Por Juan Martínez Calvo

 

En el Real Decreto-ley 9/2024, de 23 de diciembre, cuya convalidación fue rechazada por el Congreso de los Diputados, el Gobierno introdujo una modificación del Régimen Jurídico del Contrato de Concesión de Obra Pública aplicable a la construcción y explotación de vivienda social. El objetivo de la norma era, de acuerdo con la Exposición de Motivos, “simplificar y flexibilizar” las fórmulas de colaboración público-privada para impulsar la promoción de vivienda pública, y así,

se incorporan una serie de particularidades en la aplicación del referido régimen jurídico a los contratos de concesión cuando tengan por objeto la realización de actuaciones de construcción o rehabilitación sobre suelo o inmuebles de titularidad pública y vayan a estar destinadas a vivienda social o precios asequibles.

En su art. 88 se introducía una Disposición Adicional quincuagésima séptima (DA 57) en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, en la que se modifica el Régimen jurídico aplicable a los contratos de concesión para la promoción de vivienda social o a precio asequible. El interés de la regulación radica en que contiene una regulación completa del contrato de concesión de obra pública de aplicación sectorial.

Sobre el contenido de la DA 57 del RDL 9/2024, Eugenia López Mora “Recientes salvedades del régimen jurídico del contrato de concesión” en Observatorio de la Contratación Pública. 30 de diciembre de 2024.

Consideraciones generales sobre el alcance y encaje de la reforma propuesta.

Esta nueva DA 57 de la Ley de Contratos del Sector Público, desarrollaba un régimen específico para las concesiones de vivienda social en la que el legislador se enmienda a sí mismo y transforma varios elementos que pueden considerarse clave de la transposición de la directiva de concesiones en España que hizo la Ley de Contratos del Sector Público.

La existencia de peculiaridades sectoriales en las concesiones de obras públicas no son una novedad: existen especialidades en las concesiones en materia, por ejemplo, de obra hidráulica (art. 134,a) de la Ley de Aguas) u obra pública portuaria (art. 101 de la Ley de Puertos), pero ambas modificaciones, a diferencia de la que aquí se comenta, son especialidades sectoriales muy limitadas (plazo máximo en la Ley de Aguas) o requeridas para aclarar cómo deben ajustarse a la regulación sectorial de prestación de servicios (Ley de Puertos).

Lo que se contenía en esta regulación es muy distinto, porque se modifican elementos esenciales del contrato de concesión de obra pública en aspectos no vinculados a peculiaridades del sector

Es interesante señalar que algunas administraciones públicas han utilizado para la construcción de vivienda social en régimen concesional el contrato de concesión de dominio público. Así el plan VIVE de la Comunidad de Madrid se ha articulado sobre la base de un modelo tipo de contrato de concesión de dominio público, en el que el adjudicatario ha de construir las viviendas y explotarlas, con precios de alquiler que son objeto de licitación, durante un determinado número de años (en torno a 70). Los problemas, y ventajas, de utilizar las concesiones de dominio público merecen un debate detallado que excede el alcance de este artículo.

Ámbito de aplicación material

La definición de la DA 57 respecto el ámbito de aplicación material de la regulación es la siguiente:

construcción o rehabilitación sobre suelo o inmuebles de titularidad pública y vayan a estar destinados a vivienda social o a precios asequibles

Analizando la descripción del alcance nos encontramos con la exigencia de que se trate de obras de construcción o rehabilitación de vivienda social o a precios asequibles, es decir, con independencia de que las viviendas construidas o rehabilitadas estén acogidas a regímenes de protección específica. Basta con que el precio final esté en el rango bajo del mercado. Además, la construcción debe desarrollarse sobre suelo o inmuebles de titularidad pública.

Aunque la DA 57 se refiera a “contratos de concesión de obras y concesión de servicios”, parece difícil pensar que una actividad de construcción y rehabilitación pueda calificarse como contrato de concesión de servicios en los que por definición el peso de la inversión debe ser menor, con lo que en la práctica puede concluirse que se trata de una modificación legal referida fundamentalmente a las concesiones de obra pública para construcción o rehabilitación de vivienda social.

Nada impide que el concesionario de obra pública desarrolle la obra sobre un suelo que se adquiera para dicho proyecto. Por tanto, habrá que entender que será el hecho de que se destine ese suelo a vivienda social concesionada lo que genere la adscripción del suelo. Lo mismo puede decirse de la cualificación de que el inmueble sea de “titularidad pública”. Nada impediría conceptualmente tampoco que una Administración Pública licitara una concesión de obra pública en la que parte de sus prestaciones consistan en la aportación de un bien de titularidad privada para su rehabilitación y destino a vivienda social.

No se regula si el uso de la vivienda debe ser en alquiler o en régimen de atribución de, por ejemplo, un derecho real por el plazo de la concesión. En este sentido, nada impediría conceptualmente que se otorgara una “subconcesión” al usuario final de la vivienda. Si es así, los pliegos deberían regular con detalle el derecho que tendrán los posibles adquirentes en relación con el uso y la titularidad del inmueble a la finalización del plazo concesional y se genera la complejidad de determinar las características de dicho derecho real administrativo del que pueden ser titulares.

Plazo y periodo de recuperación de la inversión

Como es bien sabido, la vigente Ley de Contratos del Sector Público regula un procedimiento para la fijación del plazo de los contratos concesionales sobre dos conceptos (i) un plazo máximo absoluto y (ii) un plazo máximo específico del proyecto en concreto que depende del periodo necesario para la recuperación de la inversión en dicho proyecto.

El plazo máximo se amplía desde los 40 años generales (art. 29.6 LCSP) a 80 años, que se reducen en determinados casos

La DA 57 incluye también una referencia a la utilización de una tasa de descuento mayor a la general para el cálculo del periodo de recuperación de la inversión y, por tanto, del plazo de la concesión

No será obligatoria la aplicación de la tasa de descuento prevista en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, pudiendo adoptarse para el cálculo del período de recuperación de la inversión una tasa de descuento comprendida entre el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a diez años en los últimos seis meses, y el resultado de incrementar dicho rendimiento por un diferencial de 400 puntos básicos. Se tomará como referencia para el cálculo de dicho rendimiento medio los últimos datos disponibles publicados por el Banco de España en el Boletín del Mercado de Deuda Pública

Este expediente de incrementar la tasa de descuento para el cálculo del plazo de recuperación de la inversión ya ha fue utilizado en el art. 56 del Real Decreto Ley  36/2020 (sin desarrollo práctico que yo conozca) que permite que los contratos de concesión financiados con cargo a los fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que señala que :

“En los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios que se financien con cargo a fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia el período de recuperación de la inversión a que se refiere el artículo 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, será calculado de acuerdo con lo previsto en dicho artículo así como con lo establecido en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, mediante el descuento de los flujos de caja esperados por el concesionario, si bien la tasa de descuento a aplicar en estos casos será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del estado a treinta años incrementado en un diferencial de hasta 300 puntos básicos”.

En este sentido lo realmente clave para el cálculo del periodo de recuperación de la inversión serán las rentas máximas que podrán cobrarse por los concesionarios.

V., Juan Martínez Calvo, Sobre el imprescindible impulso a las concesiones dexindexadas, El Confidencial, 12 de enero de 2022; Juan Martínez Calvo, El contrato de concesión de obra pública: novedades de su régimen jurídico. RAP nº 206, mayo-agosto 2018, pgs. 339 a 341.El diferencial sobre el bono a 10 años que introduce el Reglamento de la Ley de desindexación debe ser matizado, pero no solo sectorialmente, sino en relación con los riesgos atribuidos a cada proyecto. Es necesaria una reforma legal que ofrezca flexibilidad general y se oriente al riesgo específico que cada proyecto de concesión traslada al sector privado.

La determinación del plazo de recuperación de la inversión es un concepto que funciona de forma relativamente sencilla en concesiones con ingresos de puro mercado sin limitación de precios o, eventualmente, con tarifas reguladas. Sin embargo, cuando la Administración regula o limita el precio, es dicho precio máximo el que condiciona el período de recuperación de la inversión. Dado que las concesiones de vivienda social podrían preverse muy diferentes sistemas de ingresos para el concesionario no es posible alcanzar conclusiones generales sobre el efecto práctico de esta modificación.

Redacción de anteproyecto y proyecto

Según la regulación, en estas concesiones no es necesaria la previa redacción de anteproyecto y proyecto por la Administración concedente, previstos en los artículos 248 y 249.Esta previsión suscita dudas pues en la medida que la concesión exige (i) definir el objeto del contrato y (ii) el cálculo de la recuperación de la inversión, algún tipo de anteproyecto es necesario realizar para calcular la inversión exigida en la obra. ¿Cómo es posible calcular el periodo de recuperación de la inversión si no se cuenta con un presupuesto del edificio de viviendas? ¿es posible tener un presupuesto sin un anteproyecto aunque sea básico?. ¿Es posible contratar una concesión de obra sin una mínima definición del proyecto?. No lo parece. De hecho, la vigente Ley no exige un nivel de detalle específico para determinar qué debe incluir un Anteproyecto, pero no es posible que una Administración no prepare algún estudio previo del tipo de edificación para vivienda social que quiere licitar. En conclusión, esta previsión de la DA 57 es, en nuestra opinión, inaplicable.

Información Pública del Estudio de Viabilidad e intervención de la Oficina Nacional de Evaluación de Proyectos

Continúa la nueva DA 57 de la LCSP señalando que el órgano de contratación, con carácter previo a la licitación del contrato, aprobará un estudio de viabilidad económico-financiero, sin que resulte necesario someterlo a información pública ni sean preceptivos el previo informe de la Oficina Nacional de Evaluación (ONE), ni el del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

Esta previsión genera una gran perplejidad: si es necesario preparar un estudio de viabilidad es necesario contar con las inversiones a ejecutar y, para ello, es imprescindible contar con un anteproyecto tal y como lo hemos indicado anteriormente.

Por otro lado, la eliminación de la información pública del estudio de viabilidad implica un ahorro de 30 días en la tramitación de la concesión y solo esta razón no parece una diferencia relevante que justifique su eliminación. Ciertamente que como acto preparatorio de un contrato, la Administración deba someter su análisis de factibilidad (esto es lo que es un estudio de viabilidad económico-financiero) a alegaciones de cualquier interesado es una peculiaridad de los contratos concesionales que no deriva ni de los condicionantes de las directivas comunitarias ni de una razón consistente con principios de contratación pública pero, tampoco en este caso se entiende la razón de que solo se excepcione para las concesiones de vivienda social.

El no sometimiento a informe de la ONE es todavía más sorprendente pues se trata de un órgano consultivo cuyos informes no vinculan ¿Qué sentido tiene eliminar este informe en una tipología que se estima esencial? La ONE emite sus informes en la práctica con gran agilidad. Pueden ser en algunos casos discutibles pero su lectura con perspectiva muestra un valor relevante para cualquier órgano impulsor. Prescindir de este informe parece una irresponsabilidad. Si fuera necesario reforzar algún aspecto de la intervención de la ONE en su labor de informe, la herramienta debería ser modificar los artículos de la LCSP donde se regulan sus funciones, o bien su normativa de desarrollo (que es una simple Orden Ministerial), pero no suprimir la emisión del informe.

Limitaciones al contenido de los Estudios de Viabilidad Económico-Financieros

Señala la DA 57 que el estudio de seguridad y salud, o en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, así como el estudio de riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de las obras serán realizados por el adjudicatario de la licitación.

Esta precisión tampoco se entiende pues la LCSP no exige que el estudio de seguridad y salud sean realizados por la Administración. Nada lo prohíbe, pero a este respecto la LCSP en el art. 247 lo único que exige es que los estudios de viabilidad contengan

los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos siguientes…. g) Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y operación de las obras. i) estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción” (…).

Pues bien, respecto del análisis de los riesgo operativos y tecnológicos en la construcción y operación de cualquier concesión de obras públicas, el análisis del Estudio de Viabilidad requerido en el art. 247 es absolutamente flexible: deben incluirse “datos, análisis, estudios o informes…”. No se define qué deba, en concreto, incluir un estudio de viabilidad, y tampoco en el análisis de riesgos operativos o el estudio de seguridad y salud un desarrollo completo. Y no lo requiere pues usualmente el nivel de concreción del proyecto que se licita por la Administración no lo permite.

De acuerdo con lo anterior, el análisis de los riesgos del estudio de viabilidad, si el diseño del proyecto es muy básico, se limitará a identificar conceptualmente riesgos a alto nivel (riesgos urbanísticos y de licencia, en construcción incorporación de sistemas renovables de climatización, domótica en las viviendas, sistemas de tratamiento de información, en gestión riesgos de impagos y legales del tratamiento de inquilinos vulnerables…), la lista se puede, lógicamente ampliar, pero decir que no hay que hacer ningún análisis no tiene sentido alguno. Menos lo tendría en los supuestos donde la Administración sí redacte un proyecto y, por ejemplo, las viviendas a construir se deban desarrollar sobre la base de un proyecto ya redactado (por ejemplo, como ocurre en muy diversas ocasiones fruto de un concurso de proyectos).

Respecto de los estudios de seguridad y salud la conclusión será la misma. Si se redactara completo el requerimiento legal del art. 247 LCSP será el de redactarlo y no tiene sentido que esa tarea la haga el concesionario. Pero si, como es habitual, la Administración se limita a la redacción de un anteproyecto, no será posible su redacción y el Estudio de Viabilidad se limitará a señalar que deberá redactarlo el concesionario. Nada aporta en la realidad práctica de la estructuración de un proyecto concesional esta mención.

Distribución de riesgos y umbral de beneficios

Señala también la DA 57 que para las concesiones de vivienda social

se excluye a los pliegos de cláusulas administrativas particulares de la obligación de hacer referencia al umbral mínimo de beneficios y a la distribución de riesgos relevantes entre la Administración y el concesionario, previstos en el artículo 250 (LCSP)

Nos encontramos también aquí con una exclusión poco explicable.

El art. 250 de la LCSP establece un conjunto de contenidos mínimos que deben incluir los pliegos de concesiones de obra. En general son menciones abiertas en las que solo se exige que se explicite o regule una determinada cuestión en el pliego de la concesión. Por ejemplo, el art. 250.1 f) establece que los pliegos deben regular

el umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial por debajo del cuál no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión, quedando el mismo a riesgo del concesionario.

Este inciso es solo de aplicación a las concesiones que tengan zonas complementarias de explotación comercial. Aunque en ocasiones estas zonas se incluyen en las concesiones (cafeterías, zonas de servicio de carreteras…) lo cierto es que en el histórico de nuestras concesiones de los últimos 25 años han sido inusuales y poco materiales. ¿Qué problema tiene mantener esta mención de un contrato de concesión de obras de una vivienda protegida?. A priori, de estas zonas de explotación comercial se me ocurre que serán los locales comerciales del edificio de viviendas. Si esto es así, la administración estructuradora considerará cuál ese ese umbral a la vista de la estructura de riesgos atribuidos y nada prohíbe que fije el umbral en cero ingresos, pero lo que no tiene sentido alguno es que la Administración que licite la concesión no pueda manejar ese umbral ni lo considere, pues ello solo supondrá una errónea estructuración del proyecto.

La segunda exclusión de la «distribución de riesgos relevantes entre Administración y Concesionario” es la estrella de las incoherencias de la reforma. Lo que pide el art. 250 de la LCSP es sencillamente que el pliego establezca con claridad la atribución de responsabilidades entre las partes y persigue que los pliegos no sean genéricos o poco definidos. Nada más. Eliminar esta obligación es directamente un sinsentido y en nada simplifica o flexibiliza estas concesiones.

Sobre el apartado 5 de la DA 3 y su aplicación a los entes locales

Señala la DA 57 también que en las concesiones de obra pública de vivienda social

No será necesaria la tramitación conjunta con el estudio de viabilidad del expediente de conveniencia y oportunidad que exige a las entidades locales el apartado 5 de la disposición adicional tercera

La DA 3 de la LCSP, señala en su apartado 5 que

En los contratos de concesión de obras y de servicios, el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida que exige el artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, con el contenido reglamentariamente determinado, se tramitará conjuntamente con el estudio de viabilidad regulado en esta Ley

La referencia al art. 86.1 de la LBRL es el siguiente:

Las Entidades Locales podrán ejercer la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas, siempre que esté garantizado el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias. En el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida habrá de justificarse que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal debiendo contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial.

Corresponde al pleno de la respectiva Corporación local la aprobación del expediente, que determinará la forma concreta de gestión del servicio”.

Este inciso de la DA 57, en resumen, lo que establece es que si, en el marco de la licitación de una concesión de obra pública, fuera necesario ejercer la iniciativa pública en la actividad económica, entonces no es necesario que el estudio de viabilidad se tramite conjuntamente con la iniciativa pública.

El asunto es que no es necesaria ninguna iniciativa pública en la actividad económica para ejercer la actividad de promoción de vivienda protegida. Es más, el art. 25.2,a), de la LBRL establece como competencia propia de los municipios la “Promoción y gestión de la vivienda de protección pública…”. Esta excepción podría tener algún sentido práctico en otro tipo de sectores, pero no en el de la vivienda social. Otra cosa es que un municipio quisiera constituir una empresa mercantil para desarrollar viviendas en régimen de puro mercado sin introducir medidas de protección especiales. Es decir, una promotora inmobiliaria que no tuviera como objetivo último la gestión de vivienda de protección pública, pero, en nuestra opinión, la reserva del art. 25.2.a) no está sujeta a calificación de protección alguna. Se trata de una reserva de carácter material, finalista, y no condicionada por los distintos regímenes de protección que se desarrollan en las distintas leyes de vivienda autonómicas. De hecho, una virtud del texto que ahora se comenta es, precisamente, el de que la regulación del contrato de concesión de obras que hace no se condiciona a ninguno de dichos regímenes si no, sencillamente el destino a “vivienda social o precios asequibles”.