Por Francisco Marcos

A propósito de las SSAP Madrid de 19/5/22 (Realia v. Asefa & Scor) y de Barcelona de 7/2/22 (PSOE v. Tompla et al.).

 

La sentencia del Tribunal de Justicia dictada hace unos días (C-267/20, RM v. Volvo & DAF, MP: A. Arabadjiev, EU:C:2022:494) aclara muchas dudas sobre el régimen transitorio de la Directiva UE/104/2014. Tras la sentencia, no parece dudoso que el nuevo régimen de prescripción que introduce la Directiva es aplicación a aquellas pretensiones “no consolidadas” cuando expiró el plazo de transposición de la Directiva -27/12/16- (i.e., para las que no hubiere transcurrido el plazo anual de prescripción EU:C:2022:494), lo que tendrá una enorme relevancia para las decisiones judiciales, no sólo de los litigios pendientes por los daños causados por el cártel de camiones, sino también para otras acciones indemnizatorias a raíz de otras infracciones antitrust declaradas por las autoridades de competencia (cártel de los automóviles, cárteles de los concesionarios, cárteles de la electrificación y sistemas de seguridad ferroviaria, cártel de la leche, cártel de los cables, cártel de los pañales para adultos, cártel de los radiofármacos, etc.).

Entre tanto, aplicando el derecho vigente previo a la transposición de la Directiva (Decreto-ley 9/2017), dos recientes sentencias las Audiencias de Barcelona (sección 15ª) y de Madrid (sección 28ª) se han pronunciado sobre la defensa de la repercusión del sobrecoste provocado por un cártel (passing-on). Estos dos fallos son relevantes porque son los primeros que se dictan por un tribunal de apelación admitiendo este argumento que había sido opuesto por los demandados en sus recursos.

Hasta la fecha, al resolver los recursos de apelación contra las sentencias de primera instancia sobre acciones de daños causados por el cártel de camiones, las Audiencias Provinciales han rechazado unánimemente la defensa de la repercusión del sobrecoste (véase Ignacio García-Perrote La repercusión del sobrecoste y la compensación de los daños causados por un cártel, Comares 2022, 75-77). Incluso entre los tribunales de instancia son contadas las ocasiones en las que los jueces han considerado y dado algún valor a una posible repercusión del sobrecoste del camión cartelizado mediante su reventa en el mercado de ocasión [v. gr., minorando ligeramente el importe de la compensación concedida cuando se acreditase la reventa, reduciendo la indemnización del 5 al 4% por el efecto passing-on, como hacen las sentencias del juzgado mercantil 2 de Valencia (J. Talens) de 1/4/21, Corporación F.Turia SA v. Daimler AG, PO659/19 y de 1/6/21, APM v. DAF Trucks, PO1101/19], pero esta imaginativa solución ha sido corregida por los tribunales de apelación (véanse, revocando parcialmente los fallos de instancia, respectivamente, las sentencias de la sección 9ª de la Audiencia de Valencia de 17/5/22, rollo 1571/21, MP: R. Giménez y de 23/3/22, MP: P. Martorell, ES:APV:2022:764). Como afirmó sin ambages esta última sentencia:

“En resoluciones precedentes de esta Sala, se ha valorado si la reventa en el mercado de segunda mano debía o no tener efectos a la hora de determinar el importe de la indemnización, en función de las circunstancias de cada caso y respecto a la prueba o no de cartelización respecto de este segundo mercado, atendido el hecho de que en algunos de los procedimientos se abordó la cuestión (incluso con manifestación por parte de los peritos intervinientes de que el mercado de segunda mano no estaba cartelizado)” (FD6 de la primera, con más argumentos y citas a otras resoluciones).

La defensa basada en la repercusión del daño “no era -no es- admitida en nuestro ordenamiento, conforme a la jurisprudencia sobre el régimen general de la responsabilidad civil (artículo 1902 CC)” [A. Robles “La defensa basada en la repercusión del daño (passing-on) causado por infracciones del derecho de la competencia” Indret 1/21, 17-21 y también “La inaplicabilidad de la defensa basada en la repercusión del daño (passing-on) a los casos de los cárteles de sobres y camiones”, Almacén de Derecho 9 /3/20].

Sin embargo, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 7/11/13 (Azúcar II, MP: Rafael Sarazá, ES:TS:2013:5819) se ha convertido lugar común en nuestros tribunales dar por sentado lo contrario, admitiendo esta posibilidad. El Tribunal Supremo ordenó indemnizar los daños causados por el cártel del azúcar, pero rechazó la defensa de una hipotética repercusión del sobrecoste por los fabricantes de dulces, afirmando:

“para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados «aguas abajo» […] A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a este, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió́ «aguas abajo». Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño” (FD5.1).

En principio, parece que las exigencias establecidas por el Tribunal Supremo en la sentencia Azúcar II se habrían cumplido en los dos supuestos acerca de los que se pronuncian tanto la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia de Barcelona de 7/2/22 respecto de los daños causados por el cártel de los sobres de papel (PSOE v. Tompla et al, ES:APB:2022:1182), como en la sentencia de la sección 28ª de la Audiencia de Madrid de 19/5/22 acerca de los daños causados por el cártel del seguro decenal (Realia v. Asefa & Scor, rollo 292/91). En ellas se admite la defensa de la repercusión del sobreprecio del demandado, cuestión que habían rechazado por los juzgados de instancia que, ignorando cualquier posible repercusión del daño, fallaron a favor del reclamante (el juzgado mercantil 3 de Barcelona, al considerar las particularidades de la subvención obtenida por el PSOE, FD4.5 de su sentencia de 25/3/21, ES:JMB:2021:604 y el juzgado mercantil 2 de Madrid, acogiendo la tesis de Robles antes apuntada, en los ¶¶71-75 de su sentencia de 9/6/20, ES:JMM:2020:5799).

Dado que tanto la argumentación como las soluciones alcanzadas por las Audiencias de Madrid y Barcelona parecen razonables y abren la puerta a que, en algunos casos, la defensa de la repercusión del sobreprecio pueda constituir un “caballo de batalla” en la futura litigación de daños antitrust (sin ir más lejos en aquellos casos en que exista una prueba o reconocimiento expreso por el inicialmente perjudicado del traslado del sobreprecio a otro sujeto), merece la pena detenerse brevemente a comentar estas resoluciones.

No obstante, como apunta el profesor Robles (Almacén de Derecho 15/6/20), nos encontramos ante una cuestión probatoria, de modo que “no es suficiente demostrar que la repercusión resulta plausible según la teoría económica [ya que] la fiabilidad de las predicciones basadas en un determinado modelo económico depende de manera decisiva del soporte fáctico existente”. Naturalmente, la repercusión del sobrecoste provocado por el cártel es incompatible con la inexistencia de daño, con lo que para articular en su defensa “el demandado que pretenda demostrar la repercusión del daño [está obligado] a admitir que la infracción cometida ha causado un daño al demandante”.

 

La repercusión de los daños del cártel de los sobres por el PSOE a través de la subvención:

Una de las conductas anticompetitivas en que se manifestó el cártel de los sobres de papel (sancionado por RCNC de 25/3/13 (S/0316/10 Sobres de papel, ponente J. Costas) consistió en el reparto de la producción de sobres electorales para buzoneo de los 226 partidos políticos. Tanto el PSOE como el PSC interpusieron acciones indemnizatorias contra las dos compañías participantes en ese acuerdo de reparto de mercado (la demanda del PSC fue desestimada al considerarse prescrita por la sentencia del juzgado mercantil 11 de Barcelona -I. Giménez- de 25/10/21, Partit dels Socialistes de Catalunya v. Tompla et al., ES:JMB:2021:10972).

La sentencia de juzgado mercantil 3 de Barcelona (B. Pellicer) de 25/3/21 (PSOE v. Tompla et al., ES:JMB:2021:604) estimó parcialmente la demanda del PSOE, siguiendo y aplicando lo que la sección 15ª de la Audiencia de Barcelona había resuelto al decidir los recursos sobre las ocho reclamaciones estimadas por los juzgados mercantiles 3 y 7 de Barcelona sobre los daños causados por el cártel en las adquisiciones de sobres preimpresos (Cortefiel, ES:APB:2020:59; Misiones Salesianas, ES:APB:2020:58; Grupo Planeta, ES:APB:2020:201; CIFSA, ES:APB:2020:60; Mutua Madrileña, ES:APB:2020:186; Manos Unidas, ES:APB:2020:185; Caixa Ontinyent, ES:APB:2020:184 y Bankoa, ES:JMB:2018:2166). Aunque no he leído ni la demanda ni la contestación, es razonable pensar que este caso suscite algunos problemas diferentes de los anteriores (que se referían al mercado de los sobres preimpresos para grandes clientes) y, en particular, los que puedan derivarse del particular mercado al que afectaba el reparto (en conexión con los procesos electorales) y la condición del demandante -partido político (que desempeña funciones de interés público y obtiene el 80% de su financiación de las arcas públicas).

En particular, al abordar el argumento de los demandados sobre la inexistencia del daño por estar la compra de los sobres subvencionada por el Estado, la jueza de instancia concluyó:

“no se otorga la subvención en función del precio pagado por cada sobre, en cuyo caso se podría cuestionar la existencia de un traspaso del sobreprecio al organismo público que otorga la subvención, sino que se trata de una subvención fija, que se otorga por elector , siempre que la candidatura en cuestión obtenga un determinado número de votos , por lo que cabe descartar que se haya podido producir un traspaso del sobreprecio pagado por la actora en la compra de los sobres al Estado “ (FD4.5 in fine, ES:JMB:2021:604).

En cambio, la Audiencia de Barcelona, tras examinar el régimen y de las modalidades de las subvenciones electorales a los partidos políticos previstos en la Ley Orgánica 5/85, de 19/6/85, de Régimen Electoral General (artículo 175), considera que se habría producido la repercusión del sobrecoste del cártel a través de la subvención finalista respecto de los gastos electorales justificados (para/en la compra de sobres), anticipando una postura favorable a la repercusión:

“la adquisición de sobres por la demandante, objeto de la reclamación, tanto la de los sobres electorales propiamente dichos como la de los sobres pre-impresos de envío de la papeleta electoral con la propaganda, constituye legalmente un gasto electoral subvencionado por el Estado” (¶20 de ES:APB:2022:1182).

En efecto, asumiendo el informe pericial que Duff & Phelps preparó por encargo Tompla a partir de los informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas [“la pericial de la demandada concluye que de los 124 comicios celebrados en el periodo 1985-2010, en 85 de ellos, la subvención recibida por el PSOE cubrió́ el 100% de los gastos electorales incurridos en concepto de gasto por envío de propaganda electoral (con la subvención finalista, en unos casos, y con la subvención ordinaria, en otros), en tanto que en los 39 comicios restantes la subvención percibida por el PSOE sólo cubrió́ parcialmente el conjunto de los gastos electorales” ¶30 de ES:APB:2022:1182], la sección 15ª afirmó que se había producido una repercusión total del sobreprecio de los sobres beneficiada por una subvención finalista:

“en la medida que el gasto en que incurrió la demandante por la adquisición de los sobres, con el sobreprecio correspondiente, quedó cubierto íntegramente con la subvención finalista concedida por el Estado para el envío de propaganda electoral, la actora no resultó perjudicada y no puede reclamar por ello. La subvención en tal caso alcanza el 100% del gasto, incluido el eventual sobreprecio, con lo que el perjuicio se traspasa en su integridad a la Administración que subvenciona. Aunque la demandante no acompaña las facturas de compra, sino que realiza una estimación del gasto basada en el censo electoral y en las referencias de precios contenidas en la Resolución de la CNC, esa estimación suple a las facturas. Y si estas fueron sufragadas en su totalidad por el Estado (o la Administración correspondiente), previa justificación, con cargo a la subvención finalista, se produce un desplazamiento del sobreprecio, como hemos dicho, similar al que tiene lugar cuando se repercute total o parcialmente el daño ( passing-on), repercusión que se esgrime frecuentemente como defensa en las infracciones del derecho de la competencia y que está contemplada tanto en la Directiva de Daños como en el artículo 78 de la LDC” (¶34 ES:APB:2022:1182).

 Por el contrario, aunque sin demasiada explicación, la sección 15ª descartó la posibilidad de una repercusión parcial en aquéllos casos en los que la subvención finalista no cubrió la totalidad del sobreprecio de los sobres ( ES:APB:2022:1182, la tautológica argumentación empleada no resulta suficiente: “debe quedar claro que la subvención en ningún caso debe considerarse, ni siquiera de forma parcial, pues cualquier sobreprecio debe imputarse al gasto electoral no subvencionado”). Razonable parece , sin embargo, que descarte que se produjo repercusión del sobreprecio si la adquisición se benefició de la subvención ordinaria (“en la medida que el sobreprecio, soportado por el PSOE, le impidió́ incrementar el gasto y transferirlo a otras actividades electorales (lo que no es posible con la subvención finalista), entendemos que el perjuicio subsiste, pese a la subvención ordinaria, y que debe ser resarcido”, ES:APB:2022:1182).

En suma, poco podría objetarse a la argumentación anterior, que tiene como corolario la referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia UE (Sala 5ª) de 12/12/19 (C-435/18, Otis II , MP: I. Jarukaitis, EU:C:2019:1069) para recordar la posibilidad de que se reclame la compensación por el “organismo que concede subvenciones” (ES:APB:2022:1182). Como es sabido, en esa sentencia el TJUE había reconocido el derecho a compensación del daño causado por un cártel de las entidades que “se vieron obligadas a conceder subvenciones más elevadas que si el cártel no hubiera existido” (¶32, sobre el particular véase Robles Almacén de Derecho 13/12/19).

El curioso resultado es que -cuando se acredita que el partido político recibió una subvención pública que cubría la compra de la totalidad de los sobres cartelizados- las indemnizaciones correspondientes se quedan en el bolsillo de los cartelistas. Dado el tiempo transcurrido desde que el cártel de los sobres fue sancionado, es ingenuo pensar que la Administración que subvencionó las compras de sobres electorales de papel por el PSOE vaya a reclamar. Difícilmente ocurrirá eso ocurrirá, si tampoco la Administración -que fue el principal perjudicado del cartel en relación con los acuerdos de reparto de las licitaciones públicas de sobre electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010 (Ministerio del Interior)- ha entablado ninguna reclamación hasta la fecha.

Al final, la sentencia de Audiencia de Barcelona de 7/2/22 confirma la estimación judicial del sobreprecio del 20% provocado por el cártel (ES:APB:2022:1182), pero acepta la repercusión del sobrecoste en relación de algo menos de la mitad de los procesos electorales afectados (ES:APB:2022:1182). El sobrecoste repercutido se calcula por la Audiencia a partir de “una estimación del gasto basada en el censo electoral y en las referencias de precios contenidas en la Resolución de la CNC”, dado que “la demandante no acompaña las facturas de compra” (pero la Audiencia considera que esa “estimación suple a las facturas”, ES:APB:2022:1182). A mi juicio, lo anterior constituye una adecuada aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (artículo 217.7 LECiv) en el difícil contexto que presenta el cálculo de los daños causados por las infracciones antitrust. Dado el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el cártel es lógico que puedan faltar datos objetivos exactos sobre el importe de la repercusión del sobrecoste, con lo que esta solución parece razonable.

 

La repercusión de los daños “paraguas” del cártel del seguro decenal:

La sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia de Madrid de 19/5/22 (MP: Mª T. Vázquez, Realia v. Asefa & Scor, rollo 292/91) revoca la sentencia del juzgado mercantil 2 (A. Sánchez) de Madrid de 9/6/20 (ES:JMM:2020:5799) que había estimado la demanda presentada por una promotora inmobiliaria para la indemnización de daños causados por el cártel del seguro decenal, condenándola a pagar €2.651.570,82. El cártel del seguro decenal fue sancionado por la resolución de la CNC 12/11/2009 (S/37/008 Seguro decenal, ponente J. Costas).

Dado el interés que suscitaba el supuesto de hecho resuelto por el juzgado mercantil 2 desde diversas perspectivas y continuando con otros trabajos previos que escribí sobre los daños derivados del cártel del seguro decenal (entre otros, La Ley Mercantil 29/7/14 y “¿Por qué no puede haber muchas demandas de daños en el cártel español del seguro decenal?” en Velasco San Pedro, La aplicación privada del Derecho de la Competencia, Colex 2011, 303-335), a la sazón tuve ocasión de examinar críticamente la sentencia del juzgado mercantil 2 de Madrid cuando se dictó («Un “paraguas roto” y el espejismo de los daños causados por el cártel del seguro decenal» Almacén de Derecho 19/6/20).

En mi comentario identificaba como debilidad del pronunciamiento la falta de una argumentación y prueba de cómo podría haber funcionado el cártel sin la participación de Mapfre y cómo la contratación de seguro decenal con esa compañía, que era una de las empresas sancionadas (pero que, a la postre, resultó exonerada por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo) pudo causar un daño a Realia. La sección 28ª de la Audiencia de Madrid se detiene en varios párrafos sobre este extremo:

“hemos de considerar acreditado que MAPFRE no participó en los acuerdos ilícitos pero alineó su conducta con la de las empresas cartelistas para no ser excluida del mercado, en defensa de sus intereses comerciales, aplicando los precios convenidos por las cartelistas en los contratos suscritos con la demandante y, por ello, los daños que la demandante habría podido sufrir en la contratación del Seguro Decenal de Daños con esta compañía en el periodo de duración del cártel serían indirectos, esto es, derivados de los efectos que el cártel produjo en el mercado.” (¶23  rollo 292/91)

“el daño sufrido por la demandante se habría producido como consecuencia de la afectación del cártel a todo el mercado del seguro decenal, en el que participaba la entidad MAPFRE con la que la demandante suscribió́ los contratos de seguro. La resolución del Tribunal Supremo (MAPFRE) confirma que MAPFRE se alineó con las empresas cartelistas para poder seguir compitiendo en el mercado. El hecho de que MAPFRE no interviniera en el cártel no determina que como participante del mercado no impusiera un precio superior si se acredita en el procedimiento el grado de afectación de la competencia en el mercado […] podemos considerar probado que, aunque MAPFRE no participase en la gestación de los acuerdos ilícitos, lo que sí hizo, en defensa de sus intereses comerciales, fue alinear su conducta con la de las empresas cartelistas para no resultar excluida del mercado, con lo que optó por aplicar a los contratos suscritos por ella con la promotora demandante los precios que le venían dados en el seno del cártel. La aplicación de un sobreprecio al seguro por parte de MAPFRE resultaba ser así́ una consecuencia dañosa más derivada de la acción del cártel” (rollo 292/91).

Por tanto, la sentencia de apelación confirma la construcción del daño “paraguas” causado por el cártel del seguro decenal que había aceptado el juzgado mercantil 2 de Madrid, aunque -sirviéndose del informe pericial aportado por la reaseguradora SCOR (elaborado por KPMG)- reduce la cuantificación del daño causado a €159.253,91 (rollo 292/91). No obstante, considera que REALIA habría repercutido íntegramente este perjuicio a sus clientes:

«la demandante fijaba los precios incluyendo la recuperación de todos los costes, incluido el del seguro decenal que se consideraba un coste directo. Con ello, debe considerarse acreditado que el sobreprecio que tuvo que pagar la demandante según se ha expuesto se repercutió a los clientes como un coste de la promoción, de manera que el daño derivado de la actuación ilícita no lo soportó la promotora, sino que se repercutió a los adquirentes de las viviendas y ello no supuso un descenso en las ventas ni en los ingresos de la demandante, ya que en el periodo del cártel se produjo un boom inmobiliario que provocó el incremento de los precios de las viviendas y de los resultados de las promotoras» (¶54 rollo 292/91).

A pesar de que el perito del demandante argumentó que la repercusión en el mercado inmobiliario no habría sido posible por sus condiciones, evolución y precios, frente al mercado del seguro decenal (de modo que una hipotética repercusión habría llevado a una caída en las ventas) en varios documentos aportados por el propio demandante en los que constaba explícitamente la repercusión de los costes del seguro decenal a los adquirentes de las viviendas.

Es verdad que correspondía a los demandados proporcionar pruebas sobre la ausencia de un eventual efecto negativo en las ventas derivado de la elevación de los precios (por la repercusión del sobrecoste causado por el cártel, véase F. Weber “The volume effect in cartel cases—a special challenge for damage quantification?” Journal of Antitrust Enforcement 21/9 (2021) 448-449), algo que no parece que hicieron en este caso y que la Audiencia suple con una referencia intuitiva al boom inmobiliario que -supuestamente- habría permitido a las promotoras cargar a los adquirentes de las viviendas cualquier hipotético sobrecoste del cártel causado por el seguro decenal sin que esa subida en los precios de las viviendas afectará negativamente al número de viviendas vendidas en el mercado.

Las dos sentencias comentadas se pronuncian sobre la defensa de la repercusión del sobrecoste causado por un cártel antes de que el Derecho resultante de la transposición de la Directiva UE/104/2014 fuera aplicable. Seguramente el resultado no habría sido muy distinto en el caso de haber aplicado el nuevo régimen previsto en los artículos 78 a 80 LDC. En él, aunque se introduce una presunción iuris tantum de repercusión del sobrecoste a los compradores indirectos de los bienes o servicios afectados por la infracción (art. 79.2 LDC), dadas las complejidades del cálculo que supondrá la aplicación práctica de estas reglas (que aspiran a una estricta compensación del daño emergente, que se ciña al respectivo nivel de la cadena, incluyendo el eventual el eventual lucro cesante) es discutible que ello conduzca a una mayor efectividad de las prohibiciones antitrust y la compensación integral de los daños causados (véanse G. Bacharis “Is ‘More’ Better? Broadening the Right to Sue in Competition Damages Claims in Both Sides of the Atlantic” Journal of European Competition Law & Practice 13/3 (2022) 217-233 y F. Weber “Tackling pass-on in cartel cases: a comparative analysis of the interplay between damages law and economic insights” European Competition Journal 16 (2020) 570-594). Las dificultades se exacerban en España por la ausencia de un adecuado sistema de litigación colectiva:

“Es necesario que personas físicas o jurídicas que no sean consumidores finales tengan acceso a medios de tutela de intereses colectivos. En otro caso, su legitimación colectiva puede convertirse en papel mojado” (García-Perrote, La repercusión del sobrecoste y la compensación de los daños causados por un cártel, Comares 2022, 210-211).

Foto: Pedro Fraile