Por Juan García Herrera

Cuando se produce la transmisión de una empresa, en sentido amplio, surge invariablemente la cuestión de si será necesaria la autorización previa de la Administración Pública en relación con los contratos públicos y concesiones de los que sea titular la empresa objeto de transmisión. Esta cuestión se plantea con independencia de que la adquisición de la empresa se produzca mediante una adquisición de acciones (share deal) o mediante una modificación estructural (fusión, escisión, etc) o mediante la compra de activos determinados (asset deal).

El tipo y los requisitos de esta autorización administrativa son, también, muy variados y van, desde la simple notificación, a la ‘aprobación’ del comprador (del que adquiere el control) por parte de la Administración. Y lo mismo en cuanto a las consecuencias del incumplimiento que puede tratarse de un defecto subsanable a provocar la terminación del contrato o concesión y la imposición de sanciones.

El problema del que quiero ocuparme aquí se refiere a la definición de “cambio de control”, que es diferente según la naturaleza y objeto del concreto contrato o concesión pública, ya que no es lo mismo una concesión demanial que una concesión de obras o un contrato de servicios y no es lo mismo una concesión para la explotación de un mercado de un Ayuntamiento que una concesión para la explotación de una terminal portuaria, o un contrato de limpiezas de oficina que un contrato de suministro de agua potable.

A título de ejemplo, me ocuparé de tres supuestos

La ley de Contratos del Sector Público

El primero es el recogido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”). El artículo 98 LCSP reza así:

“En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.

A los efectos anteriores la empresa deberá comunicar al órgano de contratación la circunstancia que se hubiere producido.”

Por tanto, parece que la LCSP establece un control ex post, y lo hace a los efectos de controlar, exclusivamente, que se mantengan la solvencia (técnica y económica) y la capacidad exigidas (además de que la empresa absorbente, beneficiaria o adquirente no esté incursa en prohibición de contratar).

Si el contratista es la absorbente, ¿debería notificarse esa absorción? (el tenor literal invita a plantearse la cuestión).

Sin embargo, la misma norma, en su artículo 69, relativo a las uniones temporales de empresas, recoge una regulación más detallada (y gravosa), y establece un supuesto adicional que requiere de control ex ante: en concreto, requiere autorización previa para la modificación de la composición de la unión temporal (cuando suponga una sustitución, un aumento o una disminución de los miembros de dicha unión temporal de empresas una vez formalizado el contrato, puesto que durante la tramitación del procedimiento no está permitido) y, además, en este caso no solo requiere que se mantenga la solvencia, sino también que se haya

«ejecutado el contrato al menos en un 20 por ciento de su importe o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que se haya efectuado su explotación durante al menos la quinta parte del plazo de duración del contrato».

Pues bien, la única justificación para requerir, en este caso, la autorización administrativa previa sería controlar que no se hubiese utilizado la unión temporal de empresas fraudulentamente como modalidad para resultar adjudicataria del contrato. Pero ese control, que sería relativo a la solvencia y capacidad, se puede realizar ex post, y no debería incluir un requisito adicional arbitrario e injustificado como el de haber ejecutado una determinada proporción del contrato. Principalmente porque no hay ninguna diferencia sustantiva con los supuestos previstos en el artículo 98 LCSP que justifique esta mayor (y más gravosa) regulación.

Estos requisitos adicionales (junto con la autorización administrativa previa y el resto de requisitos establecidos en la norma) también los exige la LCSP en supuestos de “asset deals” (operaciones que conlleven adquisiciones de activos), tal y como establece el artículo 214 LCSP, y siempre que esa operación, que asemeja a una cesión, no suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato (puesto que en esos casos no cabe la transmisión), ni conlleve una restricción efectiva de la competencia en el mercado (cuestión que no debería regularse en la LCSP).

De nuevo, existiendo la regulación del artículo 98 LCSP, no existe justificación para que los supuestos de “asset deals” requieran de autorización administrativa previa, siendo suficiente una comunicación ex post para que la Administración Pública tenga controlado qué concreta entidad ejecuta el contrato (lo que no es necesario en un “share deal”) y si es solvente y capaz de ello. Sobre todo cuando, como reza el artículo 214 LCSP, se establece un límite justificado a dicha transmisión: la condición del contratista como esencial para la ejecución del contrato.

Por último, la LCSP no regula la transmisión de las acciones o participaciones sociales del contratista o concesionario. Por lo tanto, parece que la LCSP, al no regularlo expresamente, establece que la adquisición de acciones o participaciones sociales de la entidad contratista o concesionaria no solo no requiere autorización administrativa previa, sino que tampoco exige de control administrativo ex post (es decir, de comunicación). Pero esta interpretación no la comparte el Consejo de Estado que, en diferentes dictámenes (3375/2011, 2578/1998, 998/1994 y 1507/1993), asemeja la transmisión de las acciones del contratista con la cesión del contrato (a mi juicio, erróneamente, puesto que una transmisión de las acciones de la contratista no puede ser nunca equiparable jurídicamente a una cesión del contrato, puesto que en un “share deal” el titular del contrato se mantiene, y en una cesión cambia) y establece la necesidad de autorización administrativa previa. Pero, en todo caso, como he indicado, la cesión del contrato tampoco debería requerir, con carácter general, de autorización administrativa previa, sino únicamente de comunicación ex post.

Todo ello, sin perjuicio de que, tal y como dispone la disposición transitoria primera de la LCSP, «los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior», que en algunos supuestos, en cuanto al cambio de control, difieren de lo dispuesto en la LCSP vigente.

La ley de Patrimonio

La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (“Ley de Patrimonio”), que establece las bases del régimen patrimonial de las Administraciones públicas y, por tanto, regula el uso de los bienes y derechos de dominio público, dispone en su artículo 100 b), como un supuesto de extinción de concesiones demaniales, este:

“Falta de autorización previa en los supuestos de transmisión o modificación, por fusión, absorción o escisión, de la personalidad jurídica del usuario o concesionario.”

Pues bien, las preguntas que habría que formular al legislador son las siguientes: ¿qué se entiende por transmisión, qué abarca dicho concepto, y —por último— qué configuración de la fusión, absorción o escisión entiende que conlleva una modificación de la personalidad jurídica del concesionario? En realidad, el precepto parece mezclar figuras heterogéneas. La absorción es una forma de fusión, y la fusión o la escisión no “transmiten” ni “modifican” la personalidad jurídica del usuario. Al contrario, hay continuidad por efecto de la sucesión universal que producen las modificaciones estructurales. Pero es más, lo que se “transmite” en un caso de fusión o escisión es un patrimonio, no una personalidad jurídica.

A su vez, el artículo 97 Ley de Patrimonio establece esto:

“el titular de una concesión dispone de un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada por el título de la concesión”.

Y, a partir de lo anterior, el artículo 98 Ley de Patrimonio, que regula la transmisión de esos derechos reales, establece esto:

“los derechos sobre las obras, construcciones e instalaciones de carácter inmobiliario a que se refiere el artículo precedente sólo pueden ser cedidos o transmitidos mediante negocios jurídicos entre vivos o por causa de muerte o mediante la fusión, absorción o escisión de sociedades, por el plazo de duración de la concesión, a personas que cuenten con la previa conformidad de la autoridad competente para otorgar la concesión.”

Es decir, la Ley de Patrimonio parece configurar un control genérico ex ante (mediante el requisito de autorización administrativa previa), sin entenderse muy bien qué pretende controlarse (puesto que para el otorgamiento de la concesión la Ley de Patrimonio exige que se atienda, exclusivamente, al mayor interés o utilidad pública que se valorarán en función de los criterios establecidos en los pliegos de condiciones).

Además, como hemos expuesto anteriormente, la LCSP (que, aunque regule cosas distintas, trata, al igual que la Ley de Patrimonio, las relaciones contractuales entre el sector público y el sector privado) establece una regulación, en su artículo 98, que debería ser aplicable también a la Ley de Patrimonio. Así, en las concesiones demaniales la Administración Pública solo debería controlar quién es el concesionario (lo que en un supuesto de “share deal” no sería necesario) y si es capaz y solvente para cumplir con lo dispuesto en el título concesional.

Por último, la Ley de Patrimonio no regula la transmisión de las acciones del concesionario pero los operadores, prudentemente, tienden a considerar que el concepto de transmisión incluye la de las acciones o participaciones sociales de la entidad concesionaria (siempre que conlleve un cambio de control).

La Ley de Puertos

El Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (la “Ley de Puertos”) establece en su artículo 92.2, que las concesiones portuarias (ocupación del dominio público portuario) podrán ser transmitidas por actos inter vivos previa autorización administrativa, siempre que se cumplan los requisitos adicionales establecidos en el apartado tercero del mismo artículo (entre otros, que el concesionario se encuentre al corriente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión, o que desde la fecha de otorgamiento haya transcurrido, al menos, un plazo de dos años o que, excepcionalmente y siempre que así lo considere la Autoridad Portuaria, se hayan ejecutado al menos un 50 por ciento de las obras objeto de la concesión). Requisitos adicionales, como se puede comprobar, diferentes, por ejemplo, a los requisitos adicionales establecidos en la LCSP, y que en ningún caso se justificarían por la relevancia o consideración de infraestructura crítica de los puertos del Estado. ¿Por qué en una potencial transmisión la Autoridad Portuaria va a inspeccionar al concesionario saliente? Si el incumplimiento es motivo de caducidad de la concesión, la Administración debería haber acordado el inicio de un procedimiento de caducidad, y si se trata de un incumplimiento menor puede reclamárselo al nuevo concesionario, que se subroga en la posición del concesionario saliente. A su vez, cabe preguntarse por qué razón, si el nuevo titular reúne los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad o prestación del servicio objeto de la concesión, se establece un requisito adicional tan gravoso como el de que deba haber transcurrido un plazo de dos años desde la fecha de otorgamiento.

Sin perjuicio de lo anterior, existiendo en supuestos de transmisión de concesiones un derecho de tanteo y retracto a favor de la Autoridad Portuaria (por la condición de los puertos del Estado como infraestructura estratégica), tiene sentido que se establezca un control administrativo ex ante. Pero dicho control debería requerir, exclusivamente, que el titular reúna los requisitos exigidos en la concesión (y el de que no se originen situaciones de dominio de mercado en el puerto).

A su vez, el artículo 92 Ley de Puertos también establece expresamente (en su apartado cuarto) lo siguiente:

“La enajenación de las acciones, participaciones o cuotas de una sociedad, comunidad de bienes u otros entes sin personalidad jurídica que tengan como actividad principal la explotación de la concesión, exigirá la autorización de la Autoridad Portuaria siempre que pueda suponer que el adquirente obtenga una posición que le permita influir de manera efectiva en la gestión o control de dicha sociedad o comunidad.”

(A los efectos de determinar qué se entiende por influencia efectiva debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio).

Por tanto, la Ley de Puertos exige autorización administrativa previa para la transmisión de las acciones de la concesionaria (de nuevo, ¿por la condición de infraestructura estratégica de los puertos del Estado?), sin para ello requerir los requisitos adicionales establecidos en el apartado tercero del artículo 92 LCSP (a excepción de la limitación de situaciones de dominio de mercado, que, por la naturaleza de un puerto, tiene sentido que se regulen en la Ley de Puertos), lo que demuestra lo arbitrario de dichos requisitos adicionales.

Además, las cuestiones que surgen de la lectura de este último precepto son variadas: ¿incluye la norma las transmisiones indirectas, es decir, el cambio accionarial de la entidad titular de la sociedad concesionaria? Y esa respuesta (que se contesta de forma distinta según el criterio de cada concreta Autoridad Portuaria), ¿debería depender de si la concesionaria es o no una sociedad de propósito específico? De nuevo, el legislador, tratando de regular el supuesto específico, realiza un desarrollo normativo que debería ser innecesario y que, además, no sólo carece de justificación, sino que resulta insuficiente.

Conclusiones

Pues bien, como puede comprobarse, según la concreta operación mercantil que se quiera llevar a cabo (así como sus concretas características) y según la naturaleza y objeto del contrato o concesión objeto de análisis (lo que conllevará la aplicación de diferente normativa y regulación), se requerirá, o no, autorización administrativa previa o existirá un control posterior de la Administración Pública (así como el cumplimiento de otros requisitos).

Sería deseable que las distintas leyes explicitaran el interés público que exige el control por la Administración de los cambios en el control de la persona jurídica titular de una concesión o de un contrato administrativo a partir de una regla general —la de contratos del Estado parece el candidato más plausible— y exigir justificaciones adicionales para establecer requisitos más onerosos en cualquier legislación sectorial. Y estos mismos criterios deberían servir para interpretar tales normas. El respeto por el legislador de los principios de seguridad jurídica y libertad de empresa así lo exigen.

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