Por Segismundo Álvarez
Si no hubiera visto ya cosas peores, no creería la noticia de que este mismo martes se aprobará por Decreto Ley la nueva ley de Modificaciones Estructurales, convirtiendo en Ley el Anteproyecto de Ley de Modificaciones Estructurales (en adelante APL). Es verdad que la degradación del procedimiento legislativo ha convertido a España en una Babel de leyes, hasta el punto que resulta difícil escandalizarse. Pero si no lo hacemos en relación con los temas que más conocemos, estamos perdidos.
Voy a intentar responder brevemente a la pregunta del título: ¿Qué puede salir mal?.
Primero, se dificultan todas las operaciones de modificación estructural y se impiden para las sociedades que las necesitan para sobrevivir. La exigencia, que no tiene precedente en la ley anterior, de acreditar estar al corriente de todas las obligaciones tributarias y de la seguridad social se convierte en una probatio diabólica para cualquier operación por sencilla que sea (¿Certificados de la AEAT, o también de las administraciones autonómicas y locales?). Se impide cualquier operación a las sociedades que no estén al corriente de las obligaciones, lo que es totalmente absurdo, como expliqué con más detalle aquí (también lo critica el dictamen del CES). Un ejemplo: una SA con desequilibrio patrimonial que podría solucionarlo reduciendo su capital y transformándose en SL se verá obligada a la disolución si tiene cualquier deuda pública.
Se complican y alargan las operaciones internas más comunes y sencillas. La inmensa mayoría de estas operaciones se realizan con acuerdo unánime en todas las sociedades en Junta universal, lo que abrevia y simplifica sustancialmente el procedimiento. Sin embargo, el anteproyecto extiende a las operaciones internas una serie de requisitos que la Directiva 2019/2121 que se traspone exige solo para las operaciones transfronterizas (en particular la posibilidad de hacer observaciones por acreedores y trabajadores). Esto puede suponer, como ha señalado Cabanas en este artículo, la desaparición en la práctica del procedimiento abreviado que tan útil ha sido hasta ahora.
La Ley tiene una estructura extraordinariamente compleja, que dificulta su aplicación. El APL ha optado por establecer unas normas generales y regular después cada modificación estructural, pero con remisiones entre estas últimas. Por ejemplo, para una escisión transfronteriza extraeuropea habrá que acudir al capítulo las escisiones transfronterizas extraeuropeas, que se remite (art 131 APL) a las escisiones intraeuropeas, que se remite (art 84.3 APL) a las fusiones intraeuropeas, que se remite (art. 67) a las reglas de las fusiones, que se aplican además de las disposiciones generales (recuerda al “Laberinto” de Borges: “No esperes que el rigor de tu camino/que tercamente se bifurca en otro,/que tercamente se bifurca en otro,/tendrá fin. Es de hierro tu destino”).
Además, como se ha mantenido en gran parte el articulado de la LME anterior, aparecen imprecisiones e incoherencias que podrían corregirse a lo largo del proceso legislativo. Cito algunas: no queda claro si es necesario hacer referencia a los efectos sobre el empleo en las filiales; no queda claro cómo se publicita el informe de administradores; tampoco si éste es necesario en el caso de transformación con acuerdo unánime; el procedimiento de observaciones es confuso; el procedimiento para la obtención de garantías por los acreedores es complejo e inútil; no se han acogido la posibilidad de extender los efectos de la resolución judicial sobre la insuficiencia de la compensación a todos los socios que hubieran ejercido el derecho de separación; la reforma de la escisión es confusa y contraproducente. Son solo algunas de las que he detectado yo en una primera lectura, pero es evidente que en una ley larga y compleja se detectarán más.
Se pierde la oportunidad de solucionar dudas que plantea la Ley de modificaciones estructurales actual. Por citar algunas: se debería dejar claro que el informe de experto sobre la suficiencia del patrimonio sólo es necesario cuando se aumenta en capital en una SA o SComA; se debe modificar la norma sobre operaciones indirectas, que ahora las hace prácticamente imposibles; se debe suprimir la perturbadora referencia a la asistencia financiera en las fusiones apalancadas.
El objetivo de la Directiva que se traspone era facilitar las operaciones transfronterizas, pero el resultado es entorpecer de manera significativa las operaciones internas. A pesar del carácter técnico de esta regulación, no se trata de una cuestión intrascendente para la economía en general. Las dificultades e incertidumbres en materia de modificaciones estructurales hacen a nuestro sistema menos competitivo e influirá en las empresas a la hora de elegir donde se instalan.
Termino con dos comentarios al procedimiento legislativo.
Me consta que el APL se ha redactado por un grupo de verdaderos expertos coordinado por el Ministerio de Economía. Por supuesto tiene aciertos, y estoy seguro de que el defecto más importante -la exigencia de certificación fiscal- no viene de la comisión sino de otro Ministerio. Pero un buen proyecto solo es un primer paso, porque hacer una Ley es muy difícil y por eso existe un complejo procedimiento legislativo ordinario que permite la discusión y la intervención de expertos y exige dictámenes e informes. Ya antes de la brillante idea de utilizar el Decreto Ley no se estaba cumpliendo, y con razón se queja el Consejo Económico y Social de que habiéndose publicado la Directiva en 2019, se le exija el dictamen en un plazo abreviado.
Por último, está claro que en este caso no existe la extraordinaria y urgente necesidad que justifica la utilización del Decreto Ley. La actual Ley de Modificaciones Estructurales regula las operaciones transfronterizas, y en la práctica se están realizando sin mayores problemas. La única no regulada, la escisión, también puede hacerse aplicando la doctrina del TJUE y la propia Ley. Por supuesto es inadmisible basar la urgencia en que ha pasado el plazo de trasposición de la Directiva: es como si pudiéramos justificar ir a 200 km/h al trabajo porque hemos salido tarde de casa.
No tengo esperanzas en la utilidad de este post, pero al menos que no digan que no se podía saber.
Imagen: Philip Guston
Si “extraordinario” es algo poco común o que sucede rara vez, me temo que eso de la “extraordinaria y urgente necesidad” de la Constitución se deja de cumplir en lo primero cuando ya es algo ordinario, usual o común que surja la necesidad urgente de trasponer extemporáneamente la normativa comunitaria. Es más, casi parece que hay incentivos para no tener prisa…
La excepción es ahora la regla: en los últimos año se han aprobado casi el doble de DL que de Leyes. Para mí es evidente que la urgencia y necesidad tiene que ser de la Ley misma y no de la trasposición, pues en caso contrario en efecto se crea un incentivo para no hacer nada y sacar un DL al final.
Aunque se refería a otra cosa, me viene a la cabeza lo que decía Azaña, con su mala leche, en la campaña electoral de 1936: “(…) ha habido un momento en que yo pensé que, de un día para otro, iba a salir en la prensa una gacetilla sobre poco más o menos redactada en estos términos: “Ayer por la mañana se ha celebrado Consejo de Ministros. A la salida, la Policía ha detenido a los autores”. (Discurso en el cine Montecarlo de Madrid. 9 de febrero). Es broma, claro!