayo sólo se obliga a entregar a Ticio las 500 medidas de grano si el barco llega de Asia (Menor). De forma que si en las calendas de marzo el barco no ha llegado, Cayo no estará obligado a entregar el grano ni Ticio obligado a pagar el precio. Como se aprecia bien, esta es una verdadera condición suspensiva porque lo que se condiciona es el nacimiento o constitución del vínculo obligatorio entre las partes. Cayo solo quiere obligarse frente a Ticio si el barco llega de Asia, porque es ese barco el que trae el grano que Cayo quiere vender a Ticio. Si el barco no llega de Asia, Cayo no podrá procurarse grano al precio que está dispuesto a pagarle Ticio. De manera que Cayo no se arriesgará a tener que entregar esa cantidad de grano aún en el caso de que los piratas o una tormenta acaben con el barco antes de llegar al puerto de Ostia. Cayo incluirá la condición suspensiva en su contrato con Ticio para no quedar obligado más que si se verifica la condición

En tal caso, o bien se entiende que los beneficiarios del derecho de adquisición podrán ejercer su derecho como si la condición no existiera (es decir, llegue o no llegue el barco de Asia) o bien habrá que entender que Blgg ha presentado una denuntiatio incompleta y que los órganos sociales y los beneficiarios sólo habrán de pronunciarse a partir del 1 de enero, pues ese día, los beneficiarios podrán perfeccionar el contrato de compraventa de las participaciones con un simple sí. Hasta entonces, los beneficiarios podrán actuar como si no se hubiese efectuado la comunicación. Y lo propio respecto a los administradores de la sociedad que recibe la denuntiatio condicionada. Naturalmente, el socio-vendedor no podrá transmitir al tercero sin el pronunciamiento previo de los beneficiarios.´Si esta es la regla general, con mayor razón deben considerarse las condiciones potestativas por no puestas. Si, por ejemplo, un socio dice quiere vender sólo si el que compra es un tercero – o un socio determinado – o si los consocios no ejercitan su derecho de adquisición preferente, la condición se tendrá por no puesta y el beneficiario del derecho de adquisición podrá ejercitar su derecho y adquirir las acciones o participaciones (V., Perdices, Cláusulas restrictivas, p 196).

Se dice que la jurisprudencia ha admitido la validez de una condición suspensiva consistente en que quedaran libres de arrendatarios unos locales, pero el caso enjuiciado en la STS 24-VII-1998 nada tiene que ver con la interpretación o aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisibilidad. Era, simplemente una condición suspensiva de la aportación de un local a una joint-venture por parte de uno de los socios:

El local objeto de este contrato se aporta por Ivarte totalmente libre de cualesquiera carga o gravamen, sean de la índole que sean y totalmente libre de inquilinos. Por este motivo el presente convenio no entrará en vigor hasta que IVARTE, S.A. haya conseguido dejar libre de inquilinos el local que nos ocupa

 

Las autorizaciones de terceros como condiciones de cumplimiento

 

A menudo, las condiciones consisten en autorizaciones de terceros o en conductas de las partes o de terceros. Así, por ejemplo, es frecuente que el socio que quiere vender necesite para hacerlo de la autorización de un tercero (en la jerga, de un waiver de un banco financiador de la compañía que quiere vender sus acciones en otra). Pues bien, en tales casos, lo que procede en tales casos es exigir al socio vendedor que obtenga tales autorizaciones antes de efectuar la denuntiatio a la sociedad. Sólo en tales condiciones, podrán los beneficiarios aceptar o rechazar la oferta de venta que les dirige el obligado por el derecho de adquisición preferente cuando procede a notificar su intención de vender.

Pero, para dar el tratamiento debido a estas autorizaciones ha de partirse de su verdadera naturaleza jurídica. Tales autorizaciones no son condiciones suspensivas en sentido estricto sino más bien condiciones de cumplimiento o, más propiamente, obligaciones, de modo que su pendencia no impide la vinculación contractual – la existencia del contrato de compraventa de las acciones o participaciones sociales entre el socio vendedor y el tercero –sino que la presupone. Si no se producen las conductas de las partes en ellas previstas – si los terceros no dan las autorizaciones – se estará ante un problema de incumplimiento del contrato de compraventa (el socio vendedor no podrá cumplir entregando las acciones sin infringir su pacto con el banco) y, por tanto, habrá que examinar qué consecuencias tiene ese incumplimiento sobre la transmisión de la propiedad de las acciones o participaciones al comprador ya que, en ausencia de la autorización, el vendedor se negará a entregarlas para no exponerse a las consecuencias que derivarían para él de haber incumplido, a su vez, el contrato con el tercero que había de autorizar la transmisión. La autorización del tercero afecta, pues, a la transmisión de la propiedad de las acciones o participaciones, – de un efecto del contrato-  no a la vinculación contractual entre las partes, – de la compraventa -.

El caso de la SAP Palencia 21-I-2016 ECLI: ES:APP:2016:9 es un buen ejemplo. El ayuntamiento de Villalba de Guardo arrendó unas tierras a una sociedad – Desarrollos Porcinos de Castilla y León, SL – a condición de que ésta instalara una granja porcina en ellos. Desarrollos Porcinos no instaló la granja y el Ayuntamiento resolvió el contrato de arrendamiento. Desarrollos Porcinos se opuso a la resolución alegando que las partes habían pactado – como otra condición para que Desarrollos Porcinos iniciara su actividad – que el Ayuntamiento le vendiera las tierras. En las dos instancias, los jueces dicen que Desarrollos Porcinos incumplió su obligación de iniciar la actividad; que no se había probado la existencia de una obligación del ayuntamiento de vender las tierras y reconoció a éste el remedio resolutorio, esto es, consideró bien realizada la resolución contractual. Aunque pueda decirse que el contrato de arrendamiento estaba sometido a la condición de que Desarrollos Porcinos iniciase la actividad, en realidad estamos ante una obligación asumida en el contrato cuyo incumplimiento, se considera de alcance resolutorio por las partes, como explica Miquel. Las partes expresan dicho alcance resolutorio, a menudo, diciendo simplemente que supeditan la eficacia del contrato al – en este caso – desarrollo de la actividad. La doctrina sentada en la STS de 24-III-2011 se corresponde exactamente con lo que se acaba de exponer. En ella, dice el TS que el contrato entre las partes – una compraventa de unas fincas – había quedado perfeccionado por el ejercicio por parte del optante – Arabella – de la opción de compra sobre las mismas que la otra parte le había otorgado

sin perjuicio de que la optante, en virtud de su particular entendimiento del contrato, afirmase que, siendo condición esencial de la compraventa la transmisión de la licencia de edificación en unas determinadas condiciones, la vendedora había de darle cumplimiento según lo pactado anunciando que, en caso contrario, respondería dicha vendedora del saneamiento por evicción y vicios o defectos… acciones que sólo podían corresponderle como comprador”. 

Como ha explicado inmejorablemente Miquel: (Miquel González, José María, Condición, Obligación y Garantía, en Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés / coord. por Francisco de Paula Blasco Gascó, Vol. 2, 2011 (Tomo II), pp 1637-1660) 

Una… condición suspensiva afecta a la vigencia del contrato, porque la voluntad contractual se ciñe libremente al supuesto de concurrencia de todas y cada una de esas circunstancias.  Si no se cumplen, no se quiere la reglamentación contractual propia del contrato definitivo… Si la condición es suspensiva, si no se cumple, el contrato no entrará en vigor o, si se prefiere decir de otra manera, el contrato programado para el caso de cumplimiento de la condición no llegará a ser eficaz. Es decir, el contrato tal como fue proyectado por las partes no llega a nacer… Estamos, entonces, en el ámbito inviolable de la libertad contractual, que no puede ser conculcada de ninguna manera, si respeta los límites que menciona el artículo 1255 CC. 

Otras cláusulas persiguen la función de

definir la prestación a cargo del cedente, cuyo incumplimiento desata la responsabilidad contractual en su sentido más amplio y proporciona al cesionario en sus respectivos casos, las acciones de cumplimiento, reducción del precio, indemnización de daños y perjuicios o resolución por incumplimiento… El incumplimiento de la prestación se refiere a la fase de ejecución del contrato mientras que el de la condición suspensiva se residencia en la fase de puesta en vigor del contrato”.  

Si se trata de una condición de cumplimiento, 

lo que han pretendido las partes es modificar el régimen legal de los remedios para el caso de incumplimiento, configurando un hecho futuro e incierto como supuesto de hecho del incumplimiento cuya producción desencadenará, no la vinculación de las partes – que es lo que ocurre con las condiciones suspensivas –  sino las consecuencias legales o pactadas para el incumplimiento contractual. Entre las pactadas, pueden incluirse consecuencias que sustituyen a los remedios legales para el incumplimiento. Al condicionar el cumplimiento a la producción de la condición, las partes fortalecen la seguridad de la transacción. Verificar si se ha producido un incumplimiento o no deviene más sencillo (se ha obtenido la licencia administrativa; se ha inscrito en el registro de la propiedad la parcelación urbanística; se ha obtenido la autorización del tercero…).

Concluye el autor señalando que esta distinción permite explicar por qué la jurisprudencia es tan estricta para admitir la existencia de una condición:

 “el criterio jurisprudencial tan sumamente exigente para apreciar la existencia de una condición en un contrato determinado (por ejemplo, STS 29 julio 1996), se debe al carácter excepcional que se asigna a la condición, porque supone una desviación del régimen contractual del incumplimiento de las obligaciones. Una misma circunstancia considerada como contenido de un deber de prestación o como acontecimiento constitutivo de una condición, obtiene un tratamiento radicalmente diferente en lo concerniente a las consecuencias de su incumplimiento. 

 

 Cuando el cumplimiento de las “condiciones” incumbe al socio-vendedor

 

El primer escenario es aquel en el que el incumplimiento de las condiciones de cumplimiento, o sea de las obligaciones, como la no obtención de la autorización del tercero es imputable al socio vendedor y obligado por la restricción estatutaria. Será imputable cuando el riesgo de que no se obtenga la autorización está en la esfera del socio-vendedor. Por ejemplo, porque ha sido el socio-vendedor el que ha otorgado al tercero la facultad de autorizar las transmisiones de sus acciones incluyendo las que se producen como consecuencia del ejercicio de un derecho de adquisición preferente estatutario o porque ha sido el socio-vendedor el que ha pignorado sus acciones en beneficio de un tercero sin cuyo consentimiento, por tanto, no es posible el levantamiento de la prenda para su entrega al socio beneficiario libres de derechos de terceros ( Se explica así el interés de los socios en incluir una cláusula en los estatutos que prohíba a los socios pignorar sus acciones o participaciones v., RDGRN de 30 de julio de 2018).

La autorización o la prenda son, para el beneficiario del derecho de adquisición preferente, res inter alios acta, que no puede perjudicarle. Si el tercero no autoriza y, en consecuencia, el socio vendedor no transmite la propiedad de las acciones o participaciones o si el acreedor pignoraticio no consiente en levantar la prenda, habría que entender que el socio vendedor ha incumplido el contrato perfeccionado con el beneficiario cuando éste ejerció el derecho de adquisición preferente y se seguirán las consecuencias del incumplimiento (art. 1124 CC y concordantes) en relación con el beneficiario que ha visto frustrado su objetivo de adquirir las acciones. El incumplimiento es imputable al socio-vendedor porque, por un lado – en los estatutos – se ha obligado a preferir a los demás socios como adquirentes y, por otro, ha puesto en peligro tal adquisición al conceder al tercero el derecho a autorizar tal adquisición o al pignorar las acciones.

En tal caso, y en la medida en que sea todavía posible, el beneficiario podrá exigir la entrega de las acciones o participaciones (la inscripción a su nombre en el libro registro, que deberá efectuarse por parte de los administradores de la sociedad) aunque el socio-vendedor no haya conseguido el waiver del tercero. El socio-vendedor deberá pechar con las consecuencias previstas en su contrato con el tercero para el caso de incumplimiento. En el caso frecuente de autorizaciones bancarias, el banco podrá dar por vencido anticipadamente el crédito otorgado al socio vendedor en la medida en que la transmisión de las acciones sin la autorización del banco se considere como un supuesto de “default”.

Además o alternativamente, el socio vendedor deberá indemnizar al beneficiario. Decimos alternativamente porque si la condición era, no obtener la autorización del tercero sino que el acreedor pignoraticio del socio-vendedor liberase las acciones de la prenda que pese sobre ellas, el beneficiario del derecho de adquisición preferente no podrá exigir el cumplimiento del contrato de compraventa perfeccionado al ejercitar su derecho de adquisición preferente (no tendrá pretensión de cumplimiento) en forma de entrega de las acciones libres de cargas. Sencillamente porque, dado el carácter de derecho real de la prenda, no podrá forzar al acreedor pignoraticio a levantar la prenda, es decir, el cumplimiento específico del contrato de compraventa de las acciones no es posible (el beneficiario ha comprado acciones libres de cargas) y el beneficiario deberá conformarse con exigir el cumplimiento por equivalente (que el socio-vendedor le entregue otras acciones no pignoradas de su propiedad) o podrá resolver el contrato y podrá exigir la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

Obviamente, aun cuando el beneficiario opte – ante el incumplimiento del socio vendedor – por resolver la compraventa y exigir la indemnización de daños, el socio vendedor no podrá vender al tercero. Si todavía quiere vender y el tercero sigue dispuesto a comprar, deberá poner en marcha un nuevo procedimiento mediante una nueva denuntiatio. Esta consecuencia se sigue de que la autorización para transmitir al tercero fue denegada cuando el beneficiario ejerció el derecho de adquisición preferente.

 

Cuando el cumplimiento de las “condiciones” incumbe a todos los socios

 

Las consecuencias pueden ser distintas si las condiciones de cumplimiento no resultan del proyecto de venta comunicado por el socio vendedor o de sus pactos con terceros sino de compromisos asumidos con terceros por la sociedad o por todos los socios. Es frecuente, por ejemplo, que todos los socios y la sociedad se comprometan con los bancos que han financiado los proyectos ejecutados por la compañía (la construcción de una autopista de peaje, por ejemplo) a no vender su participación en la sociedad sin autorización de los bancos y que dicha autorización sea necesaria incluso para las transacciones entre socios (porque, normalmente, implican la salida de la sociedad de uno de los socios y, por tanto, la reducción del círculo de los responsables directos, subsidiarios o garantes de la devolución de los préstamos otorgados). Es más, y como se ha explicado más arriba, es perfectamente legítimo atribuir a un tercero no socio en los estatutos sociales la facultad de autorizar las transmisiones de las acciones de la sociedad. Que el beneficiario de una cláusula limitativa de la transmisibilidad sea un socio o la propia sociedad no es un requisito de validez de la misma. La injerencia de terceros en la vida societaria es una expresión legítima de la autonomía de los socios y sólo requiere de su consentimiento expresado en la cláusula estatutaria. Si tal es el caso la no obtención de la autorización del tercero impedirá la transmisión e impedirá que los socios afectados puedan exigirse recíprocamente indemnización alguna, pero no afectará a la – ya producida – denegación de la autorización por parte del socio-beneficiario.

En estos casos hay que entender que la condición de cumplimiento (la obligación) no la impone el vendedor, sino que integra la propia regulación estatutaria o parasocial del derecho de adquisición preferente y, por tanto, del contrato de compraventa doblemente condicionado en que consiste el derecho de adquisición preferente. En consecuencia, el incumplimiento (la imposibilidad para el socio vendedor de transmitir la propiedad al socio que ejercita el derecho de adquisición preferente por la negativa del banco a autorizar la transmisión) no será imputable al vendedor. El beneficiario del derecho de adquisición preferente no podrá exigir la entrega de las acciones o participaciones ni tendrá a su disposición los demás remedios genéricos y específicos del incumplimiento contractual que requieran la imputabilidad del incumplimiento (sí podrá resolver el contrato celebrado al ejercitar el derecho de adquisición preferente porque la facultad de resolver el contrato no exige que el incumplimiento sea imputable a título de dolo o culpa a la contraparte) y el socio vendedor no tendrá que indemnizar (porque la obligación de indemnizar – la responsabilidad contractual – sí que requiere que el incumplimiento contractual sea imputable al deudor).

 

Consecuencias para la restricción a la transmisibilidad del incumplimiento de las “condiciones”

 

Pero la consecuencia respecto de la restricción a la transmisibilidad no cambia: el socio-vendedor no podrá transmitir al tercero aunque éste sí hubiera podido haber obtenido dicha autorización del banco. La razón no se escapa. La cláusula estatutaria que atribuye a otros socios o a la sociedad un derecho de adquisición preferente encierra una cláusula de autorización. El beneficiario del derecho de adquisición preferente otorga o niega su autorización para la transmisión a terceros de las acciones o participaciones cuando renuncia a ejercitar o cuando ejercita – respectivamente – su derecho de adquisición preferente. Por tanto, una vez que ha ejercitado el derecho, el componente autorizativo de la cláusula estatutaria ha desplegado todos sus efectos: el beneficiario ha denegado al socio que quiere vender al tercero la autorización para hacerlo y lo ha hecho al emitir su declaración de voluntad que, a la vez, perfecciona el contrato de compraventa de las acciones con el socio-vendedor. Si, finalmente, el beneficiario no puede consumar la compraventa de las acciones porque no se obtiene la autorización del banco, la consecuencia será que el beneficiario no adquirirá la propiedad de aquéllas, no que se entienda autorizada la transmisión al tercero. Véase la SAP Madrid, 8-x-2010, ES:APM:2010:13914

“la prestación del consentimiento por el socio (al realizar la denuntiatio) y por la sociedad (al manifestar su voluntad de adquirir las acciones por su valor real) perfeccionan el negocio transmisivo de las mismas, y los avatares relativos a la fijación del precio (en este caso, la consideración por el socio de que el precio fijado no responde al valor real de las acciones) es una cuestión que afecta al “cumplimiento” del contrato, no a su “perfección”, citándose al respecto la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000”.

Lo normal es que las cláusulas estatutarias atribuyan el derecho de adquisición preferente a la sociedad en “defecto del ejercicio de su derecho” por parte de los socios o en caso de que “ningún socio ejercite” su derecho de tanteo. Como dice Perdices, la ley no da relevancia a la eficacia o resultado de la venta, al buen fin de la operación, sino al ejercicio del derecho de adquisición. Pero hay que entender que este derecho de adquisición de la sociedad en estos supuestos decae con el ejercicio del mismo por cualquiera de los beneficiarios – socios – con preferencia. La suerte definitiva de la transacción (que la compraventa de las acciones entre el socio que quiere vender y el que quiere comprar no llegue a ejecutarse; que la compraventa sea nula y deban restituirse las acciones y el precio…) es irrelevante para considerar ejercido el derecho de adquisición preferente. De manera que si la transacción se frustra por cualquier motivo, el socio que pretendía vender sus acciones habrá de iniciar un nuevo procedimiento, esto es, enviar una nueva notificación o denuntiatio. Así lo exige, sobre todo, la seguridad jurídica y la protección de los derechos de la sociedad. En efecto, ejercitado el derecho por parte de uno de los socios, los beneficiarios subsidiarios del derecho de adquisición – la sociedad – deben poder desentenderse de la operación y no verse sorprendidos por tener que proceder a allegar los recursos y a adoptar las decisiones necesarios para pagar el precio eventualmente mucho tiempo después de que se produjera la comunicación del socio que quería vender.

Es legítimo obligar al socio-vendedor a soportar esta consecuencia. La imposibilidad de vender al tercero no es un “daño injusto” ni un “daño que no tenga por qué soportar” el socio que pretende vender. Porque el socio-vendedor aceptó la inclusión de la cláusula limitativa de la transmisibilidad en los estatutos y, al aceptar la intromisión del tercero sometiéndose a su autorización para poder vender ¡incluso a los beneficiarios del derecho de adquisición preferente! en los correspondientes pactos parasociales o pactos firmados por todos los socios con los financiadores, añadió, a la restricción estatutaria, una restricción más a su derecho a transmitir, no un mecanismo para evitar la aplicación de la restricción estatutaria. Entender que la negativa del tercero a autorizar la transmisión de las acciones por parte del socio-vendedor al socio-beneficiario del derecho de adquisición preferente libera al socio-vendedor de la obligación asumida a través de la cláusula estatutaria – preferir al socio frente a cualquier extraño – equivaldría a dejar sin efecto la cláusula restrictiva en su aspecto autorizativo.

Por tanto, la autorización por parte del tercero debe entenderse como un requisito añadido que afecta exclusivamente al efecto que consiste en la adquisición de las acciones o participaciones por el beneficiario (cumplimiento de la obligación de transmitir la propiedad mediante la “entrega” de las acciones), pero no a la negativa del beneficiario a autorizar la venta de las acciones o participaciones por parte del socio vendedor al tercero, efecto (no) autorizativo que se consuma con el ejercicio del derecho de adquisición preferente, es decir, que se produce definitivamente con la declaración de voluntad recepticia de ejercitar el derecho de adquisición preferente.

 

El incumplimiento por parte del beneficiario

 

Queda por examinar el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones por parte del beneficiario del derecho de adquisición preferente. La doctrina dice que, en tal caso, el socio-vendedor podrá resolver el contrato de compraventa de las acciones o participaciones con el beneficiario y la situación deberá retrotraerse al momento inmediatamente anterior al ejercicio del derecho de adquisición preferente (Perdices, Cláusulas restrictivas, p 197 ss). Esto es una exigencia de los efectos retroactivos que tiene la resolución contractual en nuestro Derecho (art. 1124 CC en relación con art. 1300 ss CC). Naturalmente, además, el socio vendedor tendrá a su disposición los demás remedios para el caso de incumplimiento del comprador-beneficiario, incluyendo la acción de cumplimiento. Esto significa que podrá exigir al beneficiario que le entregue el precio de las acciones y consignar éstas para que sean entregadas al beneficiario si se niega o, a su elección, resolver el contrato y exigir la indemnización de los daños sufridos.


Foto: Alfonso Vila Francés