Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

“Do ut des. A través del sacrificio que la prestación propia supone, se persigue el beneficio que la prestación del otro proporciona”

Philipp Heck

 

Los mercantilistas nos ocupamos de las transacciones que tienen lugar en los mercados (contratos) y de las organizaciones que permiten a los patrimonios participar en las transacciones que tienen lugar en los mercados (Derecho de sociedades). También nos ocupamos de lo que se llamaban “instituciones auxiliares del tráfico”, es decir, las instituciones (“pautas de conducta social con roles estereotipados”) que eliminan o reducen los costes de transacción. Desde terceros que ayudan a documentar las transacciones, a registrarlas y probarlas en caso necesario hasta las que contribuyen a hacer cumplir los contratos. A veces nos “metemos” en el análisis de las normas de Derecho Público – decimos – que configuran determinados mercados. De una forma un tanto arbitraria. Por ejemplo, estudiamos la legislación bancaria pero no la del sector eléctrico cuando la función y el contenido de ambos conjuntos normativos son homogéneos. En estos sectores, sin embargo, la legislación que “organiza” los mercados correspondientes (el mercado del crédito bancario y el tráfico de pagos y el mercado eléctrico respectivamente) es claramente Derecho Público. Derecho Administrativo. No es así, por el contrario con las normas jurídicas, instituciones y organizaciones que “organizan” los mercados de los productos de consumo y de los servicios en general. Todas estas normas, instituciones y organizaciones son o pertenecen al Derecho Privado. Están basadas en la autonomía individual y en la coordinación espontánea de los individuos a lo largo del tiempo.

Es tiempo de que los privatistas nos ocupemos más intensamente de las normas, instituciones y organizaciones que conforman – hacen posibles – los mercados donde se celebran los contratos (que sí estudiamos) que articulan los intercambios y donde se forman los precios que tanto contribuyen al aumento de la riqueza y el bienestar de la sociedad. Debería ser evidente que no se puede comprender adecuadamente la miríada de compraventas distintas que tienen lugar en los mercados sin examinar el entorno en el que se llevan a cabo. Y eso es a lo que se dedica Johannes Flume en su libro Marktaustausch.

Una crítica general: es de lamentar que Flume no haya seguido el camino marcado por los grandes autores alemanes de los años sesenta y setenta del pasado siglo que explicaron extraordinariamente bien la relación entre el Derecho Privado y la Economía. Me refiero a Canaris o a Zöllner y a los estudiosos de la Constitución económica. Es un punto de partida mucho más prometedor que el de examinar cómo cuantifica el Derecho Privado la indemnización a la que tiene derecho el acreedor insatisfecho por el incumplimiento de su deudor. El problema del planteamiento de Flume es que la materia que es realmente el objeto de su libro es clásica y darle un enfoque novedoso es algo realmente difícil. Una segunda observación general. Toda la primera parte (hasta la página 83) es perfectamente prescindible como se argumentará en lo que sigue. No hay una “tesis” que el autor pretenda sostener en las casi ochenta páginas que dedica a la configuración jurídica de los mercados (“Rechtliche Erfassung von Märkten”). De modo que, al respecto, me limitaré a hacer las observaciones que su lectura me ha sugerido.

El primer capítulo parece responder, en este sentido, más a la curiosidad del autor por las ciudades comerciales – y la arquitectura “mercantil”, esto es, los edificios que albergaban las bolsas de comercio – que a su curiosidad dogmático-jurídica. El lector puede pasar directamente al capítulo 3. En el 2 hay algo de interés cuando el autor expone las tesis de Max Weber sobre la “lucha de precios” entre competidores.

Una gran transformación de los mercados se produce cuando pasamos del protagonismo del comerciante al del fabricante. La revolución industrial transforma los mercados porque la producción deja de ser individual para ser colectiva porque la producción la llevan a cabo las empresas. Los comerciantes pierden protagonismo y la competencia que genera precios se desarrolla entre fabricantes (o proveedores de servicios), no entre comerciantes. Pero eso no impide seguir calificando los mercados como el lugar de los intercambios. El lugar – físico o virtual – donde se realizan los intercambios de bienes (rectius, derechos sobre bienes) y servicios por – en altísima proporción – dinero. Decir, como hace Bailey (The Economics of Financial Markets) que un mercado es “any set of arrangements that enable voluntary agreements to be reached among its participants” es muy “imperialista” à la Gary Becker puesto que elimina la referencia a que ha de tratarse de intercambios económicos, esto es, relativos a los bienes que son objeto del comercio, no a las cosas humanas que son extracommercium. ¿Hay un mercado matrimonial? ¿Un mercado de hijos? ¿Un mercado religioso?

Flume se refiere, a continuación, al mercado en el sentido de Alvin Roth, esto es como el mecanismo para “casar” (matching) oferta y demanda. Por ejemplo, oferta de riñones – donantes potenciales – con la demanda conformada por los que necesitan el trasplante. Se trata de crear un mercado en el que no hay precios porque los bienes que en ellos se intercambian no tienen un precio y no hay intercambio de dinero pero que logra cumplir la función esencial de los mercados de resolver el problema de la escasez asignando los recursos al que los valora más cuando no disponemos (o no queremos disponer) de la “disposición a pagar” como criterio de asignación. En el caso de los riñones, el criterio de asignación consiste en “capacidad para aportar un donante”. Los criterios de Roth – que Flume reproduce – son los de “profundidad, seguridad y el tratamiento de la congestión”: A mi juicio, puede decirse que las tres se resumen en un objetivo que es el objetivo de cualquier mercado: tratar el problema de la escasez. Reduciéndola – es decir, adoptando medidas que aumenten la oferta – eliminando las pérdidas que agraven la escasez – seguridad de los riñones y seguridad de los transplantes – y regularizando la oferta para evitar, en lo posible, que los “picos” de demanda empeoren las consecuencias de la escasez, o sea, adaptando el “ritmo” de la oferta a la demanda o, si se quiere, gestionando la escasez esta vez en términos temporales. Cabría decir que no solo los mercados, sino todas las instituciones sociales se orientan a resolver el problema de la escasez. La propiedad como institución (“esto es mío” y, por tanto, los demás han de respetar la exclusividad de su uso por mi parte) nos fue “regalada” por la evolución para reducir los conflictos sobre los bienes escasos. No se desarrolla un sentido de la propiedad sobre bienes que no son escasos.

Pero lo que interesa a Flume es el mercado como productor de precios. Un mercado – Stigler – genera un precio para cada producto que se intercambia en él. Cuanto más profundo y líquido el mercado – cuanto mayor sea el volumen y la homogeneidad del producto – “mejor” será el precio, en el sentido de reflejar mejor el valor que los que adquieren el producto atribuyen a éste en términos de coste de oportunidad.

La exposición en el libro de las teorías del valor de uso y de cambio y de la formación de los precios no tiene demasiado interés. El lector jurista se pregunta dónde quiere llevarnos el autor y por qué usa una bibliografía tan rara para explicar conceptos básicos de la teoría económica. Así, por ejemplo, (pp 57/59) se pregunta cómo gestionaríamos la escasez si no hubiera precios. Flume narra la “teoría del valor” (valor de uso/valor de cambio) a partir del coste de producción de un bien, coste al que se habría de orientar a largo plazo el precio de mercado del mismo ya que el coste es siempre coste de oportunidad de los insumos utilizados para producir ese bien en lugar de otro, de manera que los precios de mercado orientarían a los productores a dedicar esos insumos a la producción más eficiente. Los precios de mercados los fija la utilidad marginal que de los bienes obtienen los que los adquieren reflejada en su disposición a pagar. Hay, pues, sólo una aparente contradicción entre valor = coste de producción y valor = cantidad que está dispuesta a pagar el comprador. Pero es que, a continuación, explica que si no hay precios de mercado, el Estado debería fijarlos. Y aclara que la diferencia entre un país comunista y un país capitalista (las dos Alemanias) está en que en el último, la autonomía privada incluye la libertad para celebrar o no el intercambio y la libertad para fijar el contenido del acuerdo, señaladamente el precio, mientras que en la comunista, el precio lo fija o lo puede fijar imperativamente el Estado. Esta explicación elemental conduce a la cita de Hayek y a la concepción del sistema de precios como mecanismo de información que orienta las decisiones de oferentes y demandantes en una economía de mercado. Todo esto es bien conocido. Como lo es que la unidad de medida – la divisa en la que se paga el precio – no es suficiente para que los precios cumplan esta función. Es necesario transformar el dinero en bienes para que sea informativo. Una barra de pan puede costar 1 o 1.000.000 de unidades monetarias dependiendo de que se trate de euros o bolívares. Todo esto nos lo cuenta Flume porque

“tener en cuenta el valor de mercado de un objeto es evidente en aquellas cuestiones jurídicas en las que la cuantía de la reclamación se determina por los costes de sustitución de un objeto o un servicio o en las que hay que cuantificar el valor de un bien. Por ejemplo, en el ámbito del derecho de los daños y perjuicios, se plantea la cuestión del valor de sustitución del objeto destruido, o el comprador frustrado puede querer cubrirse mediante la compra del objeto de la compraventa en el mercado  o en el caso del régimen de gananciales o para valorar una herencia, se debe determinar el valor de los bienes. Esto crea un concepto normativo-jurídico de valor, por el cual el sistema jurídico determina la base aritmética aplicable respectivamente a las transacciones jurídicas y económicas… incluso en la economía de mercado, el valor y la compensación del valor deben entenderse como un concepto normativo-regulador. Esto puede verse en la… larga tradición del derecho civil respecto de la distinción entre valores objetivos (de mercado) y valores subjetivos que las codificaciones civil y mercantil reflejan..”.

Es decir, cuando el intercambio de mercado “falla” y hay que reconstruir la relación económica. Esto es, cuando se produce el incumplimiento y se procede a la resolución o el contrato es nulo y hay que proceder, en ambos casos, a la restitución de las prestaciones y a la indemnización por incumplimiento. Si la cosa ha desaparecido o se ha consumido y el valor del dinero ha variado con el paso del tiempo, el Derecho ha de imitar al mercado e imaginar cómo dejar a las partes en la misma situación que estarían si el intercambio de mercado hubiera sido exitoso (interés positivo) o en la que estarían si el intercambio de mercado no hubiera tenido lugar en absoluto (interés negativo). De especial interés es la cuestión de si el legislador debe “imitar” al mercado y reproducir en lo posible los términos del intercambio de mercado fallido o debe atender al valor subjetivo del objeto del intercambio para las partes concretas. Como se ha adelantado, ambos criterios coinciden en general si hay mercados para el intercambio de los bienes objeto del contrato y sólo en casos en los que no lo hay, se recurre por el Derecho a los valores subjetivos. Pero en tal caso, lo que hace un legislador sensato es conceder prima facie una acción de cumplimiento in natura (o el commodum representationis) lo que evita la necesidad de realizar cálculos de valor subjetivo. Existiendo precios de mercado, el “valor afectivo” de las cosas no entra en el cálculo de la indemnización o de la prestación restitutoria.

De nuevo, el interés de las explicaciones sobre el valor de mercado y el valor subjetivo de una cosa es muy limitado. Por ejemplo, las páginas (pp 65/67) dedicadas al “precio de mercado como el valor para cualquiera” y luego (pp 67/71) las dedicadas a un tal Victor Mataja para explicar su opinión según la cual todos los valores en una economía de mercado son subjetivos. Tan desconocido es este autor que Flume se siente obligado a darnos información sobre él tipo wikipedia. Sobre la necesidad de tener en cuenta el valor de un patrimonio para su titular en el marco de la doctrina sobre la valoración de empresas puede verse esto. Los juristas tenemos un sesgo profesional que normalmente produce resultados beneficiosos para nuestro trabajo pero, a veces, nos juega malas pasadas. Hay asuntos en los que leer a los juristas antiguos es conveniente e incluso imprescindible. Pero hay materias en los que el avance es tan notable que la lectura de los autores del siglo XIX debe dejarse para los historiadores del Derecho o la Economía. Y me da la impresión de que eso es lo que sucede con Victor Mataja. Lo que pudiera aportar al cálculo de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato se encuentra hoy plenamente incorporado al “conocimiento común” de los juristas. De ahí que las conclusiones sean pobres (p 70)

Una de las ideas más importantes del texto de Mataja radica en cómo explica que… “normalmente no hay un precio por excelencia que se aplique en todos los contratos, sino numerosas gradaciones de las cuales sólo una es relevante para la situación respectiva”. Estas gradaciones… de mercado son la clave para mediar entre las disciplinas, es decir, para decidir cómo tener en cuenta en el contexto jurídico la noción económica de la subjetividad de cada valor. Puede demostrarse que la práctica jurídica en el derecho general de daños, en el derecho del transporte y los seguros, en el derecho general de incumplimiento de contratos o también en el marco de la prohibición de los contratos inmorales ha alcanzado un alto grado de diferenciación al tener en cuenta los niveles de mercado y, por lo tanto, ha surgido en el derecho privado un sistema muy especial de valoración basado en el precio de mercado. 

No estoy tan seguro de que se pueda dotar de unidad a los distintos sistemas jurídicos de valoración de los bienes y servicios que se intercambian a través de contratos. Por ejemplo, en el seguro, el objeto del contrato es indemnizar el daño que sufre el asegurado cuando se produce el siniestro. Los términos de la indemnización dependen de lo pactado en el contrato y su determinación es objeto del contrato. No así en la compraventa normal de mercancías, donde el carácter fungible de su objeto hace casi automático el cálculo del daño por incumplimiento (por muchos casos particulares que puedan imaginarse). Y entre estos dos extremos, la satisfacción del interés del acreedor llevará a tener en cuenta unos valores u otros. Naturalmente, el precio de mercado es central porque la existencia de éste permite colocar al acreedor en la misma posición que si el contrato se hubiera cumplido. El caso es que la conclusión de Flume es muy pobre (pp 70/71):

Aunque la concepción jurídica de los precios de mercado rara vez se discute en términos generales hoy en día, la práctica jurídica hace tiempo que ha dejado de hablar de “valor universal” objetivo y en su lugar se habla de los precios de mercado objetivos que pueden medirse en los diferentes mercados.

Las páginas siguientes (71/77) nos advierten de que los precios de mercado de una misma mercancía pueden variar en función del lugar donde se adquieren – mercados geográficos – y la distinción entre mercancías homogéneas o productos de marca y bienes únicos como obras de arte y el nivel de la cadena de comercialización – mayorista/minorista –. O sea, conceptos que son sabidos por cualquier jurista con mínimos conocimientos de Derecho de la Competencia, por ejemplo.

El capítulo 4 se dedica a lo que el autor llama “mercados organizados” y “mercados no organizados” pero que creo que pueden denominarse con mayor precisión mercados centralizados y descentralizados (Flume tiene que aclarar inmediatamente que “no organizados” no significa caóticos). Los primeros son las bolsas o las subastas o, modernamente, las plataformas on-line como Airbnb o Amazon Marketplace. Los descentralizados son todos los demás. Lo que los diferencia es que en los primeros se reúne la oferta y la demanda en un solo lugar y tiempo para que se celebren los contratos que articulan los intercambios. En los mercados descentralizados, los intercambios se suceden en el tiempo y en el espacio. La consecuencia más importante tiene que ver con la formación de los precios. En los primeros, los centralizados, el precio “único” se forma más rápidamente porque los precios se publican de manera que el precio publicado constriñe el que pueden exigir los sucesivos oferentes o demandantes. En un mercado descentralizado, el precio de mercado no se “publica” de forma que se requiere que los participantes incurran en costes de búsqueda (“busque, compare y si encuentra alguien que se lo venda más barato o alguien que se lo compre más caro, contrate con él”).

¿Qué papel juega el Derecho en unos y en otros? Empezando por los descentralizados dice Flume (pp 78/79):

“el efecto vinculante del contrato de compraventa, así como la cuantificación de los daños y perjuicios sustitutivos del cumplimiento, sólo puede entenderse con suficiente claridad si se reconoce que nuestro derecho contractual y las normas sobre cumplimiento de las obligaciones están estrechamente vinculados al mercado como sistema de referencia y evaluación”.

Esto se refiere – supongo a unos y a otros mercados – pero añade a continuación que para los mercados “organizados” (centralizados en nuestra terminología) “en derogación del Derecho dispositivo, se establece un régimen jurídico especial para los intercambios”(p 79). Más bien, lo característico de los mercados centralizados es la formación de precios que se publican inmediatamente y, por tanto, orientan los precios a los que se realizarán las sucesivas transacciones gracias a la concentración de la oferta y la demanda de un producto o una serie de productos en un espacio y un tiempo. Una vez concentradas oferta y demanda, es natural que se produzca una regulación de los intercambios, esto es, que se genere “Derecho” y que la fuente principal de ese “Derecho” sean los usos.

En este punto, conviene observar que los usos de comercio se generan, sobre todo, en relación con la celebración del contrato, esto es, cuándo se considera perfeccionado el contrato, cómo han de emitirse las declaraciones de voluntad; quién puede emitirlas… y con la ejecución del mismo y no tanto en relación con el incumplimiento o la nulidad. Cabe esperar que las reglas al respecto – y los remedios o las consecuencias de ambas – sean reglas de origen legal o jurisprudencial. También gracias a la concentración de la oferta y la demanda en un lugar y momento y a los incentivos para reducir los costes de transacción, el volumen de transacciones aumenta y la “calidad” de los precios también. El precio se convierte en “conocimiento común” lo que refuerza las tendencias descritas (aumento del volumen de transacciones, mejora de la calidad del precio…) en una espiral virtuosa que aproxima a estos mercados al modelo de competencia perfecta (el precio del activo reúne toda la información disponible y publicada sobre el activo). El autor no cita a Pirrong ni a Mulerin et al que han dicho que lo que producen las bolsas son, eso, precios. Naturalmente, el legislador “general”, cuando regula la celebración de los contratos, no se ocupa de todas las formas posibles en las que se celebra un contrato y sólo la regula de forma abstracta: “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. Sí tiene interés la indicación (p 80) de que “el participante individual en el mercado al concluir el contrato también elige una regulación jurídico privada del mismo”.  (Hellgardt, AcP 113(2013), p 760, 808). Obvio: al elegir a la contraparte, el que quiere contratar se introduce en un determinado mercado cuyos intercambios están regulados por un determinado conjunto de reglas que se forman del modo que acabo de explicar.

El autor explica la relación entre el precio de la cosa en cada compraventa individual (paradigma del contrato de intercambio) y el precio de mercado. La exposición es demasiado primitiva y no tiene en cuenta que, como en el chiste del economista sobre el billete de 100 euros tirado en el suelo, si hay precios de mercado, las compraventas no fijarán un precio individual. De manera que la fijación del precio de una compraventa por las partes mediante negociación sólo se producirá (racionalidad de los contratantes) cuando no exista un precio de mercado disponible y que sea “common knowledge” para vendedor y comprador. Si lo es, ningún vendedor venderá por debajo del precio de mercado y ningún comprador comprará por encima del precio. De manera que no habrá negociación alguna al respecto. El precio de reserva de vendedor y comprador es irrelevante y produce sus efectos con carácter previo (si alguien no está dispuesto a vender un objeto al precio de mercado, simplemente, no lo ofrecerá en venta y, simétricamente, si alguien no está dispuesto a pagar el precio de mercado por un bien, simplemente, no se dirigirá al mercado a tratar de conseguirlo).

Los problemas interesantes en estos casos – en los que hay un precio de mercado – se plantean cuando la compraventa tiene función de seguro o de especulación, esto es, cuando las partes quieren asegurarse que dispondrán de un bien, una cosa en el futuro al precio de hoy (que está por debajo del precio de reserva del comprador o por encima del precio de reserva del vendedor) o quieren especular con que el precio futuro del bien será más alto (comprador) o más bajo (vendedor) en el futuro y quieren obtener una ganancia comprando o vendiendo al precio actual.

La compraventa deja de ser en tal caso un contrato de intercambio y se transforma en un contrato financiero y los mercados donde se concentra la oferta y demanda dejan de ser mercados de mercancías y se convierten en mercados de capitales. De ahí a decir que todas las compraventas y todos los contratos son “essentially a bet against the future course of the market” (Barton) o que

“Depende de cada uno de los jugadores convertir el contrato en una suma de dinero negándose a cumplirlo. Para ser más precisos: el contrato de venta se disuelve en una suma de diferencia. El comprador “gana” si el precio de mercado es mayor que el precio de compra, y viceversa, el vendedor “gana” si el precio de mercado es menor que el precio de compra

esto es, de ahí a decir que todos los contratos de compraventa – de intercambio – son negocios financieros, hay una distancia considerable.

Cuando el comprador no paga el precio, también en el common law se le obliga a pagar el precio y, además, a indemnizar los daños que la falta de pago del precio ha causado al vendedor. En ningún caso puede ser condenado el comprador a pagar una cifra inferior al precio pactado porque el precio de la mercancía haya bajado. Y es que, en relación con el precio, la “Primärleistungsansprüch” (a lo que tiene derecho prima facie el vendedor) es al pago en la especie pactada (art. 1170 CC), de modo que, también en el common law el vendedor tiene una acción de cumplimiento específico contra el comprador, lo que ocurre es que la especie pactada es dinero y genus numquam perit y el dinero menos que ningún otro porque es el medio de cumplimiento universal.

Aún más, en la medida en que, como es más frecuente, lo que se aplace no sea la entrega de la mercancía – en la compraventa – sino sólo el pago del precio, es una exageración notable convertir a los contratos de compraventa, en general, en contratos financieros. Piénsese, además, que en la vida comercial es frecuente que las partes no se consideren vinculadas – pero se consideren ya vinculadas  – hasta la ejecución del contrato por el vendedor. Así, si el comprador hace el pedido y el vendedor no se molesta en contestar, no hay nada. Pero el vendedor puede, simplemente, enviar la mercancía solicitada, sin, ni siquiera, emitir un documento de “confirmación del pedido”. En tal caso ¿cuándo ha quedado celebrado el contrato? Cuando el vendedor envía la mercancía. Y, de hecho, los tribunales consideran prueba irrefutable de la celebración de un contrato su ejecución. De manera que no puede aceptarse “que el resultado es idéntico” (p 86) tanto “si el vendedor recibe 10 y el comprador la cosa con un valor de mercado de, por ejemplo, 11, como si el comprador recibe una cantidad por la diferencia, de 1”. Y no es lo mismo porque en tal caso, las partes no ejecutarían el contrato más que por la diferencia. Es decir, celebrarían un contrato especulativo – financiero y no una compraventa. Pero la causa de la compraventa implica que el comprador quiere la cosa y la quiere de ese vendedor. No quiere ni asegurarse el precio ni especular sobre la evolución del precio de esa mercancía.

Es decir, que esta equivalencia entre el “interés primario” a la entrega de la cosa y el “interés pecuniario” a la recepción del valor monetario de la misma no tiene en cuenta suficientemente por qué, si hay tal equivalencia, los contratos de compraventa se celebran entre los que producen los bienes y los que los distribuyen o los consumen, no entre empresas financieras. Es decir, trastoca la causa del contrato de compraventa que es servir al intercambio de bienes. Además, el interés del vendedor es siempre pecuniario.

Toda esta discusión para entrar en lo que constituye el núcleo del libro y es cómo el Derecho “mide” el interés pecuniario con el objetivo de hacerlo equivalente, en la mayor medida posible al “interés primario”. El autor dice que todos los ordenamientos utilizan la fórmula según la cual, “la parte contractual que ha visto frustrado su interés ha de ser colocada como estaría si el intercambio de las prestaciones hubiera tenido lugar de forma íntegra expresada” en una cantidad de dinero. Como se deduce de lo que se ha explicado más arriba, esto es correcto sólo para el comprador. No para el vendedor. Si tiene derecho al precio, su “Näturalerfüllung” es “Pekuniarerfüllung”. Tiene derecho a que se condene al comprador a pagarle el precio con el caveat que hemos señalado antes acerca de la “especie” pactada. Como el comprador tiene derecho a que se le entregue la cosa y es irracional obligar al vendedor reluctante a hacerlo a que lo haga cuando se trata de una mercancía disponible en el mercado, su pretensión se expresará, normalmente, en la pretensión de que se condene al vendedor al pago de una suma de dinero que incluya el precio de la compra de cobertura y los gastos y daños adicionales que haya sufrido. De aquí no se deduce que el comprador tenga derecho a la ganancia que habría podido obtener en la reventa del producto (no en todo caso si podía haber realizado una compra de cobertura que le hubiera permitido llevar a cabo esa reventa). La mejor doctrina considera que la indemnización a cargo del vendedor incumplidor debe orientarse al coste de oportunidad del comprador.

Flume aborda el contrato de permuta. Apoyándose en Ernst dice algo interesante. Por qué no debe calificarse como un contrato oneroso de permuta el intercambio, por ejemplo, de cromos o sellos entre dos coleccionistas. Porque el acuerdo de las partes abarca lo intercambiado y las cantidades “con independencia del valor que tengan los objetos” que se intercambian. Es decir, los dos coleccionistas intercambian sin preocuparse del valor individual – de mercado – de los cromos o los sellos. La causa del intercambio es completar las colecciones recíprocas. Esto es interesante (a los efectos del análisis jurídico subsiguiente) pero se explica perfectamente en términos de reducción de los costes de transacción: dado que los cromos o los sellos, individualmente considerados, tienen un valor de mercado semejante, es preferible no incurrir en los costes de “afinar” sobre el valor individual de cada uno y atribuirle a todos ellos el mismo a efectos del intercambio. De ahí que, de esos intercambios, no formen parte los sellos raros o los cromos que el emisor de la colección sólo ha producido en pequeñas cantidades para inducir un mayor gasto por parte de los coleccionistas interesados. El contrato de intercambio de cromos – si es que no es una relación de favor y no lo es en el caso de los sellos, probablemente – parece tener una causa más próxima a la societaria. Idealmente todos los coleccionistas pondrían en común sus cromos sobrantes (los “repes”) y cada uno retiraría del fondo común así formado los que le faltan. Es la misma lógica de la mutualidad: da lo que/cuando te sobre y pide lo que/cuando necesitas.

La permuta en sentido estricto y jurídico – sigue Flume citando a Ernst – es aquella en la que las partes atribuyen un valor económico a cada uno de los objetos intercambiados y ajustan por cantidad, esto es, hacen equivalentes las prestaciones de ambos estableciendo una proporción en el número de unidades que cada uno entrega al otro. Por ejemplo, si una vaca vale lo que cuatro ovejas, el permutante 1 entregará una vaca y el 2 entregará a cambio 4 ovejas. Las ovejas hacen función de dinero para el vaquero y la vaca hace función de dinero para el ovejero. Los costes cognitivos son mucho más elevados cuando no hay dinero porque el ovejero tiene que calcular el valor de sus ovejas en términos de todos los demás bienes que necesita y lo propio con el vaquero y con cualquier otro operador que se haya especializado en la producción de un bien. Añádase que los que se especialicen en bienes de alto valor, reducen su liquidez. Si el vaquero sólo quiere una oveja, no podrá comprarla porque no tendrá 1/4 de vaca para entregar a cambio.

El dinero proporciona una “escala de valor” absoluta, esto es, que vale para todos los bienes y, por tanto, permite la compraventa de cualquier bien. Se superan las limitaciones de la permuta:

“Detrás de las dos categorías se esconden expresiones jurídicas de los intercambios bastante diferentes, en el sentido de que la permuta puede expresarse únicamente en relaciones de cambio, mientras que en el caso de la compraventa el precio funciona como la cifra de valoración del objeto de compra”.

El dinero tiene poder de compra (usum dominiumque) no por su valor intrínseco (ex substantia) sino en función de su cantidad (ex quantitate) Paulo, en Dig. 18.1.1. La eliminación del valor intrínseco de lo que funge como moneda (la de curso legal) ha culminado el proceso de la transformación del dinero de mercancía en precio, lo que permite su desmaterialización (sustituyendo el dinero físico por dinero contable) y su electronificación (dinero digital).

A continuación, Flume nos cuenta una historia breve de la evolución de la divisa en Alemania y hace un excurso sobre el nominalismo (art. 1170 CC). La gran ventaja del nominalismo es que reduce los costes de transacción, no ya en que se puede comprobar fácilmente si el deudor ha cumplido contando las monedas, sino en poner la depreciación del dinero, esto es, la pérdida de poder de compra del dinero o inflación a cargo del acreedor de dinero que podrá – si quiere y se lo permite el deudor – protegerse exigiendo intereses o fijando un precio más alto en primer lugar, incluyendo una cláusula de adaptación de precios o proyectando al futuro la fijación del mismo o contratando con un tercero un seguro frente a la inflación, como sucede con los swaps de tipos de cambio.

sólo a través del nominalismo se puede distinguir entre merx y pretium… Sin nominalismo, no hay compra… sólo a través del dinero es posible la compra”.

(p 104) porque sin dinero, habría que valorar relativamente tanto el bien que entrega el vendedor como lo que entregue el comprador (aunque lo que entregue el comprador sea algo sin valor intrínseco o sustancial porque carezca de valor de uso o consumo)…

Nominalismo significa el desprendimiento del valor material, porque con el dinero fiduciario no hay valor material… Las partes pueden concentrarse en el valor del precio de los bienes y no tienen que tener en cuenta simultáneamente el valor de dos bienes”

Flume llama la atención sobre una función del dinero que no siempre se pone de manifiesto: servir de “standard of deferred payments” o patrón de medida de las deudas. Las deudas dinerarias son, sin duda, las más relevantes y una Economía sumida en la hiperinflación no podría fijar el valor de las deudas.

El siguiente apartado de interés se dedica a las acciones del comprador frente al incumplimiento del vendedor, esto es, a las previstas en nuestro art. 1124 CC: reclamar el cumplimiento o resolver y pedir la indemnización de daños equivalente al valor de la cosa más los gastos y el daño emergente y el lucro cesante. En Alemania, la regulación se encuentra en el parágrafo 281.4 BGB que prevé que el acreedor insatisfecho dirija una comunicación al deudor indicándole su voluntad de resolver el contrato y exigir la indemnización tras la concesión del plazo para cumplir recogido en el apartado 1 del mismo precepto. Obviamente, la acción de cumplimiento y la resolución con la restitución del precio son incompatibles entre sí. Luego analiza la fijación de un término para el cumplimiento y los efectos de la llegada del término. El capítulo acaba con la comparación entre el Derecho continental – que concede primariamente una acción de cumplimiento específico – y el Common Law en la que el remedio primario es el pago de una cantidad de dinero (restitución y acción indemnizatoria, ambas unidas en “acción de daños en lugar de la prestación” “Schadenersatz statt der Leistung”).

“Cumplimiento pecuniario significa expresar el intercambio recíproco de las prestaciones in natura, sustitutoriamente, mediante el pago de una suma de dinero”.

Hay dos formas de calcularlo: recurriendo a la “venta de cobertura” o “compra de cobertura” según el que incumpla sea el comprador o el vendedor respectivamente o recurriendo a la ganancia esperada y no obtenida como consecuencia del incumplimiento. La venta/compra de cobertura:

“se determina la diferencia… entre el precio del contrato de compraventa y un precio de mercado concreto o abstracto”.

El Tribunal Supremo alemán lo ha aplicado en la eBay-Entscheidung: un individuo ofreció en subasta un coche por 1 euro y alguien ofreció un euro. El vendedor se negó a entregarlo y el comprador reclamó daños que el Supremo concedió por el precio de mercado del coche 5250 euros menos un euro: “con esta suma el comprador se coloca en la misma posición que si se le hubiera entregado un coche (valor: 5250 euros) por un euro” (p 161). A continuación, Flume hace una exposición acerca del criterio para calcular la indemnización basado en el beneficio esperado y no obtenido. En lo sustancial coincide con la de la mejor doctrina norteamericana y española. Como dice Ana Soler:

la pérdida de volumen de negocio (o del margen de beneficio de una venta) no sirve como criterio general para medir la indemnización por incumplimiento de un contrato, tampoco en casos comerciales, de vendedores profesionales y productos homogéneos (el lector interesado puede consultar mi último apunte en el Practicum de Daños 2017, pp. 199-201 ss., donde critico la STS 5.6.2008). La razón por la que no funciona como regla general es doble: 1) La primera, que las premisas en que se basan los defensores de esta forma de medir la pérdida no pueden generalizarse. Para que un comerciante sufra una pérdida equivalente al margen de beneficio que imputa a una venta ha de gozar de una situación comercial que le permita vender todos los bienes que pudiese obtener sin alterar (al alza) su estructura de costes. Una situación tan privilegiada no puede presumirse, requiere una prueba concreta que, aun siendo posible, no siempre se está dispuesto a aportar. 2) La segunda, que aun pudiéndose acreditar la situación anterior, el vendedor-acreedor de la indemnización debe evidenciar que su particular (y ventajosa) situación comercial era conocida por el comprador al tiempo de contratar, de manera que haga verosímil que el comprador asumió el riesgo de tener que pagar una indemnización/penalización equivalente al margen de beneficio de la venta en caso de incumplir el contrato (exigencia del 1107.1 CC). Y esto es prácticamente imposible de demostrar, como muy bien explica Goldberg. Es mucho más fácil y práctico, por tanto, exigir unas arras o depósito.

En efecto, de acuerdo con esa regla, el deudor de buena fe sólo ha de indemnizar los daños previsibles en el momento de contratar. Pues bien, si tiene razón Goldberg y los daños del vendedor, calculados – en lo que al lucro cesante se refiere – en forma del margen perdido en la compraventa incumplida por el comprador, estaríamos concediendo al vendedor unos daños que no se corresponden con los que el comprador podía prever en el momento de contratar. Por el contrario, si nos remitimos a la “venta de reemplazo”, esto es, a la diferencia entre el precio pactado con el comprador que revoca el pedido y el precio de mercado de esa mercancía, el comprador puede prever fácilmente cual será el daño que deberá indemnizar si revoca el pedido. Si la máquina, por ejemplo, ha sido construida según las instrucciones del comprador, el comprador puede prever que el precio de mercado de dicha máquina será muy bajo (inversiones específicas) y, por tanto, que habrá de pagar una parte muy sustancial del precio como indemnización de daños. Pero si se trata de una commodity que puede ser vendida fácilmente porque hay un mercado líquido pero que, por ser un mercado de oferta, proporciona márgenes elevados a los vendedores, se estaría enriqueciendo arbitrariamente a los vendedores. Y de este asunto, también podemos extraer una pista sobre cómo debe interpretarse la referencia del art. 1107 CC al “deudor de buena fe”. El comprador que se echa para atrás antes de que se inicie la ejecución del contrato por el vendedor porque ha encontrado una mejor oferta es un deudor de buena fe. Flume pone un buen ejemplo de cómo esta forma de calcular el daño sufrido por el vendedor conduce a la sobrecompensación en p 165:

“Imagínese una bicicleta de marca a la venta por un precio de 1000. El precio de venta en la tienda corresponde al precio de mercado de 1000, como será a menudo el caso de los productos de marca que están disponibles durante un cierto período de tiempo… De acuerdo con la doctrina mayoritaria, si el precio de compra (que pagó el vendedor-distribuidor al fabricante de bicicletas) es de 700, el vendedor podría reclamar al comprador 300 como daños por incumplimiento. Esto no parece una compensación excesiva con respecto al vendedor, ya que sólo se le coloca en la misma posición en la que se encontraría si la transacción se hubiera ejecutado efectiva y completamente. En tal caso, habría recibido 1000 y habría tenido que entregar una bicicleta que vale 700 para él. Si, en el caso de incumplimiento, el vendedor recibe 300 del comprador pero retiene la bicicleta, entonces tendría 1000 igualmente en su activo. Según la lógica de la doctrina mayoritaria, el vendedor sólo recibe lo que le corresponde: el beneficio.

Pero la doctrina mayoritaria oculta erróneamente la perspectiva del comprador en el proceso de intercambio: si la transacción se hubiera realizado en especie, el objeto de la compra estaría en el patrimonio del comprador y el precio de compra en el del vendedor. En el activo del comprador estaría… una bicicleta por valor de 1000 y en el activo del vendedor el precio de compra por valor de 1000. Sin embargo, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, el comprador debe pagar 300 al vendedor sin recibir nada a cambio. Desde el punto de vista económico, el criterio del lucro cesante lleva a fijar la «prima de cancelación» en el importe del margen de beneficio del vendedor a expensas del comprador… es decir, la doctrina mayoritaria sustituye la diferencia entre el precio del contrato de compraventa y el precio de mercado por la diferencia entre el precio del contrato (1000) y el coste que ha tenido para el vendedor hacerse con la bicicleta (lo pagado por el vendedor al fabricante).

Lo correcto, dice Flume siguiendo a Goldberg es que hay que asumir que la relación ha de liquidarse, en caso de incumplimiento, mediante el pago por el comprador de una cantidad que equivalga en dinero al “intercambio de las prestaciones” en especie, es decir, dejar a las partes como si el contrato se hubiera cumplido. Y si el contrato se hubiera cumplido, el comprador tendría la bicicleta y el vendedor se habría embolsado una ganancia de 300. Por tanto, el vendedor solo tiene derecho al menor precio que hubiera obtenido por la bicicleta de haberla vendido a un tercero. La diferencia entre el precio pactado y el precio de la venta de cobertura o reemplazo es el criterio adecuado para determinar la indemnización. Como la solución criticada es la mayoritaria en Alemania, Flume dedica todo un capítulo a su crítica y a fundamentar, en el BGB, la solución preferible, esto es, la regla del precio de mercado. En definitiva, el margen del vendedor debe utilizarse solo en el caso de bienes específicos que carezcan de un precio de mercado y, en general, no sean fungibles.

La parte final del libro es la referida a los derivados. Comienza explicando lo que es un contrato a plazo (forward), esto es, un contrato en el que las partes desplazan hacia un momento futuro el vencimiento de las obligaciones derivadas de la compraventa. El agricultor se compromete a entregar en julio una determinada cantidad de trigo y el molinero a pagar un precio también en julio. El contrato forward asegura a las partes frente al riesgo de oscilación del precio del trigo. Como el contrato se ejecutará en el futuro, entre la fecha de celebración y la de ejecución, las partes están sometidas al llamado riesgo “de la contraparte” o “riesgo de crédito”, es decir, riesgo de incumplimiento del molinero o del agricultor en julio que se puede acabar traduciendo en riesgo de insolvencia.

Cuando muchos contratos idénticos que tienen por objeto la entrega de cantidades de un producto homogéneo (trigo de una determinada calidad) se negocian en un mercado secundario (el molinero, en este caso, que tiene derecho a la entrega del trigo cede su posición a un tercero mediante un negocio bursátil de forma que el agricultor habrá de entregar el trigo al que, en julio, sea tenedor del documento que recoge el derecho a la entrega – semejante a un conocimiento de embarque o a un título de depósito de mercancías –) estos contratos (rectius, estos derechos de crédito) pueden ser objeto de un tráfico anónimo como lo son las acciones o las obligaciones emitidas por una sociedad. El cesionario – el que “compra” al molinero el derecho a recibir el trigo – no tiene por qué ser otro molinero. Puede ser un agente financiero que liquidará el contrato por diferencias, esto es, en dinero: si el precio del trigo está en el momento de ejecución, por debajo del precio pactado al celebrar el contrato, pagará la diferencia y si está por encima, recibirá la diferencia.

Flume explica cómo la celebración de los contratos de futuro en un mercado organizado – centralizado – reduce extraordinariamente los costes de transacción, una constatación que ya se hiciera en los años noventa por los autores indicados más arriba: el molinero no necesita buscar una contraparte. Le basta acudir al mercado. Los términos del contrato están predeterminados. Se garantiza el cumplimiento de ambas partes mediante fianzas que gestiona la cámara de compensación. Se simplifica la ejecución porque todas las transacciones se ejecutan por diferencias y mediante el mecanismo de la compensación entre las “cuentas” que tienen abiertas los que están autorizados a operar en el mercado que, a su vez, actúan por cuenta de sus clientes, de manera que se reduce el riesgo de que la contraparte sea insolvente y no cumpla llegado el momento etc.

Flume da una extraordinaria importancia a la conversión de los futuros sobre materias primas (café, trigo…) en contratos financieros. Al liquidarse exclusivamente por diferencias, la función de “aseguramiento” que estos contratos tienen se torna en especulativa (jugar a que el precio de la materia prima sube o baja) y se da entrada en el mercado correspondiente a gente que no son ni aseguradores ni agentes implicados en el tráfico de esa materia prima. Igual que un terrateniente o un rentista o un comerciante invierten en acciones de compañías de ferrocarriles, puede hacerlo en futuros sobre el café o el tabaco o el algodón. El tamaño de los mercados financieros crece extraordinariamente. Flume dice que ese aumento de tamaño se produce “jurídicamente” (p 204) porque se celebran en el seno de un mercado centralizado. Es verdad. Pero no vemos qué tiene de interesante el hallazgo al margen de reproducir algo ya conocido: si se reducen los costes de efectuar un determinado tipo de transacciones, el volumen de ese tipo de transacciones aumentará. Y si la reducción es muy intensa, el aumento del volumen también será muy intenso.

Lo interesante es cómo reducen los mercados centralizados – las bolsas singularmente – los costes de transacción. Flume cree que la reducción más notable de estos costes se produce gracias a un mecanismo de liquidación por compensación que sólo es posible en ferias y mercados organizados porque se realiza, no de forma bilateral, sino plurilateral. Lo específico de este procedimiento es que la liquidación no es total, esto es, no se extinguen por compensación las deudas recíprocas. Sólo se paga el exceso (o la reducción) del saldo neto respecto de la cifra resultante de la compensación efectuada en la fecha anterior (el trimestre anterior) y, para convencer al acreedor de continuar dando crédito, el deudor ofrecía un interés a pagar en la siguiente liquidación.

Flume se detiene en explicar el origen de estos mercados de derivados que los historiadores de la economía sitúan en Amsterdam a finales del siglo XVI. La ganancia para el deudor se producía si los valores objeto de la compensación (normalmente acciones de la Compañía de las Indias Orientales – VOC o EIC – subían de precio (más que el interés prometido o que el precio de la opción de compra). En alemán el término es Skontration y en francés “Rescontre”. (v., Vinzenz Bronzin’s Option Pricing Models: Exposition and Appraisal editado por Wolfgang Hafner, Heinz Zimmermann, página 495, nota 15 y nota 16 en la que se lee que

el término “rescontre” se derivó de la práctica de los comerciantes holandeses de “indicar que una factura había sido pagada cargándola a una cuenta corriente – solvit per rescontre – a diferencia de por banco, por wissel y así sucesivamente”… Wilson, 1941, p 83 proporciona la siguiente descripción del proceso de liquidación de rescontre: “La técnica de especulación en los Fondos Británicos en Amsterdam… era una especie de juego que se realizaba cada tres meses: no se efectuaban pagos excepto en el rescontre (liquidación o arrastre), es decir, el período por el cual se compraban o vendían los fondos y por el cual se daban o tomaban opciones. El rescontredag (día de contango) se producía varias veces al año, y en estas ocasiones los representantes de los especuladores se reunían en torno a una mesa para liquidar sus transacciones, y para hacerse pagos recíprocos por las fluctuaciones o los excedentes. Normalmente estas fluctuaciones se liquidaban sin que se pagara el valor real de los fondos en cuestión – sólo los inversores reales pagaban en efectivo por sus compras. Los compradores especulativos pagaban a los vendedores la cantidad correspondiente a la proporción en la que los fondos habían disminuido de valor desde el último día de contango o, alternativamente, recibían de ellos la cuantía en que los fondos habían aumentado en el mismo intervalo. Después de que se pagaran los excedentes, se realizaban nuevas apuestas que vencían en la siguiente fecha de contango. En tal prolongación (continuación) el comprador concedía al vendedor un cierto porcentaje (una tasa de contango) para prolongar su compra hasta el siguiente rescontre: de este modo tenía la posibilidad de beneficiarse de una subida de las cotizaciones en el intervalo, sin inmovilizar su capital: sólo estaba obligado a pagar cualquier posible caída marginal”. Esta especulación tenía lugar sobre acciones de la Compañía de Indias Orientales inglesa (EIC). Wilson describe estas opciones como sigue: “A prime à delivrer [un call] era la opción que “A” le daba a “B”, obligándose a entregar en el siguiente rescontre ciertos valores ingleses… a un precio acordado. Si la especulación no tenía éxito (la cotización de las acciones de EIC bajaba) él simplemente perdía su opción: si… los fondos subían, él tenía el beneficio de la subida…

Esto es, el contrato se liquidaba por diferencias, probablemente porque, tratándose de acciones de una compañía inglesa, las partes no disponían de los títulos correspondientes. De ahí que el que había “comprado” la opción tuviera derecho a recibir, no las acciones de la EIC, sino «una prima»).

La prime à recevoir [put] era la opción dada por A a B por la cual B se comprometía a comprar ae A en rescontre (las acciones)… a un precio acordado. B se convertía, de hecho, en una especie de asegurador para “A”, ya que venía obligado a compensar el margen por el cual los fondos podrían disminuir en el intervalo”.

Flume explica con detalle cómo funcionaba el mercado de futuros y opciones sobre acciones en la bolsa de Amsterdam en el siglo XVII (p 206 ss) y, a continuación se extiende en las distintas formas de celebrar contratos de futuros en un mercado centralizado (p 209 ss): “contratos singulares, en cadena, en círculo” para acabar en aquellos sistemas en los que existe una cámara de compensación que actúa como nexo de manera que los contratantes no se relacionan entre sí, sino que lo hacen, todos, con la “cámara de contrapartidas central” que asegura el cumplimiento de sus obligaciones por todos los participantes y las ejecuta por cuenta de éstos.

La diferencia jurídicamente relevante de los futuros y las opciones respecto de los contratos con ejecución aplazada está relacionada con su carácter de instrumentos negociables, esto es, son contratos homogéneos que se celebran en masa en un mercado centralizado. Pero la consecuencia más importante, a efectos jurídicos, es la forma en la que se ejecutan: necesariamente mediante compensación que determinan un saldo – diario – a favor de un contratante y a cargo de otro. Su negociación en un mercado centralizado los convierte en contratos de ejecución – pago o cumplimiento – obligatoria por compensación:

“El requisito previo básico para que un mercado de futuros bursátiles funcione es que todas las pretensiones que hayan surgido en ese mercado a lo largo del plazo no pueden ejercerse individualmente, sino que sólo tienen importancia como cifra de cálculo en la liquidación… un comerciante … no puede … hacer valer ambos futuros, es decir, su operación de compra y venta, en el momento del vencimiento o de la liquidación”.

que, en tiempos modernos incluyen además una entidad que actúa como contrapartida central de todos los participantes y la determinación diaria del saldo.

Dado que la inmensa mayoría de los contratos de futuros y opciones se ejecutan por diferencias y no mediante la entrega efectiva de la mercancía o el dinero objeto del contrato, se plantea el autor la duda de si podemos seguir considerándolos compraventas (intercambio de una cosa por un precio) o debemos construir la categoría de los “contratos por diferencias” Differenzgeschäfte para referirnos a aquellos en los que las partes excluyen por anticipado que cumplirán entregando la cosa o el precio y que sólo lo harán pagando (“el perdedor”, esto es, el que contrató en la esperanza de que el precio subiera cuando el precio ha bajado y viceversa) a la otra parte la diferencia entre el precio de la cosa en el momento de ejecución y el que tenía en el momento de celebración del contrato. Esta discusión es relevante para la cuestión de si debemos calificar estos contratos como puras apuestas. Ni como seguros (porque las partes no están sometidas al riesgo de que, por ejemplo, Telefonica deje de pagar los intereses de sus bonos) ni como compraventas porque las partes no quieren intercambiar una cosa por un precio. Estos contratos tienen sólo una causa de especulación: apostar a que el activo subyacente subirá o bajará de precio. En cuyo caso, debería aplicárseles el art. 1798 CC. Rápidamente todos los legisladores europeos legalizaron – y declararon vinculantes – los contratos por diferencia celebrados en la Bolsa.

La conclusión del autor es que la aparición de los derivados ha provocado que: “Los intercambios de mercado puedan realizarse mediante el intercambio efectivo o por la entrega del interés pecuniario” cita a Paul Laband quien en 1882 dijo que se puede decir que, para el derecho, todos los contratos de compraventa son negocios por diferencia. Porque, como dicen los juristas del common law, un contrato de compraventa se traduce, finalmente, en la obligación de entregar una cantidad de dinero (id quod interest, el cumplimiento por equivalente se considera un caso de indemnización) si no hay acción de cumplimiento – que no la hay cuando se trata de mercancías – (Oliver Wendell Holmes: “The only universal consequence of a legally binding promise is, that the law makes the promisor pay damages if the promesed event does not come to pass” y en Derecho Romano: omnis condemnatio est pecuniaria: dice Reinhard Zimmermann The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition,

Cada condena tenía que ser por una suma definida de dinero, y eso implicaba, por ejemplo, que las prestaciones en especie no eran ejecutables. Y lo que es más importante, no era una ejecución específica. Además… la parte desfavorecida no podía rescindir el contrato. Por lo tanto, la demanda de pago de “daños y perjuicios” no era uno de los diversos recursos de que disponían las partes en un contrato; la condemnatio pecuniaria era la única forma de reparación jurídica que podían obtener. El concepto de “daños y perjuicios” como un tipo específico de recurso era ajeno a los juristas romanos; para cada acción había que preguntarse a qué suma de dinero había que condenar al demandado”.

Flume añade que

En todos estos contratos de intercambio (desde la simple compraventa hasta el contrato de futuro), la técnica jurídica se aplica de formas muy diferentes, a saber, que una promesa de intercambio bilateral puede convertirse en una reclamación de una cantidad fija de dinero mediante el cálculo de la diferencia entre un precio de compra y un precio de mercado. Al determinar la diferencia o, de forma equivalente, al calcular el interés pecuniario según la teoría de la diferencia, se establece una forma alternativa de prestación además de la prestación en especie (dinero por bienes) … … el resultado económico del intercambio real de servicios se reproduce en términos monetarios y se establece una conexión entre la celebración individual del contrato y el nivel de precios de ese mercado … Se hace una comparación entre el precio acordado por contrato y la realidad del mercado. El contrato de compraventa como una transacción de intercambio de mercado deriva su valor del precio de mercado – desde un punto de vista económico es un derivado

Esta conclusión es – a primera vista – importante porque pone de manifiesto que en una economía monetaria, todos los intercambios de bienes se producen con la intermediación de dinero, es decir, el ciclo económico es M-D-M o D-M-D (ciclo individual y ciclo capitalista en Marx). Y, en este sentido, todos los contratos de compraventa son contratos financieros porque el precio del contrato puede ser comparado – porque se fija en dinero – con el precio de mercado. A la vez que el contrato contribuye a la formación del precio de mercado, el precio de mercado determina el valor de la compensación pecuniaria que habrá de pagar el vendedor que no entrega la cosa. Las partes de cada contrato de compraventa individual son “precioaceptantes”, no influyen en el precio de mercado pero este evoluciona en función de la oferta y la demanda de los bienes correspondientes. Si el mercado es eficiente, los precios incorporan toda la información al respecto disponible y, por tanto, los precios pasados no dicen nada sobre los precios futuros (market efficiency). Los futuros sirven para asignar el riesgo de la evolución futura de los precios de mercado respecto del precio pactado.

Todo esto es correcto pero no convierte a los contratos de compraventa en contratos financieros. Si, junto a los futuros y opciones, no tuvieran lugar billones de intercambios que se ejecutan a través de la entrega de la cosa o al comprador, el mercado financiero se quedaría sin referentes para establecer el precio de mercado. Salvo que lo que sea objeto del intercambio sea un activo financiero, esto es, algo que carece de valor de uso y cuyo único valor viene dado por la suma de los rendimientos financieros que se esperan obtener. En la compraventa mercantil, dado que los bienes se compran para incorporarlos a un proceso productivo, el precio de los insumos se incorpora al precio de mercado de las acciones de la compañía que utiliza esos insumos. Pero en general, la conclusión no cambia: el contrato de compraventa no es un contrato financiero. Es un intercambio de una cosa por un precio y el interés del comprador es obtener la cosa.

Ahora bien, la conclusión es correcta – el contrato de compraventa es un contrato financiero – si nos referimos a una compraventa con entrega y pago aplazados. En tal caso, con la inclusión del factor tiempo, se añade a la “causa” de intercambio, un componente financiero. Pero, en la generalidad de los casos, la causa no cambia. Lo que quiere el comprador es que el vendedor le entregue la cosa; no quiere asegurarse frente al riesgo de que suba de precio entre la fecha de celebración y la fecha de entrega pactada, aunque él también haya aplazado el pago del precio a dicha fecha. Aunque sólo sea porque si el bien está disponible en el mercado “spot”, esto es, si el comprador podía comprar al contado, ¿por qué no lo ha hecho? ¿Por qué comprar un coche por 20 mil euros que me van a entregar dentro de tres meses y que pagaré entonces si puedo comprarlo hoy y que me lo entreguen hoy? Sencillamente porque los costes de transacción existen y no hay mercados spot más que de los productos de consumo ordinario y bajo precio unitario. Para todo lo demás, las partes necesitan tiempo para seleccionar a la contraparte (comparando el precio que ofrecen cada uno de los vendedores), celebrar el contrato y ejecutarlo. Pero su intención común no cambia porque se hayan aplazado la entrega y el pago del precio. Ni el comprador ni el vendedor quieren asegurarse frente a la volatilidad del precio de mercado del bien. El comprador quiere el coche y el vendedor quiere vender el coche. Y el comprador quiere el coche de ese comprador, entre otras razones porque ha invertido en seleccionar su oferta entre las disponibles en el mercado.

Naturalmente, si se frustra el intercambio material, la eficiencia dicta que se coloque a las partes como estarían si el contrato se hubiera cumplido y la forma más eficiente de hacerlo es condenando al contratante incumplidor a pagar una cantidad de dinero, es decir, que transformemos todas las obligaciones derivadas de un contrato en la obligación de pagar una cantidad de dinero. Pero esa no puede ser el curso “normal” de la ejecución de un contrato. Porque, en tal caso, el contrato no cumpliría la función económico-social para la que fue “inventado”. La compraventa sigue sirviendo, incluso cuando se aplaza el pago del precio y la entrega de la cosa, al intercambio de cosas por precio. Y los futuros, las opciones y los derivados no son contratos de intercambio de cosas por precio. Su causa es de gestión del riesgo – por eso los CDS se han equiparado a seguros – y especulación. No de intercambio.

También tiene razón el autor cuando dice (p 255) que

En el caso de incumplimiento, se disuelve la relación entre el precio y el valor del artículo comprado. Para comprender el funcionamiento y la lógica de la base de determinación de la cuantía de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, es importante distinguir claramente el nivel del intercambio natural de cumplimiento (dinero por bienes)… por un lado, y el proceso de conversión del intercambio contractual en una suma de dinero por el otro. Si, por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa al precio de mercado, entonces este contrato -por sorprendente que parezca al principio- tiene un valor de cero en el momento de la ejecución si el precio de mercado sigue siendo el mismo. Los bienes correspondientes se comprarán en el mercado al precio acordado…

en caso de incumplimiento en una situación así no hay una pretensión de daños en lugar de entrega, lo único que se protege es el interés de una de las partes en no prestar si la otra no lo hace (intereses por mora). Una pretensión por incumplimiento sólo existiría si se hubiera producido una variación en el precio de mercado en beneficio de la parte titular de la pretensión.

La diferencia entre el precio del contrato y el precio de mercado se convierte así en el “método básico” a través del cual se determina “el interés pecuniario” de todos los contratos de compraventa, desde el simple y bilateral al contrato de futuro que se negocia en una bolsa. En el caso del segundo, lo característico es que se trata de negocios que se realizan en masa y se liquidan por compensación.

No creo que sea incorrecto decir – como pretende el autor – que, en cuanto a su valor, “la cosa comprada se corresponde con el precio”. Subjetivamente es así, ya que, si no lo fuera, alguno de los dos, comprador o vendedor, habría buscado otro vendedor o comprador respectivamente. ¿Por qué dice Flume que es incorrecto?

“Las cosas son más complejas porque las partes en cada contrato de compraventa se enfrentan a un precio de mercado del objeto de compra en el momento de la ejecución que a menudo se desconoce en el momento de la celebración del contrato y que también es potencialmente fluctuante. El período entre la conclusión del contrato y su cumplimiento puede ser corto e insignificante (compraventas que se celebran y ejecutan simultáneamente)… pero también tan largo como se desee, como en el caso de un contrato a plazo”.

En este punto Flume no extrae las lecciones adecuadas de su análisis del nacimiento de los mercados bursátiles de futuros y opciones. Se cuenta ahí que un mercado de futuros sólo puede organizarse respecto de activos cuyos precios cambien frecuentemente. Si no cambian, nadie racional invertiría en asegurarse frente a una subida o bajada. Por tanto, la volatilidad de los precios no es la misma para todos los bienes. Unos se modifican frecuentemente, otros no cambian en años.  La estabilidad de precios es un requisito para que una Economía pueda funcionar razonablemente porque permite a los individuos planificar. Por tanto no es ni exclusiva ni principalmente “el espacio temporal” corto o largo entre celebración del contrato y la entrega de la cosa lo que pone a las partes, necesariamente, ante “un precio de mercado desconocido y potencialmente variable”. Para la mayor parte de las compraventas y para la mayor parte de los bienes, incluso aunque se prevea el aplazamiento de la ejecución por meses o años, los precios no varían en el mercado de forma que las partes busquen protegerse frente a tales variaciones en el contrato de compraventa. Por otro lado, lo normal es que exista un nivel general de precios que oscila en la misma dirección, y, por tanto, que haya una suerte de aseguramiento natural a disposición de todos los participantes en el mercado por este mero hecho (pago más pero recibo más por mis bienes).

En las conclusiones, Flume señala que el contrato de compraventa protege a comprador y vendedor frente a las oscilaciones del precio del bien que se produzcan después de su celebración y, por tanto, de la fijación del precio. Si el precio del bien en el mercado sube, el comprador sale beneficiado. Si baja, el vendedor sale beneficiado. En caso de incumplimiento, la parte cumplidora puede exigir el cumplimiento in natura pero también puede transformar tal pretensión en una indemnización de daños equivalente al precio pactado, “La cuantía de la reclamación sólo puede determinarse en función de la relación entre el precio de compra y el precio de mercado, así como de la posición de la parte contratante… del acreedor por daños y perjuicios”. De modo que el comprador tendrá derecho a una indemnización por la diferencia entre el precio del contrato y el superior precio de mercado y el vendedor viceversa. El contrato de compraventa, concluye el autor, no deja de ser el intercambio de una cosa por un precio aunque la entrega de la cosa se transforme en el pago de una cantidad equivalente en el caso de incumplimiento y a elección del comprador. La cantidad de dinero se determina por referencia a la diferencia entre el valor de mercado y el precio del contrato.