Textos para discutir en clase sobre los administradores sociales

Por Jesús Alfaro Águila-Real*

Los administradores como órganos sociales que representan a la persona jurídica corporativa: el invento del “mandato representativo” por los canonistas

En Derecho romano, un individuo o un grupo podía nombrar a un agente para negociar con un tercero, pero las consecuencias de su actuación consistían en que se establecía un vínculo obligatorio entre el tercero y el agente, no directamente entre el tercero y el/los mandantes. En el Derecho canónico, cuando una corporación designaba un representante con «plenos poderes», los miembros de la corporación, como grupo, quedaban directamente obligados por los actos del representante, aunque no los hubiera consentido de antemano.

Tierney, Brian, Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought, 1150-1650, Cambridge University Press, 1982, p 23

Los costes de agencia: los incentivos de los administradores para apoderarse del patrimonio de la corporación: Adam Smith y Rudolph Ihering

«Sin embargo, al ser los administradores de tales sociedades [anónimas] más bien administradores de dinero ajeno que propio, no cabe esperar que cuiden de él con la misma ansiosa atención con que los socios de una sociedad particular cuidan del propio. Como los empleados de un hombre rico, los administradores son propensos a considerar que prestar atención a asuntos de poca monta no está a la altura de la dignidad de su amo, y muy fácilmente se permiten a sí mismos eximirse de ella. La desidia y el despilfarro acaban por imponerse siempre, en mayor o menor medida, en la administración de los asuntos de una sociedad de este tipo.»

Adam Smith, La riqueza de las naciones, 1776

“La posición del administrador entraña una gran tentación. Incitada su codicia por el manejo permanente de los bienes extraños, se le presenta una ocasión favorable como a ningún otro para apropiarse de los mismos. Para ningún ladrón es tan fácil robar como para el administrador de bienes ajenos, ningún estafador puede realizar tan fácilmente una estafa como él. Por eso se requiere, en el puesto donde el peligro es mayor, también la mayor garantía… la rendición de cuentas de la presidencia ante la asamblea general no ha impedido la mentira y el engaño en modo alguno… que aquí hacen falta otros medios, está claro… La sociedad anónima, en su forma actual, es una de las instituciones más imperfectas y más funestas de todo nuestro Derecho… las maldiciones que nos han traído las sociedades anónimas son enormemente mayores que las bendiciones… si los efectos devastadores de las sociedades anónimas se hubiesen limitado a los participantes directos, se podría uno consolar diciendo que habrían debido ser más previsores, aunque la estupidez, sin embargo, no da título jurídico para engañar, ni la imprevisión para robar. Pero ha sido comprometida la Sociedad entera al mismo tiempo. Las sociedades anónimas han conseguido conmover el equilibrio económico en que se basa el ordenamiento entero”

Ihering, Rudolf, El fin en el Derecho, 1877 (1893), pp 219-220

Best interest vs. sole interest (El mejor interés vs. interés exclusivo del principal)

“La prohibición jurídica es absoluta. No permite a un agente ponerse en una situación en la que, en circunstancias normales, un individuo se vería tentado de hacer algo distinto de lo que sea mejor para el principal

Henry Mc Cardie, Armstrong vs. Jacson 1917

La separación entre el patrimonio de los miembros de la corporación, incluso de los que ocupan cargos y el patrimonio de la corporación

Art. 156 (derogado)

Los administradores de las compañías anónimas son sus mandatarios y, mientras observen las reglas del mandato, no estarán sujetos a responsabilidad personal ni solidaria por las operaciones sociales; y si, por la infracción de las leyes y estatutos de la compañía, o por la contravención a los acuerdos legítimos de sus juntas generales, irrogaren perjuicios y fueren varios los responsables, cada uno de ellos responderá a prorrata

Código de Comercio español de 1885

Por qué los jueces no pueden interferir en las decisiones adoptadas de buena fe por los órganos sociales cuando éstas se refieren al patrimonio de la corporación o cómo hay que enjuiciar las decisiones discrecionales de los órganos de una corporación

En un nivel más general, la heurística es una herramienta para afrontar situaciones inciertas, como la contratación y el despido de personal, la negociación de un contrato o las decisiones sobre quién debe liderar una organización. La teoría de la probabilidad, en cambio, se adapta a situaciones de riesgo (Knight 1921). En una situación de riesgo, un agente tiene un conocimiento perfecto de todos los estados futuros relevantes del mundo y de sus probabilidades y consecuencias. Un ejemplo es el juego de la ruleta, que tiene estados futuros exactamente posibles (los números del 0 al 36), para los que se conocen las probabilidades y los resultados (payoffs). En los juegos sociales que practican las organizaciones, esta certeza no existe. La incertidumbre la crean muchos factores, como el comportamiento impredecible de las personas, los cambios tecnológicos y políticos y las crisis personales, financieras o mundiales imprevisibles. Leonard J. Savage (1954), conocido como el padre de la teoría bayesiana de la decisión, dejó claro que la maximización de la utilidad esperada sólo se aplica a pequeños mundos de riesgo y que sería «ridículo» aplicarla en situaciones de incertidumbre, ya fueran tan mundanas como «planificar un picnic» (p. 16). Del mismo modo, cuando el joven Simon intentó aplicar la teoría de la elección racional a los problemas de decisión presupuestaria mientras trabajaba para el departamento de ocio de Milwaukee, descubrió que los administradores no comparaban la utilidad marginal de un gasto propuesto con sus costes marginales, sino que se basaban en reglas empíricas. Concluyó que, en las organizaciones, el marco de la maximización de la utilidad «no tenía remedio» (Simon 1988, p. 286). Sin embargo, todavía hoy se encuentran afirmaciones que asumen que cuando los administradores utilizan la heurística, en el mejor de los casos se aproximan a las soluciones óptimas o toman decisiones subóptimas. Sin embargo, en situaciones de incertidumbre, la optimización es un engaño: Por definición, la decisión óptima no puede determinarse. La cuestión general es que la teoría de la probabilidad y los modelos de optimización son herramientas perfectas para el riesgo y que la heurística es mejor herramienta para la incertidumbre.