Por Nuria Fachal Noguer

 

La financiación concedida bajo la cobertura del Real Decreto-Ley nº 8/2020 y su carácter finalista

La cuestión que da título a estas líneas la resuelven las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra nº 48/2023, de 1 de julio, nº 49/2023, de 2 de julio, y nº 51/2023, de 3 de julio (Magistrado Manuel Marquina Álvarez, en adelante, ‘las Sentencias’). Salvo error, se trata de los primeros pronunciamientos que revisan la corrección de la actuación de las entidades financieras que concedieron financiación ICO-Covid a empresas en dificultades económicas -provocadas por aquella crisis sanitaria- en tres incidentes promovidos por la administración concursal contra Banco de Sabadell, Caixabank y BBVA, a las que se imputaba una desviación respecto de la finalidad para la que estaba concebida normativamente la financiación otorgada al amparo del Real Decreto Ley 8/2020.

Esta financiación contaba con el aval del Estado y se otorgaba para ofrecer liquidez a los empresarios en un contexto económico tan desfavorable como el que causó la crisis sanitaria del Covid-19 permitiéndoles superar las dificultades correspondientes que se consideraban transitorias. Según el Preámbulo del Real Decreto-ley nº 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19:

… con el fin de fomentar los objetivos anteriores, esta norma prevé la aprobación de una línea de avales por cuenta del Estado para empresas y autónomos de hasta 100.000 millones de euros, que cubra tanto la renovación de préstamos como nueva financiación… para atender… necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas,… de circulante u otras necesidades de liquidez, incluyendo las derivadas de vencimientos de obligaciones financieras o tributarias, para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos de COVID-19.

El artículo 29 del Real Decreto-ley 8/2020 reguló la aprobación de una línea de avales. En su apartado 1, se explicaba su finalidad: (se trata de)… facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19. Este precepto no prohibía que obligaciones ya vencidas pudieran ser atendidas con los recursos procedentes de esta financiación. Eso sí, si lo que se perseguía era el mantenimiento del empleo y paliar los efectos adversos del COVID-19, lo que no podía hacerse es utilizar los avales para pagar selectivamente deudas determinadas contraídas con quien otorgaba la financiación. La financiación concedida bajo la cobertura del Real Decreto-Ley nº 8/2020 debía ser instrumental para la supervivencia y conservación del tejido empresarial de nuestro país. Destinar la financiación avalada por el Estado a la cancelación de las posiciones acreedoras que el banco ya tenía frente a la concursada defraudaba aquel propósito; y más patentemente si el deudor no recibía ninguna inyección de liquidez que le permitiera continuar con su actividad.

 

La rescindibilidad concursal de las cancelaciones de posiciones deudoras previas a la concesión de la financiación ICO-Covid

Si el receptor de la financiación es declarado en concurso de acreedores, es obligado analizar si el pago por el deudor al banco de las deudas previas contraídas con él perjudica a la masa de los acreedores y, por tanto, puede un supuesto de perjuicio rescisorio a que puede dar lugar el acto dispositivo realizado por el deudor utilizando estos recursos económicos.

Es obvio que la configuración legal de la acción rescisoria concursal hace innecesario el examen del carácter fraudulento del acto impugnado. Lo esencial, para que prospere esta acción, es que el acto sea perjudicial para la masa activa, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. Más adelante volveremos sobre esta cuestión

Prima facie, la clave radica en clarificar si la liquidez inyectada por el banco, a través de la financiación ICO, se destinó a atender los vencimientos de obligaciones financieras preexistentes. Empero, es igualmente relevante determinar si la entidad ofreció al deudor, a cambio de la liberación de estos pasivos, algún tipo de contrapartida (en la forma de concesión de nuevos recursos o aplazamiento de vencimientos pactados).

Las resoluciones que analizamos son técnicamente impecables. El Magistrado comienza identificando los actos a rescindir: éstos han de ser auténticos “actos de pago”, ejecutados por el deudor, que sirvieron para cancelar posiciones deudoras preexistentes contraídas con la misma entidad que concedió la financiación avalada por el Estado.

Cada uno de los supuestos enjuiciados presenta un particular entramado de operaciones bancarias pero que, a pesar de las diferencias, coinciden en el resultado final: el pago permite la cancelación o amortización de pasivos preexistentes. La lectura de las sentencias da idea de la complicada operativa urdida por las entidades financieras para ocultar el propósito que perseguían todas las operaciones que suscribía el deudor:

“…a efectos del art. 236 del TRLC, hemos de tener en cuenta que los actos que aquí se trata de rescindir tienen carácter unilateral. No nos encontramos con uno o varios contratos generadores de obligaciones recíprocas para la entidad concursada y para BBVA, sino ante concretos actos de pago, abono o cancelación de posiciones deudoras (o acreedoras desde la perspectiva del banco).

 Siempre teniendo en cuenta… que lo que la Administración Concursal impugna no son el préstamo ICO y la póliza ICO, sino los actos de pago o abono a que se destinaron los fondos concedidos” (extracto extraído de la Sentencia nº 51/2023, de 3 de julio).

El magistrado se explica así, porque es determinante para la suerte de cualquier acción rescisoria que se impugnen actos de disposición patrimonial realizados por el deudor. Sin desplazamiento patrimonial, no habría nada que rescindir. Así lo afirma la sentencia de 2 de julio, que focaliza la impugnación sobre el concreto acto del deudor en concurso:

“esas cancelaciones contra la operación ICO anticipada del préstamo anterior, fueron ordenadas por la concursada. El hecho de que previamente hubiese habido un concierto de voluntades para que la concursada ordenase esas actuaciones (lo que supuestamente era condición para que la entidad bancaria concediese en el futuro inmediato más financiación a esa concursada, algo que no llegó a ocurrir, por cierto), no las convierte en contratos bilaterales”.

 

La rescisión de los pagos debidos

Los tres casos resueltos en las Sentencias  acuden, para la estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal, a la doctrina jurisprudencial que condensan las SSTS nº 629/2012, de 26 de octubre [RJ 2012, 10415], nº 487/2013, de 10 de julio [RJ 2013, 499], nº 428/2014, de 24 de julio [RJ 2014, 4590], y la más reciente nº 170/2021, de 25 marzo, [RJ\2021\1336]. Todas ellas admiten la rescindibilidad de los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados por el deudor dentro del período sospechoso. Para ello, se argumenta que la concurrencia de determinados factores en el momento del pago, como la proximidad con la situación de insolvencia, la naturaleza del crédito que se satisface o la condición del acreedor beneficiario del pago, permiten dar cabida dentro de la noción de perjuicio rescisorio a los supuestos de lesión respecto de la regla de la par conditio creditorum. Así las cosas, la lesión guarda relación con el principio de la paridad de trato: el pago de una obligación vencida y exigible, desatendiendo la satisfacción de otras deudas que reúnen idénticos atributos, favorece a un acreedor en detrimento del resto.

En caso de concurso del deudor avalado, si los recursos recibidos en forma de financiación ICO sirvieron para satisfacer pasivos preexistentes, mientras que otros permanecieron insatisfechos, la acción rescisoria concursal se convierte en el instrumento idóneo para privar de eficacia a estos pagos. Las resoluciones del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra descartan que pueda activarse alguna de las presunciones de perjuicio para la masa de los artículos 227 y 228 TRLC, por lo que se hace recaer sobre la administración concursal la carga de probar el perjuicio patrimonial para la masa activa. Así sucede incluso para la impugnación del pago de aquellas deudas que no estaban vencidas, pues, aunque la SJM nº 1 de Pontevedra nº 49/2023, de 2 de julio, no lo diga expresamente, en este punto, asume la interpretación correcta del artículo 227 TRLC. Recordemos que, tal y como reza esta disposición, la activación de la presunción absoluta de perjuicio para la masa activa se hace depender de que el vencimiento de la obligación acaezca con posterioridad a la declaración de concurso (y no, simplemente, de que el pago que se pretende rescindir tenga por objeto una obligación que no se encuentre vencida en la fecha en que aquél tuvo lugar).

La circunstancia específica que concurrió en todos estos casos, reveladora de la anormalidad del pago, y del consiguiente perjuicio para la masa, se identifica con el estado de insolvencia de la deudora, que ya concurría a principios del año 2020, como confirmó la SAP Pontevedra nº 6/2013. Veamos cómo la SJM nº 1 nº 49/2023, de 2 de julio, culmina su razonamiento con un reproche a la conducta observada por la entidad financiera demandada:

“Estas operaciones del 29 de mayo de 2020, de cancelación de posiciones acreedoras derivadas de confirmings, vinieron acompañadas, a mayores, de una serie de agravantes que nos sirven para valorar la conducta y las intenciones de Banco Sabadell. En primer lugar, los abonos aquí referidos, realizados por orden de la concursada, no fueron fruto de la casualidad ni de la intención de los gestores de la entidad de privilegiar a los créditos del banco. Más bien al revés, todo obedeció a una estrategia diseñada para lograr satisfacer unos créditos no garantizados (más que con la ya inexistente solvencia de la concursada), con cargo a una operación de financiación, concedida por la misma entidad bancaria ciertamente, pero que gozaba con el aval del Estado en su mayor parte”.

Por último, es importante aclarar que: i) el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital no ha sido parte en los actos impugnados (identificados con los pagos de la deudas preexistentes contraídas con los bancos); ii) no concurría una situación de litisconsorcio pasivo necesario, que exigiera demandar al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital –como otorgante de los avales a la financiación concedida por entidades de crédito-, ya que la rescisión del pago, en caso de estimación de la acción, deja incólume el aval. A estos efectos, ha de partirse de la base de que el banco concedió la financiación garantizada con las líneas de avales reguladas por los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio. El reproche, vía acción rescisoria, únicamente afecta al destino que le dio el deudor a la financiación avalada por el Estado (en todos los supuestos examinados, esta liberación de pasivos fue orquestada por las entidades financieras). Cuestión distinta, claro está, es que el Estado se niegue a atender los compromisos de pago asumidos por la constitución de los avales, pues no es inverosímil aventurar que puedan surgir este tipo de reticencias, a la vista del resultado de estas acciones rescisorias. No en vano, el apartado 3 de la D.A. 8ª TRLC, tras la modificación introducida por el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, encomienda expresamente a la Abogacía del Estado la intervención en los procedimientos previstos en la Ley Concursal en defensa del crédito derivado de estos avales públicos; y menciona expresamente

“el ejercicio de las acciones que fueran procedentes en los procedimientos de la ley concursal, cuando existan indicios de presunto fraude o irregularidades respecto a alguno de los intervinientes en la operación de financiación, sin perjuicio de otras actuaciones que pudieran llevarse a cabo en otros procedimientos judiciales fuera del ámbito de la Ley Concursal”.

 

La mala fe de los bancos por el abuso de la operativa en la financiación ICO-Covid

Las Sentencias aprecian mala fe en la actuación observada por las entidades financieras demandadas y, consecuentemente, asignan a sus créditos la clasificación de subordinados. Así resulta del artículo 236.3 TRLC, cuando dispone que

si la sentencia hubiera apreciado mala fe en el demandado, el crédito a la prestación tendrá la consideración de crédito subordinado. Igual clasificación tendrá el crédito a favor del acreedor de mala fe en caso de rescisión del acto unilateral

Y, según la STS nº 548/2010 de 16 septiembre, [RJ\2010\5597],

para declarar la existencia de mala fe ex art. 73.3 LC no se estima suficiente el mero conocimiento de una situación de insolvencia, sin embargo, en el caso, dadas las demás circunstancias concurrentes en la operación, ya aludidas, cabe considerar justificada la apreciación de la resolución recurrida. La mala fe expresada, no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se [a]fecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico.

El principal efecto asociado a la estimación de la acción rescisoria es la declaración de ineficacia de los correspondientes actos de pago, de modo que las entidades financieras son condenadas a restituir a la masa activa el importe total de la financiación que se destinó a cancelar los pasivos preexistentes (que, en cómputo total, ascienden a una cantidad próxima a los 700.000 euros). La restitución a la masa de estas sumas conlleva para los bancos la correlativa inclusión de sus créditos (ahora insatisfechos) en la lista de acreedores, como se ha dicho, en condición de subordinados.

El juzgador anuda la mala fe de las demandadas a la defraudación de los objetivos del artículo 29 del Real Decreto Ley 8/2020, una vez que lo avalado por el Estado no fue complementado por recursos adicionales para el sector privado, tal como preveía el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020:

La finalidad de estas líneas de avales era propiciar la concesión de financiación a las empresas, para que las mismas atendiesen a sus obligaciones corrientes en general. De ningún modo se pretendía que, gracias la financiación avalada por el Estado, pudiesen las entidades bancarias que la gestionaban y concedían sustituir los créditos no garantizados o menos garantizados que ostentaban antes, por otros créditos nuevos en que la mayor parte de su importe goza de la garantía del Estado”.

Gráficamente, la Sentencia nº 51/2023, de 3 de julio, añade que

en palabras llanas, mediante las operaciones que planificó con la concursada, BBVA se benefició casi en exclusiva de los fondos concedidos con el aval del Estado para salvar posiciones acreedoras anteriores no garantizadas y, una vez hecho esto, cerró definitivamente el “grifo” del crédito a la concursada. Lo hizo cuando esa concursada ya estaba en situación de insolvencia, algo que, con toda seguridad, le resultaba suficientemente conocido.

En las negociaciones previas a la concesión de la financiación ICO-Covid, que entablaron las empresas y los autónomos con las entidades financieras, estas disfrutaron de una posición prevalente, lo que les permitió imponer, en muchos casos, un determinado destino para la financiación. Si el empresario se encontraba incurso en dificultades económicas que afectaban, de manera profunda, a su solvencia, es fácil comprender el motivo por el que el banco no pudo evitar ceder a la tentación de garantizarse el pago de deudas previas, mediante una financiación avalada, en un 80 %, por el Estado.

El expositivo fáctico que hace el juez, perfectamente entrelazado con el contexto normativo anteriormente descrito, le permite alcanzar la conclusión, ya avanzada en líneas precedentes, sobre la mala fe de las entidades financieras:

“…todo obedeció a unas claras instrucciones dadas por el propio banco en una estrategia diseñada para lograr satisfacer unos créditos no garantizados (más que con la ya inexistente solvencia de la concursada), con cargo a unas operaciones de financiación, concedidas por la misma entidad bancaria ciertamente, pero que gozaban con el aval del Estado en su mayor parte”.

En lo que concierne a este aspecto fundamental de las resoluciones comentadas, su apreciación se justifica, adicionalmente, por el incumplimiento –entiéndase, consciente- de los objetivos pautados en el artículo 29 del Real Decreto Ley 8/2020:

“Todo ello pone de manifiesto que la finalidad de la línea de avales era propiciar la concesión de financiación a las empresas, para que las mismas atendiesen a sus obligaciones corrientes en general. De ningún modo se pretendía que, gracias a la financiación avalada por el Estado, pudiesen las entidades bancarias que la gestionaban y concedían sustituir los créditos no garantizados o menos garantizados que ostentaban antes, por otros créditos nuevos en que la mayor parte de su importe goza de la garantía del Estado. Una operación de ese tipo, aparte de indicativa de la nula buena fe de las entidades bancarias, supone la defraudación de los objetivos del art. 29 del Real Decreto Ley 8/2020”.

Foto: JJBose