Por Ernesto Suárez Puga

Matt Levine bromea desde hace años con que, en Estados Unidos, “everything is securities fraud”: cuando algo malo ocurre en una sociedad cotizada y los accionistas pierden dinero, siempre parece posible reconstruir lo sucedido como una infracción del derecho del mercado de valores. Algo parecido empieza a ocurrir en el derecho privado europeo con las cláusulas abusivas. Si hay un consumidor perjudicado y una estipulación no negociada, la tentación es reconducir el problema a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas.

La STJUE en el asunto Z. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty en liquidación (C-63/25) ofrece un ejemplo especialmente interesante. Tres personas físicas adquirieron en 2016, por recomendación de un empleado de su banco, certificados de inversión de un fondo de inversión cerrado polaco. Firmaron formularios estandarizados en los que declaraban conocer y aceptar las condiciones de emisión y los estatutos del fondo. En 2019 solicitaron el reembolso íntegro. El fondo solo atendió parcialmente sus solicitudes porque los estatutos permitían reducirlas cuando el valor agregado de los certificados cuyo reembolso se solicitaba superaba el 20 % de la liquidez del fondo.

La cuestión prejudicial decisiva consiste en determinar si esa regla estatutaria puede ser una “cláusula de un contrato que no haya sido negociada individualmente” a los efectos de la Directiva 93/13. En su sentencia, el TJUE, confirmando las Conclusiones del Abogado General, ha respondido afirmativamente. A su juicio, aunque los estatutos cumplan una función constitutiva u organizativa, también definen derechos patrimoniales de los partícipes y, en esa dimensión, pueden asemejarse a condiciones de una relación conmutativa.

En palabras del TJUE

es preciso recordar que las cuestiones relativas al Derecho de sociedades no deben confundirse con cuestiones de carácter contractual. Por lo tanto, el mero hecho de que los estatutos de un fondo de inversión contengan disposiciones relativas a la constitución, a la naturaleza y al objeto de dicho fondo no tiene por efecto excluir del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 en su totalidad esos estatutos, puesto que, como señaló, en esencia, el Abogado General en el punto 26 de sus conclusiones, determinadas disposiciones de dichos estatutos presentan características análogas a las de las cláusulas que regulan el contenido de una relación contractual sinalagmática (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Verein für Konsumenteninformation, C‑272/18, EU:C:2019:827, apartado 37).

 Por lo tanto, procede considerar que, para garantizar la protección de los consumidores deseada por la Directiva 93/13, la existencia, en los estatutos de un fondo de inversión, de disposiciones de carácter contractual, relativas, entre otras cosas, a las condiciones y modalidades de recompra de los certificados de inversión, que, por tanto, caracterizan una relación contractual entre ese fondo y sus partícipes, conlleva la aplicabilidad de dicha Directiva al contrato resultante si se cumplen los demás requisitos establecidos en la misma Directiva.

Aplicando esto en Fundusz, como el negocio de suscripción de la condición de partícipe remitía a los estatutos y los inversores no podían alterar su contenido, la regla de reembolso limitado habría quedado incorporada al contrato de adhesión y, al tener esas características de una relación sinalagmática, no queda excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

A nuestro juicio, la cuestión no está en negar que las reglas estatutarias sean predispuestas y no negociadas individualmente.  Normalmente lo son para este tipo de vehículo de inversión. El problema es distinto: esas reglas no son, en esencia, cláusulas que disciplinen una relación sinalagmática entre un profesional y un consumidor, como sucede típicamente en los contratos de intercambio conmutativo a los que se dirige la Directiva 93/13. Las reglas estatutarias configuran una posición de miembro y ordenan las relaciones entre una pluralidad de titulares de un patrimonio separado destinado al fin común de inversión.

La naturaleza y finalidad de las cláusulas estatutarias

El considerando 10 de la Directiva 93/13 afirma expresamente que no deben quedar comprendidos en ella los contratos relativos a la constitución y organización de sociedades o acuerdos de asociación. Esta exclusión no parece fundarse en la distinción entre reglas organizativas y reglas patrimoniales de los estatutos que acoge el TJUE a propuesta del Abogado General. Las reglas organizativas son, con frecuencia, precisamente reglas sobre derechos u obligaciones patrimoniales: dividendos, separación, amortización, liquidación o preferencias entre clases, participación en las pérdidas. Por eso, creemos que los estatutos sociales se caracterizan por contener reglas organizativas que, en esencia, configuran la posición de los socios en el gobierno del patrimonio común y en las consecuencias del resultado económico de la actividad o fin común al que se afecta ese patrimonio (por ejemplo, normas que delimitan el reparto de beneficios o pérdidas).

Por ejemplo, estas cláusulas suelen establecer que, si los socios así lo aprueban, los beneficios se reparten en forma de dividendo entre ellos. Acordado ese reparto, es evidente que la relación deuda-crédito entre socio y sociedad (patrimonio común) es bilateral. Lo mismo suele sucede con los derechos a utilizar activos como instalaciones sociales o con el derecho de separación.

En todos estos supuestos aparece, en el momento del ejercicio o cumplimiento, una relación patrimonial bilateral: un miembro exige (para su patrimonio individual) una prestación al patrimonio común. Pero la bilateralidad del cumplimiento de una prestación derivada no convierte en bilateral la regla estatutaria que define la posición jurídica de los socios. Estas reglas organizativas que regulan y determinan las condiciones de participación en el resultado económico son corporativas.

Esto es coherente con la doble dimensión de los estatutos. Tienen un origen negocial, pero, una vez constituida la corporación, adquieren autonomía organizativa: los futuros socios quedan sometidos a ellos al adquirir la condición de miembro y las reglas estatutarias pasan a ordenar posiciones fungibles con independencia de las concretas personas que participaron en su aprobación. La caracterización de los estatutos como negocio jurídico corporativo de carácter organizativo sirve precisamente para explicar que el contenido de la posición de socio no puede reconstruirse como una suma de contratos bilaterales entre la sociedad y cada socio.

La contractualidad de las relaciones de los socios con la sociedad se refiere a la capacidad de los estatutos para recoger las obligaciones y derechos que recíprocamente se han atribuido los socios y al amplísimo margen de autonomía de libertad del que deben poder disfrutar los socios para configurar sus relaciones como les convenga en un ordenamiento respetuoso con la libertad y la dignidad de las personas (art. 10.1 CE). Pero esta contractualidad no implica que las cláusulas materialmente estatutarias puedan asimilarse a las sinalagmáticas de los contratos de intercambio entre empresarios y consumidores.

Y esto es mutatis mutandis aplicable a los patrimonios separados organizados con finalidad de inversión como es el fondo en el asunto Fundusz. Aunque los partícipes de un fondo de inversión no participan en la administración del patrimonio común, disponen de derechos políticos limitados y delegan profesionalmente la selección y gestión de las inversiones en un profesional, la sociedad gestora, la misma intuición es trasladable a las normas estatutarias de los fondos. La particularidad de estos, como se ha explicado, exige estandarizar la posición de una pluralidad potencialmente muy amplia de inversores, que las posiciones de los partícipes son fungibles y que las decisiones que en una comunidad ordinaria exigirían actuaciones individuales o colectivas son sustituidas por reglas previamente fijadas sobre suscripción y rescate. El partícipe de un fondo no se parece al socio clásico de una sociedad cerrada. La escasez de derechos políticos del partícipe no elimina la dimensión organizativa y de gobierno de las reglas estatutarias del fondo. Esto explica por qué su posición debe venir definida de manera uniforme.

El fondo polaco del asunto resuelto por el TJUE ofrece un ejemplo particularmente claro. Es un patrimonio común y los certificados representan los derechos patrimoniales de los partícipes tal como resultan de la ley y de los estatutos. La legislación polaca establece que el fondo cerrado solo recompra certificados cuando los estatutos lo prevén y encomienda a estos fijar los presupuestos, modalidades, condiciones y plazos de la recompra. No existe, por tanto, un derecho individual e incondicionado al reembolso al que los estatutos añadan después una limitación contractual. Las condiciones de recompra forman parte de la definición originaria de la posición adquirida.

La regla del 20 % lo muestra con especial claridad. Un partícipe formula individualmente su solicitud de recompra y el fondo debe resolverla. Pero la norma que determina cuánto puede obtener ese partícipe no se comprende mirando solo a la binomio fondo-inversor. Su función aparece cuando A, B, C y D pretenden realizar simultáneamente su inversión y sus derechos recaen sobre una misma masa de activos líquidos limitada. La regla coordina pretensiones concurrentes sobre el patrimonio común. La bilateralidad surge propiamente en el acto de ejecutar el reembolso. Por el contrario, las regla que definen y delimitan el derecho del reembolso contribuyen a caracterizar al fondo de inversión y, por tanto, a la posición jurídica que adquiere cada uno de los partícipes.

Un fondo cerrado no funciona como una suma de créditos individuales de restitución frente a un patrimonio común. El inversor aporta sus recursos a una masa gestionada conforme a una política de inversión y adquiere una posición cuyo contenido incluye también las condiciones en las que podrá desinvertir. Las reglas de reembolso no limitan desde fuera un derecho previo e ilimitado a recuperar lo aportado; forman parte de la propia configuración de la inversión y hacen posible que el patrimonio pueda mantenerse y gestionarse en interés del conjunto de los partícipes.

En este sentido, se puede decir que las condiciones de reembolso forman parte de la configuración causal y organizativa del patrimonio separado. Determinan qué se adquiere, no simplemente cómo puede el fondo limitar posteriormente un derecho adquirido. La aportación del partícipe y su incorporación al contrato solo pueden comprenderse conjuntamente con las reglas que establecen cuándo y en qué condiciones puede retirar el valor correspondiente a su participación en el patrimonio común. Alterarlas individualmente implica modificar la posición jurídica adquirida por cada uno de los partícipes y, con ella, uno de los elementos que caracterizan el propio vehículo.

El riesgo de la STJUE consiste, por ello, en tomar la bilateralidad de la ejecución por un inexistente sinalagma de las cláusulas estatutarias. Nuestra objeción es, por tanto, sistemática. La Directiva 93/13 está construida sobre el paradigma de una relación bilateral entre profesional y consumidor. Trasladar su control de contenido a reglas que configuran una posición de miembro de un grupo (una sociedad interna si consideramos que los partícipes son copropietarios de los valores adquiridos con sus aportaciones) puede convertir indirectamente una relación societaria o asimilable en una suma de relaciones bilaterales y privar a los estatutos de la eficacia corporativa.

No hay exclusión del control de contenido por el objeto de la cláusula estatutaria (art. 4.2 la Directiva 93/13) sino del contrato de sociedad de la disciplina de las condiciones generales con consumidores

Nuestra tesis no consiste en sostener que una cláusula estatutaria de reembolso limitado entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 pero queda a salvo del control de contenido por su artículo 4.2, como si se tratara de una cláusula relativa al objeto principal o a la adecuación entre precio y prestación.

La objeción es previa. Las verdaderas reglas estatutarias que configuran la condición de socio o partícipe no disciplinan un intercambio conmutativo entre un predisponente y cada miembro. Sencillamente porque el fondo de inversión carece de personalidad jurídica y, por tanto, habría que imputar la condición de predisponente – profesional a la entidad que promueva la constitución del fondo o a la entidad gestora.

Las reglas contenidas en esos estatutos ordenan los intereses interdependientes de los partícipes sobre un patrimonio y hacen posible la persecución del fin común para el que la organización existe. Por eso, creemos que no procede someterlas primero al juicio de abusividad y buscar después una excepción al alcance o los efectos de este, como sugería el Abogado General en sus Conclusiones (apartado 49). El control de contenido no llega a abrirse respecto de estas reglas, porque no pertenecen al tipo de relación contractual para el que fue concebido.

Esto tampoco depende de negar su predisposición. Las reglas estatutarias de un fondo de inversión cerrado están predispuestas. Precisamente lo están para que quienes se incorporan sucesivamente adquieran una posición homogénea, la organización funcione con una pluralidad cambiante de miembros y los promotores o gestores del fondo abaraten el coste de la intermediación financiera que desempeñan estos instrumentos. La cuestión no es si el inversor negoció la regla, sino qué función cumple esa regla. La predisposición puede ser técnica de imposición de condiciones en un contrato de intercambio conmutativa, pero también de diseño de las reglas de gobierno y organización de patrimonios destinados a determinados fines comunes. Solo en el primer caso la ausencia de negociación desempeña la función que presupone el control de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

La regla estatutaria del rembolso limitado al 20 % debe entenderse precisamente desde la lógica del interés común que justifica la organización del patrimonio colectivo. No establece una ventaja del fondo frente a cada partícipe considerado aisladamente, sino una regla de reparto entre todos ellos de los beneficios, riesgos y posibilidades de realización de la inversión. Cada partícipe ocupa una posición definida en proporción a su aportación y conforme a unas mismas reglas de entrada, permanencia y salida. La limitación del reembolso cuando concurren solicitudes que exceden de la liquidez disponible preserva esa estructura común de reparto: impide que la decisión individual de uno de los partícipes desplace sobre los restantes una parte mayor del riesgo de iliquidez del que corresponde a su posición. No es una regla de la que pueda decirse que es idónea para provocar un desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes a favor ¿de quién? y en perjuicio del partícipe en el fondo. Todas las reglas se formulan en interés del conjunto de los partícipes.

La declaración de abusividad y consiguiente nulidad de una de esas reglas provocaría, no la restauración de un pretendido equilibrio contractual, sino una redistribución de los rendimientos del fondo entre los partícipes. Es decir, reconfiguraría la distribución económica pactada entre todos los titulares del patrimonio colectivo. Si A pudiera obtener íntegramente su reembolso mientras B, C y D continuasen sujetos a la reducción estatutaria, A estaría extrayendo del patrimonio común una proporción de liquidez superior a la que resulta de la posición organizativa que adquirió. El efecto no sería simplemente liberar a A de una obligación contractual: consistiría en modificar, en beneficio suyo y sin intervención de los demás, el reparto de riesgos y ventajas que define la posición relativa de todos los partícipes.

La misma idea puede formularse desde una perspectiva elemental. Ningún partícipe consideraría admisible que la sociedad gestora celebrase con otro inversor un acuerdo individual por el que este quedase exento de una regla estatutaria de reembolso y obtuviese prioridad económica sobre los demás. Ese acuerdo se percibiría inmediatamente como contrario a los estatutos, precisamente porque alteraría las reglas de organización y gobierno que configuran la condición común de partícipe. Resultaría difícil sostener, sin embargo, que el mismo resultado deja de ser contrario a la lógica organizativa simplemente porque se alcance mediante la inaplicación individual de la regla a través del control de abusividad. Sería contradictorio con la causa mutualista que tienen las instituciones de inversión colectiva.

Esta objeción ayuda también a comprender la exclusión contenida en el considerando 10 de la Directiva 93/13 respecto de los contratos relativos a la constitución y organización de sociedades. La exclusión responde a la necesidad de no proyectar sobre las reglas que configuran una posición socio o miembro de una sociedad una técnica concebida para relaciones contractuales bilaterales entre profesional y consumidor. La misma razón resulta trasladable, mutatis mutandis, a los fondos de inversión cuando sus estatutos ordenan posiciones patrimoniales interdependientes sobre un patrimonio colectivo. Someter esas reglas a un control de contenido no corregiría simplemente una relación desigual entre predisponente y adherente: permitiría reordenar ex post, en favor de unos de partícipes, el equilibrio organizativo que define la posición de todos.

La prevención del fraude no justifica someter las reglas organizativas al control de contenido

Las Conclusiones intentan salvar la exclusión del considerando 10 mediante un segundo paso. Aunque los estatutos, considerados aisladamente, pertenezcan al plano organizativo, existió un negocio separado de suscripción. Esto es inaceptable dogmáticamente. Supone tanto como decir que cuando alguien suscribe acciones de una sociedad anónima, celebra dos negocios jurídicos a la vez: el negocio bilateral de suscripción de las acciones y el contrato de sociedad por el que pasa a ser miembro de la sociedad anónima. Los inversores aceptaron en ese negocio los estatutos; por consiguiente, las reglas de reembolso habrían quedado incorporadas a la relación contractual y podrían ser controladas como cualquier otra condición predispuesta. Pasaron a ser socios de una sociedad sin personalidad jurídica y copropietarios de los valores que se adquieran con los fondos aportados.

El razonamiento confunde el negocio mediante el que se adquiere una posición jurídica con el contenido de la posición adquirida. Que alguien consienta contractualmente convertirse en socio o partícipe no transforma las reglas estatutarias en meras condiciones de una relación bilateral entre la sociedad y el adherente. El contrato o acto de incorporación explica por qué el nuevo miembro queda sujeto a esas reglas; no altera su naturaleza.

Esto no significa blindar todo lo que aparezca en un documento llamado formalmente denominado como estatutos sociales. Cabría que tantos estos como la escritura de constitución, al amparo de la autonomía de la voluntad (art. 28 LSC) regulasen algunos aspectos de auténticos contratos bilaterales entre la sociedad y el socio. Por ejemplo, cabría que los estatutos sociales regulasen las condiciones financieras de los préstamos que la sociedad decidiese conceder a los socios que los solicitasen (art.162 LSC). Este tipo de cláusulas, aunque formalmente estatutaria, no tienen por finalidad regular el gobierno de la sociedad ni modular la posición del socio en cuanto miembro de la corporación o titular del patrimonio común. Es decir, su función no es la típica, preponderante y caracterizadora de los estatutos. Por eso, se ha defendido, que “la calificación como material o formal de la cláusula estatutaria tiene consecuencias. Las cláusulas sólo formalmente estatutarias se regirán por las reglas que sean aplicables según su sentido, normalmente, las reglas del Derecho de contratos”.

Por eso, parece meramente formal el argumento antielusión del Abogado General en sus Conclusiones consistente en que no debería bastar con “estatutarizar” una condición para sustraerla a la Directiva 93/13 (apartado 36). No obstante, la solución a ese problema no puede pasar por considerar que toda norma típicamente estatutaria que produzca consecuencias económicas individuales para un socio esté sometida a la disciplina de las condiciones generales cuando este haya adquirido su condición por adhesión. El criterio debe ser la función de la regla estatutaria dentro de la organización. Si la norma determina o modula la posición del socio o regula el gobierno del patrimonio, su vinculación y afectación a todos los socios, imposibilita ab initio cualquier pretensión de sometimiento a la Directiva 93/13.

Lo decisivo es identificar si estamos ante una condición del intercambio entre el profesional y un consumidor o ante una regla constitutiva o de delimitación de una posición organizativa. Tres indicios son especialmente útiles: si la regla debe operar uniformemente respecto de todos los titulares/partícipes de una misma clase; si modificarla para uno altera materialmente la posición de los demás; y si el remedio individual puede aplicarse sin redistribuir derechos sobre el patrimonio común.

La regla del reembolso limitado al 20 %

supera claramente esos tres indicios. Es uniforme porque coordina solicitudes concurrentes; su individualización a favor de un partícipe reduce la liquidez disponible para los demás; y su eventual inaplicación individual produciría una redistribución patrimonial.

Aquí se encuentra otro punto discutible de las Conclusiones del Abogado General. Estas reconocen que la inaplicación de la regla a algunos partícipes-consumidores y no a otros puede quebrar la igualdad entre titulares y generar problemas para el funcionamiento del fondo, pero remite esas consecuencias a la fase del remedio. Sin embargo, cuando la supresión individual de una regla modifica necesariamente las posiciones de terceros, la dificultad del remedio ayuda a identificar la naturaleza de la relación jurídica que tenemos delante. La dificultad del remedio no es un problema meramente posterior a la declaración de abusividad. Es un indicio de que la regla tiene naturaleza organizativa, porque su inaplicación respecto de un partícipe altera necesariamente la posición de los demás sobre el patrimonio común.

Contrástese ahora lo que sucedería con la condición predispuesta, en el formulario de adhesión o subscripción al fondo o en los propios estatutos, en los que se establezca que, el gestor se reserva la facultad discrecional de incrementar su comisión de gestión en el mismo porcentaje que se incremente anualmente el valor del fondo. Parece evidente que esta no sería una cláusula estatutaria material u organizativa sino de las condiciones de “comercialización” del fondo como vehículo de inversión y su “estaturización” sería un indicio fuerte de abusividad.

Friz vs. Friz: proteger la adhesión sin perjudicar la eficacia de las normas estatutarias y la persecución del fin común

La mejor respuesta a la objeción de que esta posición deja desprotegido al inversor minorista se encuentra, paradójicamente, en una sentencia que el propio Abogado General invoca para justificar la aplicación de la Directiva 93/13 al caso. Se trata de la STJUE de 15 de abril de 2010, en el asunto E. Friz GmbH (C-215/08).

Friz se refería a la adhesión de un consumidor a un fondo inmobiliario cerrado constituido como sociedad de personas. La adhesión había sido obtenida mediante una visita no solicitada en el domicilio del inversor. La cuestión era si la Directiva 85/577, sobre contratos celebrados fuera de establecimientos comerciales, podía aplicarse aunque el objeto del negocio fuera precisamente la incorporación a un fondo de inversión inmobiliario, con forma de sociedad de derecho civil.

El Tribunal respondió afirmativamente. La adquisición de la condición de miembro no impedía aplicar las reglas especiales que protegen al consumidor frente a una forma de contratación considerada de riesgo para sus intereses. El control recaía, por tanto, sobre la manera en que se había obtenido la adhesión: el consumidor había sido captado mediante una venta a domicilio no solicitada y podía ejercer el derecho de revocación previsto por la Directiva 85/577.

Pero la segunda mitad de Friz es más importante para el asunto Fundusz que la primera si se quiere comprender la relación entre mecanismos de protección de los consumidores y contratos de sociedad. El consumidor pretendía que la revocación produjera consecuencias restitutorias plenas. El derecho alemán aplicaba, en cambio, la doctrina de la sociedad defectuosa (fehlerhafte Gesellschaft): quien revocaba su incorporación no era tratado como si nunca hubiera sido socio, sino que salía de la sociedad y recibía la cuota de liquidación correspondiente al valor de su participación en el momento de su separación. Como socio, debía soportar las pérdidas acaecidas entre el momento en que adquirió la condición de socio y su separación al revocar la adhesión, recibiendo así una cuota de liquidación inferior a lo aportado.

El Tribunal declaró que la Directiva 85/577 no se oponía a esa consecuencia. Esta solución preservaba un reparto equitativo de riesgos y subrayó que el consumidor debía soportar una parte de los riesgos inherentes a la inversión. Además, los demás socios y acreedores no tenían por qué soportar íntegramente las consecuencias económicas “de la revocación de la antedicha incorporación, la cual, por otro lado, se produjo a raíz de la firma de un contrato del cual estos últimos no eran partes” (apartado 49).

La enseñanza de Friz es, por tanto, más sutil que considerar un socio también puede ser consumidor al integrarse en la sociedad. El derecho de consumo puede proteger intensamente el modo en que se obtiene la decisión de integrarse en una sociedad. Sin embargo, ello no acarrea someter a control de contenido las cláusulas estatutarias que delimitan la condición de socio en la sociedad. Dicho de forma deliberadamente simplificada: el inversor pudo revocar como consumidor, pero tuvo que salir como socio.

Friz no convierte el estatuto de la sociedad en clausulado predispuesto de una relación de consumo a efectos de someterlo a control de abusividad. En esta sentencia, el TJUE admitió que acto o negocio de adhesión y normas estatutarias de la sociedad se encuentran en dos ámbitos jurídicos diferenciados, sin que las normas tuitivas de consumidores y usuarios puedan fagocitar el contrato de sociedad y la naturaleza de las normas estatutarias.

La protección del inversor debe concentrarse en la comercialización

La principal objeción a esta tesis es evidente. El partícipe de un fondo no se parece al socio empresario clásico. No participa en la administración del patrimonio común, dispone de derechos políticos limitados y delega profesionalmente la selección y gestión de las inversiones en un profesional, la sociedad gestora.

La pasividad del inversor explica por qué necesita protección particularmente intensa al decidir si entra en el vehículo. No explica por qué las reglas uniformes que hacen posible la inversión colectiva deben transformarse en condiciones generales de una relación bilateral. Consumidor e inversor minorista son categorías distintas precisamente porque el derecho de los mercados financieros ha desarrollado técnicas específicas para proteger la decisión de inversión sin redefinir después la estructura jurídica del activo adquirido.

Los hechos en Fundusz lo muestran bien. Los tres demandantes adquirieron los certificados por recomendación de un empleado de su banco. Si la limitada liquidez del fondo era una característica esencial y fue ocultada, minimizada o explicada de manera insuficiente, la primera pregunta jurídica debería referirse a la comercialización: qué información recibieron, qué se les dijo sobre el reembolso, qué recomendación se formuló y qué deberes incumbían al profesional que intervino.

Para una adquisición realizada en 2016, la directiva MiFID I exigía a las empresas de inversión actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad en el mejor interés del cliente, suministrar información clara, imparcial y no engañosa, explicar de forma comprensible la naturaleza y los riesgos del instrumento y, cuando se prestaba asesoramiento, obtener la información necesaria para recomendar productos idóneos. Esa es una técnica de protección centrada en la calidad y lealtad del proceso mediante el que el inversor decide adquirir el producto.

La misma lógica no depende de que exista un banco intermediario. Si la propia sociedad gestora o el propio vehículo comercializan directamente la inversión, la protección puede y debe proyectarse sobre su conducta en la captación. La regulación europea de los gestores de fondos impone deberes de actuación honesta, diligente y leal, de protección de los intereses del fondo y de sus inversores y de información previa a la inversión; además, permite reforzar las exigencias cuando los fondos se comercializan a minoristas.

Esto es coherente con la función económica de la intermediación financiera. Bancos, empresas de servicios de inversión y gestores reducen los costes de información, selección, diversificación y supervisión que soportaría el ahorrador si tuviera que invertir directamente. Precisamente porque el minorista delega y depende informativamente del profesional, la protección debe concentrarse allí donde esa asimetría es más intensa: en el diseño, recomendación y comercialización del producto y en la formación de la decisión de inversión.

Una vez incorporado, aparece otra lógica. Los recursos de todos los partícipes se integran en un patrimonio gestionado conforme a una política común. Las reglas de entrada, permanencia y salida permiten canalizar esos recursos hacia inversiones y preservar la continuidad y el rendimiento del vehículo. La salida de uno puede afectar a la liquidez y al valor soportado por los demás. Por eso la misma estandarización que exige transparencia y lealtad en la comercialización exige también estabilidad y eficacia común de las reglas organizativas después de la entrada. El peligro no es solamente poner en riesgo la seguridad jurídica y la estabilidad de los mercados financieros sino también los intereses de otros inversores consumidores, los cuales, ceteris paribus no parecen ser los mejores situados para soportar estos riesgos.

¿Dónde podría estar la eventual patología en Fundusz?

Sabemos que los inversores en Fundusz eran una médico y sus padres jubilados, que cada uno invirtió alrededor de 91.000 euros y que la adquisición se produjo por recomendación de un empleado bancario. Sabemos también que se trataba de un fondo cerrado y que los estatutos permitían limitar las solicitudes de reembolso cuando el volumen agregado superaba el 20 % de la liquidez.

Si esos inversores creyeron adquirir una inversión plenamente líquida cuando en realidad compraban certificados cuyo rescate estaba sujeto a restricciones organizativas de liquidez, podría haber una contratación patológica. Pero la pregunta conceptual sería dónde localizarlo. Si la limitación de reembolso de la inversión, o incluso, la imposibilidad por pérdidas es una característica estructural del partícipe del fondo, el perjuicio no deriva necesariamente de que esa característica sea “injusta”. Puede derivar de que al inversor se le ‘colocase’ un producto que no comprendía, de que la recomendación no era adecuada o de que la información no le permitió valorar correctamente el riesgo de iliquidez o de pérdida de la inversión.

En tal caso, convertir la regla organizativa en cláusula abusiva desplaza el defecto desde el proceso de comercialización hacia el contenido de la posición de partícipe adquirida. Y altera también la imputación del remedio: controlar la comercialización permite hacer responder a quien actuó deslealmente en la captación; la inaplicación individual de la regla estatutaria puede mejorar ex post la posición de un partícipe a costa de otros que no participaron en esa comercialización defectuosa.

Lo resuelto por el TJUE en el asunto Friz recuerda precisamente que la protección del consumidor no exige trasladar a los demás miembros de un fondo las consecuencias económicas de una irregularidad localizada en la adhesión individual promovida por sus gestores.

Esto también sería aplicable a los casos en que esa patología se da en una contratación directa entre inversores y el vehículo de inversión. Si la propia gestora o el propio vehículo comercializan directamente la participación, serán ellos quienes deban responder, en su caso, por la falta de información, la recomendación inadecuada o el incumplimiento de los deberes aplicables. Con cargo a su respectivo patrimonio y, en su caso, sujetos a potencial responsabilidad si con su actuación antijurídica perjudiquen a los beneficiarios por cuenta de los que actúen (piénsese en el daño para los socios de la gestora o para otros partícipes de un fondo por la mala comercialización de sus gestores internos o externos). Lo que no se sigue de ello es que la regla común de reembolso se transforme en cláusula bilateral sometida a un juicio de justicia conmutativa como las típicas de los contratos conmutativos de las relaciones de consumo.

Proteger al inversor sin convertir a los contratos de patrimonio destinado a la inversión en un contrato de consumo

El asunto Fundusz obliga a mantener dos ideas simultáneamente. El pequeño ahorrador que entra en un vehículo de inversión colectiva puede encontrarse en una posición de asimetría informativa y merece una protección rigurosa frente a quien diseña, recomienda o comercializa la inversión. Pero, una vez adquirida la condición de partícipe, determinadas reglas no regulan ya una relación conmutativa entre ese inversor y un profesional, sino la manera en que su posición se coordina con las de los demás sobre un patrimonio común afectado a una finalidad de inversión.

La Directiva 93/13 no debe utilizarse para borrar esa diferencia. Que una cláusula estatutaria esté predispuesta y no sea negociable individualmente no basta para someterla a control de contenido. Cuando esa cláusula define la condición de miembro, coordina derechos interdependientes y hace posible la persecución del fin común de la organización, el problema es al juicio de abusividad: la cláusula no pertenece al paradigma sinalagmático empresario-consumidor sobre el que descansa ese control.

La tutela del consumidor debe centrarse en la forma en que se adhiere. Esa tutela debe evitar que se le comercialice la participación en condiciones no leales.  Si esa protección falla, el ordenamiento dispone de remedios frente a quien obtuvo deslealmente la adhesión o incumplió sus deberes de comercialización. Pero lo que no es ni necesario, ni conveniente ni procedente -y puede ser contraproducente para los restantes inversores y la seguridad jurídica- es forzar la naturaleza organizativa de las cláusulas estatutarias para martillear su encaje en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

En otros términos: las normas sobre protección del inversor minorista en la comercialización de productos financieros debe encontrar aplicación especial y exclusiva respecto de la Directiva de cláusulas abusivas.

foto: JJBOSE