Por Juan A. Lascuraín

 

Sostenía en mi anterior entrada que penas y adminisanciones son sanciones sometidas a unos mismos principios de legitimación democrática. Su diferencia es cuantitativa, pero esa distinta intensidad en la restricción de bienes y derechos permite diferencias esenciales en el modo de sancionar – diferencias cualitativas – sin que ello afecte a su legitimación. Los principios permiten esa desviación cualitativa porque su vigencia depende no solo de cómo se conforme el tipo de conducta ilícita sino también de cuál sea la gravedad de la reacción frente a la misma.

En esta segunda entrada voy a tratar de justificar y ejemplificar las anteriores afirmaciones.

Cuantitativo y cualitativo

Los adjetivos “cuantitativo” y “cualitativo” son los que se han utilizado en el debate clásico comparativo entre penas y sanciones administrativas, aunque es dudoso que sean los más adecuados para lo que se quiere expresar. Ese debate tuvo mucha fuerza en Alemania a mediados del siglo pasado y se desarrolló en esos términos: la pregunta era si infracción y sanción eran, en relación con delito y pena, un minus o un aliud. El aliudismo tuvo su principal representante en Eberhard Schmidt, y notoria influencia en la Ley alemana de Infracciones Administrativas de 1952 (Ordnungswidrigkeitengesetz). Para este autor alemán el mundo de las infracciones administrativas era otro mundo, era otra cosa: no se protegen en rigor bienes jurídicos, sino más bien intereses administrativos; la razón de la sanción no es el daño social, sino más bien la desobediencia a la Administración; no hay hacia el sancionado propiamente un reproche ético ni afán por su expiación (hoy diríamos por su resocialización).

Me llevaría ahora mucho tiempo tratar de rebatir esta tesis. Dicho ahora con un lema, me parece que en toda infracción en un Estado democrático que merezca una reacción del Derecho debe existir el menoscabo o la puesta en peligro de un bien legítimo; que toda infracción es una desobediencia a la norma, más o menos grave; y que lo que no son esenciales al mecanismo sancionador son las ideas de resocialización y expiación.

El fundamento para lo que podríamos llamar “neocualitativismo” hay que encontrarlo en otro sitio: en que la menor lesividad de una sanción – que corresponde a una menor lesividad de su ilícito – permite un marco principial más amplio y en que esa amplitud es conveniente por razones de eficacia.

Cómo funcionan los principios

Este fenómeno de cómo la vigencia de un principio depende no solo de la conformación e interpretación de las normas de conducta o de procedimiento, sino también, sin más, de la gravedad de la consecuencia jurídica, nos está pidiendo alguna reflexión añadida acerca de qué son los principios y cómo funcionan.

1. Los principios son un tipo peculiar de normas que consisten en «mandatos de optimización» (según la célebre etiqueta del filósofo del Derecho alemán Robert Alexy): ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. Son, por una parte, más difusos que las reglas –que son las normas con las que operamos habitualmente; por ejemplo, “prohibido matar”– y, por otra, en cuanto a su cumplimiento, no demandan una respuesta de todo o nada, de sí o no, sino que exigen una respuesta graduada.

Si atendemos al principio de determinación o precisión de las normas sancionadoras, no se trata de preguntarnos si un determinado precepto es determinado o indeterminado, sino de preguntarnos cuán determinado es, cuán respetuoso es con ese mandato de determinación. Sucede también que el nivel de determinación puede ser intolerablemente bajo, que no supera un cierto mínimo de precisión. Es entonces cuando afirmamos que el precepto es contrario al principio –y por ello que es inconstitucional–. Los principios funcionan así como normas de virtud –evalúan la regla en su adecuación a un determinado valor: son “legitimómetros”–, pero también como normas de exclusión –expulsan del sistema las reglas que no se ajustan mínimamente a tal valor: si la regla cae en la zona roja del legitimómetro–.

2. A su vez, la progresión en el respeto de los principios no es totalmente inocente; no deja de tener lamentables víctimas en el camino. La protección de unos principios colisiona con la protección de otros valores, principios o intereses jurídicos y es por ello también una cuestión de proporcionalidad. Una norma administrativa que no sancione a las personas jurídicas es más respetuosa con el principio de culpabilidad que otra que lo haga, pero por la propia complejidad de su aplicación es más ineficaz en la protección de bienes que persigue. Una norma exquisitamente determinada es más acorde con el principio de legalidad que otra que apenas rebase la suficiencia en este requisito, pero será ésta la que con su flexibilidad termine probablemente dotando de soluciones más justas a determinado tipo de conflictos. Si una norma dice que la sanción se agravará si se usan pistolas o cuchillos, será muy determinada, pero impedirá la justa agravación de quien utiliza un hacha, cosa que sí podremos hacer con una norma más ambigua que sobrepenalice si se usan “armas”.

Algunas diferencias cualitativas

Podemos decir entonces que los principios son graduables y buenos, pero conflictivos. ¿A qué nos conduce ello llevado al Derecho Administrativo sancionador? Pues a que las normas administrativas sancionadoras pueden ser menos legales, menos precisas, menos proporcionadas, menos igualitarias o administradas por sujetos menos imparciales que las normas penales. Y que podrán serlo si, a la vista de la menor incisividad de sus sanciones, no caen en la zona roja del legitimómetro y si existen razones de eficacia en la protección de legítimos intereses generales para tal restricción principial.

Valgan los siguientes cuatro ejemplos

1. Las sanciones administrativas no exigen una reserva absoluta de ley como sí lo exigen las penas, pero si pretendemos su legitimación democrática sí deberemos someterlas a una reserva relativa de ley. Los rasgos esenciales de la infracción y la naturaleza y los límites de la sanción los debe decidir el Parlamento: han de estar en la ley.

Por cierto, que esto no es tan diferente de lo que admite el Derecho Penal con las denominadas normas penales en blanco, técnica de remisión de la ley penal a normas de rango infralegal que se considera admisible si en la ley penal se contienen los rasgos esenciales de la conducta delictiva. Cabe por cierto preguntarse algo que hasta ahora no nos hemos preguntado suficientemente los penalistas: ¿es válida también esta técnica para los delitos más graves a los que se asocia las penas más graves?

2. En materia de principio de culpabilidad, la gran diferencia histórica entre Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal era la sanción a las personas jurídicas, que se veía con toda naturalidad para las sanciones administrativas, pero se consideraba intolerable en materia penal. Se consideraba que hacía pagar a justos por pecadores: en la medida en que se sancionaba a la persona jurídica en sí y se afectaba así directa o indirectamente al patrimonio de sus titulares, se penaba o se podía penar a alguien diferente al autor de la infracción.

En una nueva aproximación, hoy tiende a generalizarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas con su correspondiente relativización del principio de culpabilidad. Y de nuevo esto es posible porque a la persona jurídica no la podemos meter en prisión: porque se trata de normas sancionadoras ajenas a la cárcel.

3. En materia procedimental la primera gran diferencia en materia de garantías reside en quién dice (dictio) el Derecho (iuris): en el titular de la jurisdicción. Mientras que en el Derecho Penal esta es una función exclusiva de un poder independiente e imparcial, como es el judicial, en el Derecho Administrativo sancionador decide la propia agraviada, que es la Administración en las sanciones de autotutela, o en todo caso, en las sanciones de heterotutela (de tutela social), una institución menos imparcial y con interés en la recaudación que genera la sanción cuando esta es una multa.

¿Qué debe hacerse para no meter la garantía de imparcialidad en la zona roja del legitimómetro, convirtiendo en democráticamente ilegítimas las sanciones administrativas en virtud de su componente más esencial, el que indica su adjetivo, que es que las imponga la Administración? Por lo menos: que no se den rasgos de parcialidad subjetiva en el órgano administrativo decisor; que sea distinto el órgano que instruye y el que decide; que quepa al fin un recurso ante un órgano judicial.

4. ¿Por qué hacemos esto? ¿Por qué no un sistema sancionador de heterotutela en manos solo judiciales, que era por cierto uno de los postulados de la Revolución Francesa? Pues por la misma razón por las que se rebajan algunas garantías procedimentales de los derechos de defensa y a la presunción de inocencia. Por las mismas razones por las que en el procedimiento administrativo puede no darse la oralidad, ni la inmediación probatoria, ni quizás la doble instancia.

Por razones de agilidad y de eficacia, que son razones legítimas si se orientan a la protección de las libertades. El Derecho Administrativo sancionador como sistema de sanciones para la heterotutela distinto del Derecho Penal se fortalece y se justifica históricamente por la eficacia que le da su ágil configuración frente al sistema penal. Como señalan García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez, la pesada maquinaria penal se mostraba inadecuada para la represión de los ataques al orden social menos graves pero más numerosos: “por su lentitud, por su rigidez, […] o, […] por su posible excesivo rigor o contenido socialmente infamante, o, en fin, por la posible formalidad de su sistema acusatorio». Se imponía así, ahora en palabras el Tribunal Constitucional español, “la conveniencia de no recargar con exceso las actividades de la Administración de Justicia como consecuencia de ilícitos de gravedad menor, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia al aparato represivo en relación con este tipo de ilícitos y la conveniencia de una mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados» (STC 77/1983, f. j. 2).

No sé muy bien qué es lo cuantitativo y qué es lo cualitativo. Lo que trato de exponer es que penas y adminisanciones parten de una misma naturaleza y de unos mismos principios, y que la búsqueda de la eficacia en la represión menor legitima en el Derecho Administrativo sancionador modos de prever ilícitos y penas, y de aplicarlos, harto diferentes a los propios de las normas penales y del procedimiento penal.

Una reflexión aún. Lo cuantitativo como generador de mayores garantías, de mayor contenido principial, no parece detenerse en la cuantía de la sanción. No parece reparar solo en la prisión. Repara también en el tipo de conducta prohibida y en el tipo de bien amenazado.

Eso es lo que sucede, por ejemplo, en el ordenamiento español con la protección del honor y de la intimidad frente a la expresión y la información. Aunque se trate de supuestos leves, merecedores de una simple multa, no nos fiamos de la Administración para reprimir los excesos expresivos, para proteger frente a ellos el honor de los ciudadanos. Cuando el legislador ha dado ese paso, ha sido un paso polémico, como ha sucedido con la Ley catalana de Comunicación Audiovisual o con la Ley madrileña de igualdad.

De lo cualitativo a lo cuantitativo

En los términos “cuantitativo – cualitativo” de los que hace un momento renegaba un poco pero que, siento la incoherencia, nos sirven para entendernos, he venido a decir lo siguiente. En principio Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador se diferencian en cantidad, pero esa diferente cantidad acaba conduciendo a una cierta diferente calidad. Pues bien: lo que añado ahora, y confío en que esto no parezca un trabalenguas, es que la diferente calidad lleva a su vez a una mayor cantidad. De lo cuantitativo a lo cualitativo; de lo cualitativo a lo cuantitativo.

Vamos con el trabalenguas. La gravedad de las sanciones (lo “cuantitativo”) comporta un modo distinto de sancionar (lo “cualitativo”). Curiosamente esto provoca un efecto de rebote. ¿Por qué preferimos una multa administrativa de tráfico que la misma multa impuesta por un juez penal tras un proceso penal?

El peculiar modo penal de sancionar añade leña al fuego de la sanción, haciéndola más grave. Lo cualitativo lleva ahora a lo cuantitativo. La imagen social del Derecho Penal; el hecho de que normalmente se ocupe indudablemente de los comportamientos más graves; el mayor número y la mayor intensidad de sus garantías, que conducen a un procedimiento judicial, lento, ritual y formalizado: todo ello hace que no sea igual una sanción penal que una sanción administrativa que fuera aparentemente idéntica. Por su propia naturaleza, por la imagen social que transmite, por toda una tradición histórica que le otorga un fuerte carácter simbólico respecto a lo que es justo y a lo que es intolerable, es más aflictiva la sanción penal igual que la administrativa. Debe recordarse, con Alf Ross, que el propio reproche éticosocial que comporta una sanción constituye en sí mismo una sanción añadida y debe añadirse que esa sanción tiene por razones históricas, psicológicas y sociológicas un peso especial cuando es penal. Es una sanción añadida el que nos cuelguen el cartelito de “delincuente”.

Como ha subrayado Silva Sánchez,

“buena parte de la dimensión preventiva del Derecho penal radica en su significado comunicativo.”

La dimensión pública del Derecho Penal, la sacralidad que se le asocia, la distancia que generan las formas rígidas (lenguaje, vestuario, escenario) con respecto a la cotidianeidad constituyen un importante factor de engrosamiento del reproche que comporta la sanción, y con ello un aumento de la pena, y con ello un aumento de la prevención.

Por factores formales, cualitativos, el Derecho Penal sanciona más y protege más que el Derecho Administrativo sancionador. Y por eso todo el mundo (colectivos o bienes tradicionalmente postergados: los trabajadores, las mujeres, la ecología) aspira a proteger sus intereses específicos a través del Derecho Penal. Y por eso la despenalización de una conducta en pro de su administrativización tiene algo de desacralización del bien, de bagatelización del mismo. Lo que no está en el Código Penal, no es tan importante.

Alguna conclusión

Termino con alguna conclusión. Las sanciones administrativas han de huir tanto de un garantismo paralizante como de un «eficacismo» indecente, ajeno a los valores constitucionales.

Lo primero sucederá si se rescata cierta tendencia histórica que considera que las garantías democráticas del Derecho sancionador provienen del Derecho Penal. Que el Derecho Administrativo sancionador es una especie de hijo del Derecho Penal y que como buen hijo debe emular sus reglas y sus mecanismos. Los principios y garantías del Derecho sancionador provienen de los valores comunitarios plasmados en la Constitución. Proceden de la Constitución. Ese es el padre, del que Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador son hermanos.

El Derecho Administrativo sancionador encuentra su razón de ser en cuanto mecanismo de heterotutela en su agilidad y eficacia en la prevención de los delitos menores. Esa agilidad no le permite sin embargo desconocer el núcleo de nuestros principios sustantivos y procedimentales. En esencia: solo podrá sancionarse a un sujeto si, después de permitirle su defensa y su recurso a los tribunales, resulta plenamente probado que ha infringido una norma a pesar de que se le había advertido mediante ley tal consecuencia de su conducta y a pesar de que le era posible y exigible una conducta inocua alternativa.

Foto: JJBose