Por Francisco Marcos

Este post explica cómo, aunque no existe una verdadera vía colectiva de resarcimiento de los daños causados por conductas anticompetitivas, ello no ha impedido la agregación procesal: solo la ha desplazado al lado de la defensa.

La fragmentación de la litigación antitrust

En España hace tiempo que puede comprobarse que la ausencia de acciones colectivas eficaces no impide la litigación masiva de daños antitrust. Lo que hace es fragmentarla. Donde otros ordenamientos articulan mecanismos de agregación de reclamaciones, aquí el fenómeno se ha canalizado, de hecho, a través de miles de demandas individuales o de muy pocos perjudicados. La litigación en masa no desaparece: se atomiza. Y esa atomización no es neutra. Condiciona la economía del litigio, el cauce procesal, la calidad técnica de muchas reclamaciones y también la visibilidad de las decisiones judiciales.

Ese rasgo ya resulta suficientemente conocido (Almacén de Derecho 24/2/26). La combinación de litigación repetitiva, procedimientos de menor cuantía, restricciones revisoras y, más recientemente, ciertas formas de simplificación decisoria pueden desembocar en una justicia rápida, sí, pero también fragmentada y poco transparente. En ese contexto, la información estratégica tiende a concentrarse en quienes litigan de forma sistemática. Quien comparece en cientos o miles de procedimientos conoce mejor que nadie los criterios judiciales, los puntos débiles de las reclamaciones y las pautas probatorias que suelen funcionar. Quien reclama una sola vez, no.

Hasta aquí, sin embargo, el diagnóstico sigue siendo relativamente convencional. La cuestión más llamativa aparece en otro plano. La verdadera paradoja es que, mientras el sistema no ofrece a los perjudicados un cauce razonable para la reclamación colectiva de daños, empieza a tolerar algo funcionalmente muy parecido a una defensa colectiva de los cartelistas. No con ese nombre, desde luego. Formalmente, mediante la intervención de co-infractores no demandados. Materialmente, mediante la coordinación de estrategias, la circulación de escritos, datos y periciales, y la reconstrucción en sede judicial del lado pasivo plural del cártel.

Dicho de manera más simple: no existen acciones colectivas eficaces para reclamar, pero empiezan a verse defensas colectivas para resistir la reclamación.

Solidaridad, ius electionis y función tuitiva del resarcimiento

La idea no es meramente retórica. Tiene una base dogmática nítida. En las infracciones antitrust cometidas por varios operadores, la responsabilidad solidaria cumple una función de tutela del perjudicado (Almacén de Derecho 28/11/24). Precisamente porque todos los co-infractores contribuyen causalmente a la producción del daño y porque la individualización ex ante de responsabilidades es difícil, el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de ellos. Ese es el sentido del ius electionis: permitir que el acreedor demande a uno, a varios o a todos, sin quedar compelido a reconstruir él mismo la estructura interna del ilícito desde el lado de la reclamación.

Esa regla no es un simple artificio técnico. Forma parte de la lógica compensatoria del sistema. Si el daño ha sido causado por una actuación colusoria, no tiene sentido imponer al perjudicado la carga de identificar desde el inicio, con precisión plena, la contribución relativa de cada participante en la infracción. Por eso la solidaridad externa facilita la reclamación y traslada al plano interno, entre co-infractores, la eventual reasignación definitiva de responsabilidades. Esta configuración es coherente con la jurisprudencia del TJUE. En su sentencia de 16 de febrero de 2023 (C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer), en relación con una reclamación dirigida únicamente contra Daimler pese a que parte de los camiones afectados habían sido adquiridos a otros cartelistas (Renault Trucks e Iveco), el Tribunal de Justicia consideró irrelevante, para la estimación judicial del daño, que la reclamación se hubiera dirigido solo contra uno de los destinatarios de la decisión sancionadora. La acción contra un solo cartelista no es, pues, una anomalía del sistema, sino una posibilidad plenamente compatible con la arquitectura europea de la responsabilidad solidaria.

La responsabilidad solidaria de los cartelistas protege a las víctimas, no al cártel. Y esta función tuitiva de la solidaridad se observa con especial nitidez en el cártel de automóviles. En no pocos supuestos, la acción indemnizatoria frente al fabricante del vehículo cartelizado —por ejemplo, cuando se trata de vehículos fabricados por Audi, Porsche, Seat, Skoda o Volkswagen— puede haberse visto ya comprometida por la prescripción. En esos casos, la posibilidad de dirigir la reclamación contra otros participantes en la infracción no constituye una mera ventaja táctica del perjudicado, sino la consecuencia natural del régimen de responsabilidad solidaria y, a menudo, la única vía razonable para hacer efectivo el derecho al resarcimiento.

La reconstitución procesal del cártel

Si esto es así, cualquier mecanismo procesal que recomponga artificialmente en el litigio el frente plural del cártel debe examinarse con especial cuidado. Porque puede ocurrir que, sin negar formalmente el ius electionis, se le vacíe de efectividad práctica. El perjudicado elige demandar a uno solo de los co-infractores, pero termina litigando de hecho contra varios. Y no contra varios cualesquiera, sino contra varios coordinados.

Esta paradoja adquiere un relieve especialmente intenso en las reclamaciones de daños por el cártel de automóviles (ES:APVA:2024:954A; ES:JMM:2022:2252A). Cuando el actor dirige la demanda contra un único fabricante, ejercitando la facultad de elección que le reconoce el régimen de solidaridad, cabría pensar que el proceso queda delimitado por esa elección. Sin embargo, la práctica muestra otra cosa.  A veces el demandado intenta incorporar al litigio, por distintas vías, a otros participantes en la infracción. En efecto,aunque la intervención provocada fracase (artículo 14 LECiv), pueden aparecer después intervenciones voluntarias (artículo 13 LECiv); si el tercero no llega a ser parte en sentido pleno, su presencia material puede manifestarse mediante escritos, alegaciones o informes periciales introducidos por el demandado originario.

Pero aquí aparece además un límite jurisprudencial que no debería minimizarse. El Tribunal Supremo ha precisado que el tercero admitido al amparo del artículo 13 LECiv no se convierte por ello en parte demandada en sentido material si el actor no ha dirigido frente a él su pretensión (FD2 de la STS de 5/3/24, ES:TS:2024:1161). Si el actor no ha dirigido frente a él su pretensión, la sentencia no puede contener pronunciamiento condenatorio ni absolutorio respecto del interviniente. La expresión “parte a todos los efectos” del artículo 13.3 LECiv no permite convertir al tercero en codemandado material por vía indirecta ni degradar la libertad del demandante para delimitar el lado pasivo del litigio. Adicionalmente, si pese a ello, la intervención se utiliza para introducir defensas autónomas, excepciones propias, periciales de terceros excluidos o materiales construidos extraprocesalmente por otros co-infractores, la cuestión deja de ser una simple colaboración defensiva y empieza a plantear objeciones de buena fe procesal, fraude procesal e indefensión.

No se trata, por lo demás, de un fenómeno exclusivo del cártel de automóviles. Episodios parecidos, con distinta intensidad y visibilidad, se han planteado también en la litigación derivada de otros cárteles, como el de camiones (ES:JMM:2021:3740A), el de los pañales para adultos, el de la compra de leche cruda de vaca o el de los sobres de papel. 

Defensa colectiva formal

La primera forma de defensa colectiva es formal. No se trata todavía de un litisconsorcio pasivo necesario ni de convertir a todos los co-infractores en auténticos codemandados. Pero sí de permitir que varios operadores no elegidos por el actor se incorporen al proceso para coadyuvar, influir o ampliar materialmente la defensa del demandado originario. Y cuando esa intervención ya no se limita a un apoyo subordinado, sino que se traduce en excepciones procesales autónomas, actividad probatoria propia y líneas de defensa que desbordan la posición del demandado inicial, cuesta seguir hablando de simple adhesión. Lo que aparece entonces, por su función, es una defensa colectiva de facto.

Y cuando esa expansión funcional de la intervención sirve para reconstruir, en perjuicio del actor, el frente plural del cártel que este había decidido no demandar, la cuestión ya no es solo de técnica procesal, sino también de buena fe procesal. El artículo 247 LECiv exige que todos los intervinientes ajusten su conducta a la buena fe, y ese estándar resulta difícilmente compatible con una utilización del artículo 13 LECiv orientada no a la defensa refleja de un interés legítimo, sino a neutralizar por vía indirecta el ius electionis del perjudicado.

La objeción se intensifica cuando los intervinientes no se limitan a adherirse a la defensa del demandado originario, sino que despliegan también facultades procesales propias capaces de expandir y ralentizar el litigio. La solicitud de acceso a fuentes de prueba por terceros que no han sido demandados (ex artículo 283bis LECiv) convierte la intervención en un factor de complejidad añadida, con incidentes que retrasan la tramitación, amplían el coste de contradicción y dificultan el avance mismo del procedimiento. En ese contexto, el problema ya no es solo de delimitación subjetiva del litigio, sino también de buena fe procesal: el artículo 247 LECiv obliga a utilizar las facultades procesales conforme a su función legítima, no como instrumentos para reconstituir por acumulación indirecta el frente defensivo del cártel.

Defensa colectiva informal

Más significativa es la segunda vía de defensa colectiva, de carácter informal. No se trata aquí solo de presencia en el proceso, sino de coordinación extraprocesal y estandarización técnica de la defensa. Circulación de demandas y documentos, utilización compartida de datos de los perjudicados, preparación común de estrategias, elaboración o intercambio de informes periciales y, en general, aprovechamiento conjunto de ventajas informativas. A ello se añade un dato revelador: la reiterada presencia de las mismas firmas periciales en la defensa de distintos co-infractores. Aunque puedan existir formalmente separaciones internas o “murallas chinas”, la concentración de informes en unos pocos operadores sugiere una defensa técnicamente homogénea, reproducible y susceptible de ser reutilizada en beneficio de varios miembros del cártel. El mercado dejó de estar cartelizado; la defensa, sin embargo, puede seguir estándolo.

En efecto, el problema deja de ser hipotético cuando, tras fracasar la intervención provocada de un co-infractor, aparecen intervenciones voluntarias coordinadas de otros y, poco después, el demandado originario aporta un informe pericial elaborado por y para un tercero expresamente excluido del procedimiento. Si, además, esa aportación se inserta en un contexto en el que las mismas firmas periciales comparecen recurrentemente al servicio de varios co-infractores, lo que aflora no es una simple coincidencia defensiva, sino una auténtica arquitectura común de defensa.

En un supuesto así, la objeción ya no es solo descriptiva. Más que mera coincidencia defensiva, lo que verdaderamente existe es una defensa cartelizada, articulada por cauces procesales y extraprocesales sucesivos. Podría hablarse, al menos indiciariamente, de una utilización sucesiva de varias normas procesales como cobertura formal para un mismo resultado material: la secuencia roza el fraude de ley y el fraude procesal con el resultado de conseguir la participación en la defensa de quien había quedado fuera del proceso.

La paradoja es notable. Los operadores sancionados por coordinarse en el mercado pueden acabar coordinándose después en el proceso civil para neutralizar o encarecer las acciones indemnizatorias. Comparten información, reparten funciones, movilizan periciales y tratan de recomponer en sede judicial el frente común que el actor había podido desagregar al ejercitar su ius electionis. El cártel se extingue como infracción administrativa, pero corre el riesgo de reconstituirse tácticamente como arquitectura defensiva.

Las consecuencias de esta asimetría

Importa, en primer lugar, por una razón elemental de igualdad de armas. Si el perjudicado litiga individualmente, pero en realidad se enfrenta a una defensa agregada, la desventaja es evidente. El proceso deja de ser un enfrentamiento entre un demandante y el concreto demandado al que ha decidido dirigir su acción. Pasa a convertirse, en los hechos, en una confrontación entre un actor atomizado y una pluralidad de cartelistas coordinados.

El problema no es solo de asimetría abstracta. También lo es de efectividad. La responsabilidad solidaria y el ius electionis existen para facilitar la reclamación del perjudicado, no para obligarle a litigar de hecho contra una parte sustancial del cártel a través de la puerta lateral de la intervención y de la activación sucesiva de facultades procesales por terceros no demandados. Cuando quien demanda a uno acaba teniendo que contradecir alegaciones, excepciones, solicitudes de acceso a fuentes de prueba y periciales de una pluralidad de co-infractores coordinados, el ejercicio del derecho al resarcimiento se vuelve no solo más caro, sino también más complejo, más lento y potencialmente excesivamente difícil.

La objeción no es teórica. En el procedimiento ordinario 8/24, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona (sentencia de 9/12/25), a raíz de una demanda interpuesta por COMSA contra Renault, se solicitó la intervención provocada de diecisiete co-infractores; rechazada esta, la magistrada admitió después la intervención voluntaria de ocho. Todos ellos contestaron a la demanda y aportaron informes periciales, algunos incluso dos. Cuando una demanda dirigida contra un solo fabricante desemboca en una defensa de esa escala, la libertad de elección del perjudicado empieza a parecer menos una verdadera facultad procesal que un punto de partida puramente nominal.

Importa, en segundo lugar, por una razón de transparencia. Si esa agregación defensiva se produce por cauces procesales imperfectamente visibles o mediante circulación extraprocesal de materiales, datos y periciales, el juez solo controla una parte del fenómeno. Lo que en un sistema bien diseñado debería estar sometido a reglas expresas de legitimación, acceso a la información, contradicción y delimitación del objeto procesal aparece aquí difuso, implícito o simplemente naturalizado.

Si además esa agregación defensiva se traduce en la presentación acumulada de múltiples informes periciales —a veces reiterativos o incluso duplicados—, la carga de contradicción impuesta al actor puede alcanzar una intensidad tal que la desigualdad procesal deje de ser un mero inconveniente económico y pase a rozar la indefensión material. En ese punto, la cuestión ya no afecta solo a la transparencia del proceso, sino a la validez misma de una tramitación que puede haber prescindido en la práctica de las condiciones mínimas de equilibrio contradictorio exigidas por el artículo 238.3 LOPJ.

Importa, en tercer lugar, por una razón de coherencia dogmática. La dimensión externa de la solidaridad existe para proteger al perjudicado; la dimensión interna, para ordenar después las acciones de repetición o contribución entre co-infractores. Cuando el proceso principal se utiliza para adelantar, desplazar o reintroducir de forma indirecta esa pluralidad interna en perjuicio del actor, se altera la arquitectura de la regla. El resultado no es solo mayor complejidad procesal. Es un reequilibrio del sistema a favor de quienes la solidaridad pretendía precisamente no privilegiar.

E importa, en cuarto lugar, por una razón de política jurídica. Durante años, España ha tolerado una aplicación privada del Derecho de la competencia basada en la suma de micro-procesos. A falta de un mecanismo adecuado para acciones colectivas, los juzgados han absorbido miles de demandas individuales o de unos pocos perjudicados, con los problemas bien conocidos de dispersión, coste, inapelabilidad y banalización de parte del debate técnico. Si, además, sobre ese paisaje se permite una agregación defensiva de facto de los cartelistas, la asimetría se vuelve difícil de ignorar: fragmentación de la demanda, concentración de la defensa.

Una asimetría procesal difícil de justificar

Conviene, no obstante, evitar la exageración. No toda coordinación defensiva entre co-infractores es ilícita ni ilegítima per se. Sería absurdo sostener lo contrario. Quien comparte una posición jurídica o un interés económico común tenderá naturalmente a coordinar su estrategia. El problema no es la coordinación en sí misma, ni que comparezcan más sujetos o se multipliquen los informes, sino que esa expansión defensiva ocurra de manera opaca, sin estatuto claro y con potencial para vaciar de contenido práctico la libertad de elección del perjudicado (introduciendo en el proceso materiales de terceros no parte o aprovechando información inaccesible a la actora). Entonces se altera cualitativamente el litigio: quien ejercita una acción individual frente a un solo responsable solidario acaba soportando una contradicción propia de un pleito colectivo, pero sin las economías procesales, las garantías de diseño ni mecanismos de tutela colectiva que el ordenamiento sigue sin ofrecer a los perjudicados.

El legislador español ha sido extraordinariamente parco a la hora de articular mecanismos de agregación actora en materia de daños antitrust. Pero el proceso parece bastante más permeable a la agregación defensiva. Se niega a quienes reclaman un instrumento eficaz para colectivizar la acción y, al mismo tiempo, se tolera que quienes resisten la pretensión comparezcan, formal o informalmente, como un frente común. No hay acciones colectivas para los perjudicados, pero empiezan a intuirse algo funcionalmente parecido a la defensa colectiva para los cartelistas. La asimetría, en efecto, es considerable y se vuelve especialmente visible cuando la responsabilidad solidaria deja de ser una simple facultad electiva del perjudicado y pasa a convertirse en su única salida práctica frente a la prescripción de la acción contra el fabricante del bien cartelizado.

Y quizá convenga empezar a formularla en esos términos: el problema español no es solo que falten acciones colectivas. Es que la agregación procesal ya existe, pero está mal distribuida. Se niega a quienes la necesitan para acceder a la justicia y se admite de hecho a quienes la utilizan para dificultarla.

Foto: Pedro Fraile