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Por Jesús Alfaro Águila-Real

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“Las compañías persiguen maximizar el beneficio, también, intentando modificar en su beneficio las reglas del juego competitivo. Cuando las reglas del juego se retuercen para beneficiar los intereses particulares de un grupo, el interés general (incluida la <<salud pública>>) resulta dañado. El proceso político es, en si mismo, parte d las reglas del juego y puede distorsionarse o corromperse y favorecer intereses particulares. Como resultado, los países que permiten que su proceso político se vea corrompido tendrán difícil lograr un crecimiento económico robusto y sostenible y una Sociedad sana en el largo plazo, sobre todo, en un entorno internacional. De lo que se trata es de determinar si hay un equilibrio deseable entre, por un lado, incentivar a las empresas para que descubran y capturen cualquier oportunidad de ganancia y, por otro, asegurar la <<salud pública>> y la integridad del proceso político que puede corrompido por los incentivos de las empresas para capturar rentas a través del sistema político”.

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Cuando el interés de la sociedad y el interés de la Sociedad no coinciden: los límites de la mano invisible

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Cuando se analizan los límites que los deberes fiduciarios de los administradores imponen a su conducta, el punto de partida es su obligación de servir de buena fe y con independencia de juicio al interés social (arts. 226-228 LSC) entendido éste – de acuerdo con el contrato de sociedad – como el interés común de los accionistas, y sólo de los accionistas, de maximizar el valor de la empresa a largo plazo.

La obligación de los administradores de gestionar la empresa social y su función de nexo de todos los contratos que organizan jurídicamente la empresa (en su condición de encargados de ejecutar el contrato de sociedad) les obligan a cumplir de buena fe todos los contratos celebrados por la sociedad con todos los demás participantes en la empresa – los llamados stakeholders –. En otras palabras, lo que se conoce como “cumplimiento normativo” (compliance) obliga a los administradores a velar porque la compañía cumpla sus obligaciones frente a los trabajadores (convenios colectivos y contratos individuales de trabajo), frente a los proveedores y distribuidores, frente a los acreedores financieros (contratos de deuda) y frente a la Sociedad, esto es, la comunidad en cuyos mercados la compañía vende los bienes y servicios que produce la empresa (entendida como unidad de producción para el mercado) lo que incluye, especialmente, la obligación de pagar impuestos.

Como esos contratos entre la compañía y los stakeholders y las normas jurídicas que regulan la actividad de la empresa son incompletos, muy incompletos, los administradores sociales tienen un amplio margen de discrecionalidad cuando toman decisiones respecto de los mismos.

Los administradores, por ejemplo, han de decidir sobre el horario laboral de los empleados a la vista de lo que digan el convenio colectivo y los contratos de trabajo, pero siempre existirán “lagunas” de modo que tendrán que “integrarlos” de buena fe (art. 1258 CC) o tendrán que decidir si terminan o extienden temporalmente un contrato de suministro o de distribución y, al hacerlo, habrán de cumplir con lo previsto en el contrato de suministro o de distribución, con lo dispuesto en la ley (por ejemplo, en la ley de contrato de agencia) y ejercer la discrecionalidad que la ley y el contrato le reconozcan con el objetivo de adoptar la decisión al respecto que maximice el valor de la compañía. Si, por ejemplo, existe otro proveedor que ofrece mejores condiciones a la empresa o el agente contratado no ha conseguido clientes nuevos en el volumen previsto al celebrar el contrato, los administradores harán bien en cambiar de proveedor o de agente pero deberán hacerlo cumpliendo con los contratos celebrados y con la Ley. Si un trabajador es una piedra en el zapato de la compañía porque dificulta el trabajo en común de sus compañeros, el administrador estará obligado a despedirlo pero, al hacerlo, deberá cumplir con el contrato que une a la compañía con ese trabajador y las normas laborales aplicables.

En el uso de tal discrecionalidad, los administradores están amparados por la business judgment rule (art. 226 LSC). En la medida en que no tienen un interés personal en el asunto, el legislador presume, con buen criterio, que el administrador tiene los incentivos y la información adecuados para “acertar” y tomar la decisión más beneficiosa para el interés común de los accionistas por lo que los jueces no revisarán tales decisiones adoptadas desinteresada e informadamente.

Naturalmente, la business judgment rule, no cubre las conductas dolosas ni las disparatadas. En ambos casos, porque esas decisiones no suponen ejercicio regular de facultades discrecionales. Si el administrador ordena a los empleados cometer un acto de competencia desleal (les induce a denigrar a un competidor) o se niega a pagar lo que la compañía debe a un empleado o a un proveedor o a un distribuidor porque quiere darle un escarmiento o porque le cae mal (por poner un ejemplo de extrema irracionalidad) no solo estará provocando el incumplimiento por la compañía de sus deberes contractuales o legales frente al competidor – en el caso de la denigración – o frente al empleado, proveedor o agente, sino que estará incumpliendo sus obligaciones como administrador, obligaciones que incluyen, como hemos dicho, una posición de garante: velar por que se tomen todas las medidas que garanticen, razonablemente, que la compañía cumplirá sus obligaciones legales y contractuales.

La extensión de esta conclusión a las conductas “disparatadas” es fácil de justificar: dado que no es posible introducirnos en el cerebro del administrador, el carácter disparatado de la decisión nos permite deducir que, o bien se oculta una intención de dañar tras el aparente disparate o bien se oculta un interés personal del administrador en que se adopte tal decisión. En la mejor de las interpretaciones para el administrador, esa decisión no puede considerarse adoptada “informada y desinteresadamente” en el sentido de que un administrador que hubiera adoptado la decisión en el marco de un procedimiento adecuado, la habría descartado por disparatada y la decisión no puede quedar amparada por la business judgment rule.

En fin,

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La competencia en el mercado de productos donde la empresa intercambia los bienes o servicios que produce garantiza que esta concepción del interés social y de los deberes de los administradores maximice el bienestar de la Sociedad en su conjunto

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En efecto, la “mano invisible” expulsará del mercado a la compañía cuyos administradores no orienten su actuación a maximizar el valor de la compañía. El administrador que no termine la relación de la empresa con un proveedor chapucero, con un agente sin sentido comercial, con un trabajador que entorpece la labor de sus colegas etc está provocando que la compañía produzca a un coste más alto que sus competidores debido a tales ineficiencias. En consecuencia, sus competidores podrán ofrecer el producto o servicio en el mercado a un precio más bajo y, en el largo plazo, la empresa acabará expulsada del mercado.

Así pues, y como dedujo Adam Smith y reconoció Friedman, el hecho de que las empresas sean unidades de producción para mercados competitivos (Demsetz) nos permite a los juristas configurar los deberes de los administradores sociales como deberes de maximizar el valor de la compañía, esto es, nos permite concebir la obligación de los administradores sociales de servir al “interés social” como la obligación que describen los arts. 226 y ss LSC. Si la compañía produce para intercambiar en mercados competitivos, el interés común de los socios en maximizar sus inversiones, el interés de la sociedad (entendida como compañía) y el interés de la Sociedad (la comunidad de seres humanos que habitan la tierra) coinciden. Es el efecto de la mano invisible, con razón, la metáfora más importante producida por lenguaje humano.

Naturalmente, los mercados reales están plagados de fallos que impiden que las empresas que incumplen sus contratos con los stakeholders e incumplen las normas legales que regulan su actividad sean expulsadas rápidamente de los mercados competitivos. Del mismo modo que los que se escaquean y los que engañan a los demás miembros de un grupo que produce en común pueden florecer y adueñarse y arruinar el grupo antes de ser descubiertos y castigados por los miembros honrados del grupo, las empresas pueden sobrevivir y florecer en mercados poco competitivos y en entornos institucionales defectuosos en lugar de ser expulsadas y desaparecer.

Pero es importante asignar las responsabilidades adecuadamente.

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No corresponde al “interés social” y a los deberes fiduciarios de los administradores de las compañías arreglar el mundo

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Los administradores sociales no están en posición de decidir cuándo hay un fallo de mercado o una regulación legal defectuosa y cuándo, en realidad, lo que hay es una oportunidad de negocio que, legítimamente, están obligados a perseguir en beneficio de los socios y de la maximización del valor de la empresa. Los mercados reales son mercados dinámicamente competitivos, no están en equilibrio sino en el largo plazo. Las empresas exitosas son las que descubren un desajuste entre la oferta y la demanda y lo corrigen. De manera que una empresa que descubre que se está pagando en el mercado un precio supracompetitivo por uno de sus productos, hará bien en subir sus precios si los clientes están dispuestos a pagar ese mayor precio. No es de la incumbencia de la compañía ni del administrador determinar cuál es el “precio justo” al que han de vender sus mercancías. Determinar el precio justo corresponde a la oferta y la demanda en el mercado. Gracias a la dinámica competitiva, la compañía no podrá vender a ese precio más elevado por un tiempo largo. Otros entrarán y provocarán que el precio de mercado baje. Los deberes de los administradores les impiden hacer trampas, esto es, incumplir las “reglas del juego” que resultan de la Ley y, como dice nuestra Constitución respecto de la administración pública, del Derecho. Nuestra Constitución dice lo mismo que dijera Adam Smith

“Todos los individuos, en la medida en que no infrinjan las normas que dicta la Justicia poseen plena libertad para actuar en su propio interés como les parezca compitiendo con su trabajo y su capital con los de cualquier otra persona”

y que repitiera Friedman que debían hacer las empresas:

“maximizar sus beneficios dentro de lo que permitan las reglas del juego, es decir, actuando de acuerdo con las reglas de la libre competencia y sin engañar a nadie… (actuando) de acuerdo con las reglas básicas de la Sociedad expresadas en el Derecho y en las buenas costumbres”

De esta forma, podemos abordar una cuestión de la que no nos hemos ocupado en otras ocasiones y que se ha planteado en una mesa redonda celebrada en la Harvard Business School.

El planteamiento que hemos expuesto hasta aquí permite resolver la inmensa mayoría de los “casos” adecuadamente, es decir, permite enjuiciar el comportamiento de los administradores y proporcionarles pautas para que cumplan con sus deberes hacia la compañía. Hay, sin embargo, algunos casos más difíciles y que se plantearon en la citada discusión:

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¿Cómo deben comportarse los administradores sociales en relación con la participación de la compañía en el establecimiento y modificación de las reglas legales que regulan la actividad de la empresa?

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La pregunta parece absurda a primera vista puesto que el establecimiento de las reglas legales que regulan la actuación de la compañía en los mercados y que regulan las relaciones de los administradores con sus principales los socios (el Derecho de Sociedades) y con todos los stakeholders (normas de derecho privado contractual y extracontractual y normas que organizan el mercado – p. ej., las normas de Derecho antitrust – y normas que corrigen – o lo intentan – los fallos del mercado) corresponde al legislador, idealmente, tras un proceso de deliberación racional e informado.

Sin embargo, las compañías participan crecientemente en la formulación de las reglas legales como un grupo de interés. Es la actividad de lobby. No pretendemos aquí resolver tamaño problema, sino preguntarnos si incumple sus deberes el administrador social que destina recursos de la compañía a influir sobre la legislación y, más generalmente, si cumple con sus deberes el administrador que invierte recursos societarios en capturar rentas y en clientelismo político. Por poner un ejemplo obvio, la empresa puede gastar dinero en convencer a representantes políticos para que dicten una regulación que aumenta los ingresos de la empresa a costa de los consumidores. Y, por poner un ejemplo no tan obvio, el presidente del consejo de administración puede proponer la cobertura de vacantes en el consejo con políticos o ex-políticos, señalizando así de forma creíble o convincente que la empresa apoya a esos individuos en la confianza de que esos políticos reciprocarán dictando legislación que convenga a los intereses de la empresa.

Esas actividades de la empresa pueden justificarse (siempre que no impliquen conductas ilegales tales como sobornos) desde el “interés social” en la medida en que aumentan los beneficios de la empresa y, por tanto, su valor. Los accionistas, pues, aprobarían que la compañía haga lobby del mismo modo que aprobarían aumentar el precio del medicamento que fabrica si el mercado “aguanta” ese aumento de precios.

Pues bien, un examen más cuidadoso conduce a la conclusión contraria.

El punto de partida de la discusión en los EE.UU. es la Sentencia del Tribunal Supremo en Citizens United. Como se recordará, el Supremo señaló que la protección de la libertad de expresión de las empresas impide a los poderes públicos limitar lo que las compañías pueden gastar en promover candidatos políticos de su preferencia y, por supuesto, en avanzar sus intereses en el ámbito del proceso legislativo. El fundamento jurídico de la sentencia se encuentra en la consideración de las personas jurídicas como “asociaciones de individuos”, de manera que si éstos tienen libertad de expresión cada uno de ellos, también deben tenerla colectivamente y, por ende, las compañías. Obsérvese que esta afirmación implica que los administradores de las compañías, que son elegidos por los accionistas, como lo son los miembros de la junta directiva de una asociación, amplían la autonomía – los derechos – de los individuos-miembros de la persona jurídica al permitir a los individuos actuar colectivamente y, por ello, más eficazmente. Este es, no se olvide, el fundamento último del reconocimiento de la libertad de asociación.

Esta sentencia ha tenido un efecto devastador sobre los que pretenden someter a las empresas a la moralidad. Recuérdese que, mientras no necesitamos de reglas morales en el ámbito de los intercambios en un mercado competitivo, las reglas morales son imprescindibles en el seno de los grupos y en los ámbitos en los que la empresas no se mueven en un mercado competitivo que desapodere a los participantes y haga inocua su actuación egoísta para los demás miembros de la Sociedad.

Tanto Smith como Friedman partían de la suposición de que las normas legales y las obligaciones contractuales se “imponen” a las empresas, es decir, actúan como un elemento exógeno que limita la discrecionalidad de los que dirigen las compañías. Una compañía – salvo quizá la de las Indias Orientales – que actúa en un mercado competitivo no puede cambiar ni dejar de estar sometida a las “laws of justice” (Smith) o a las normas sobre la libre competencia y las que prohíben el engaño (Friedman), simplemente porque la competencia desapodera a los que participan en el mercado correspondiente.

Los organizadores de la conferencia plantean, pues, un problema aparentemente nuevo:

“si las empresas tienen la posibilidad de generar ganancias no sólo produciendo bienes o servicios que son socialmente beneficiosos sino también distorsionando las políticas públicas y las <<reglas del juego>> en su provecho (sea a través de lobbying agresivo, la utilización eficaz de las puertas giratorias entre cargos públicos y cargos en las empresas o mediante donaciones a las campañas políticas), entonces el presupuesto nuclear de que las empresas maximizan el bienestar social maximizando el valor de la empresa para sus accionistas puede no ser correcto y configurar los deberes de los administradores como una obligación de maximizar el bienestar de los accionistas puede ser inadecuado”

Si los mercados donde se producen las “reglas del juego” no son competitivos, el edificio que hemos descrito hasta aquí, se derrumba: la persecución irrestricta de su interés por parte de los que operan en esos mercados no garantiza la maximización del bienestar de la Sociedad.

A nuestro juicio, contestar afirmativamente a esta pregunta (los mercados políticos no son competitivos) no es suficiente para que la mano invisible pierda su eficacia en la protección del interés de la Sociedad. Hay que preguntarse, además, si la competencia en los mercados de bienes y servicios donde estas empresas actúan es tan “potente” que impide que las empresas puedan dañar al bienestar de la Sociedad mediante su conducta “agresiva” en los mercados políticos.

La primera pregunta es, pues, si los mercados políticos son competitivos y si la mano invisible ejerce sus efectos beneficiosos en ellos como los ejerce en los mercados de bienes y servicios. Es decir, en los términos de los organizadores de la conferencia, si una empresa o una coalición de empresas están en condiciones de influir decisivamente sobre la configuración de las reglas del juego, de las normas a las que deberían estar sometidos cuando gestionan la empresa social y que limitan su discrecionalidad de juicio. Una respuesta afirmativa vendría dada por la enorme literatura sobre la Economía de la Política. Dicen estos autores que, al igual que las empresas no tienen, normalmente, posición de dominio ni pueden formar cárteles en los mercados de productos y servicios, tampoco las empresas tienen posición de dominio en el mercado político, de manera que su influencia sobre las “reglas del juego” no debería ser apta para poner en peligro el bienestar de la Sociedad en su conjunto. La intuición de toda la literatura que comienza con Stigler y continúa con la Escuela de Virginia es precisamente la contraria: que, a menudo, las empresas logran distorsionar el proceso de producción de las normas en su propio beneficio.

Los organizadores de la conferencia manifiestan sus dudas acerca de que estos mercados políticos funcionen de forma semejante a los de productos y servicios (que la competencia sea suficiente) y que, en consecuencia, los administradores sociales estén cumpliendo con sus deberes de maximizar el valor de la empresa cuando invierten fondos societarios en campañas políticas o de presión sobre los legisladores para avanzar los intereses de la empresa. Si los administradores sociales invierten los fondos de la compañía en “manipular el proceso político”, entrarían en contradicción con su obligación de maximizar los beneficios de la compañía sometiéndose a las “reglas de la justicia”

A nuestro juicio, no puede liberarse a los administradores sociales de cualquier preocupación por el bienestar de la Sociedad cuando toman decisiones empresariales con la misma tranquilidad que los liberamos de preocuparse por el bienestar de los consumidores cuando deciden qué vender y a qué precio hacerlo en el mercado. Y la razón es que la mano invisible de los mercados de bienes y servicios no está igualmente presente en los mercados políticos o mercados de “producción de las reglas” del juego. No porque las empresas inviertan recursos crecientes en influir sobre la legislación ni porque los incentivos para hacerlo sean asimétricos (una compañía en un sector regulado tiene más incentivos para hacer lobby que una compañía en un sector abierto a la competencia internacional y a cuyos contratos con los consumidores se aplica el código civil) sino porque el árbitro que garantiza la efectividad de la mano invisible – las decisiones individuales de millones de consumidores – no es el mismo en el caso de los mercados políticos. El consumidor es racional, el votante no lo es. De manera que la existencia de competencia por los favores de los políticos, de existir con suficiente intensidad y simetría (por cada empresa que trata de torcer la regulación en su beneficio hay alguien presionando a los legisladores en interés de los consumidores) e incluso el sentido moral de los políticos (que no necesitan ser convencidos para promulgar la regulación que consideran conforme con el bien común pero sí para dictar una regulación que daña al bienestar general en beneficio de una empresa o sector) no garantiza, como lo hace la competencia en los mercados de bienes y servicios, la maximización del bienestar social.

Podríamos ser más optimistas y considerar que el carácter abierto del sistema político puede permitirnos barruntar que los daños en forma de distorsión de las reglas eficientes y su sustitución por reglas que favorecen a empresas o sectores concretos no son tan elevados. No es plausible que una empresa tenga “posición de dominio” en ese mercado político o que las empresas con intereses homogéneos puedan cartelizarse para ejercer presión sobre los legisladores. El riesgo más probable es otro: que las empresas no compitan entre sí por los favores del legislador, sino que éste pueda servir a todos ellos satisfactoriamente porque sus “peticiones” no sean incompatibles entre sí, de manera que el legislador se convierte en un “agregador” de las preferencias de las empresas. El efecto es, naturalmente, devastador para los consumidores: la regulación resultante beneficia a los incumbentes en todos los sectores económicos en perjuicio de los nuevos entrantes (newcomers) y, en el largo plazo, de los consumidores a quienes la entrada de nuevos competidores ha de proteger.

Pero, aún aceptando que la mano invisible no genera sus efectos maximizadores del bienestar social en el ámbito de los mercados políticos, ha de examinarse si la existencia de mercados competitivos de los bienes o servicios que producen las empresas extiende indirectamente su efecto protector a los mercados políticos de manera que impide que la actividad de lobby de las empresas perjudique el bienestar general. En otros términos, y del mismo modo que la competencia en el mercado de productos garantiza que las empresas más cumplidoras, las que están mejor gobernadas sean las “ganadoras”, también debería garantizar que esas sean las empresas que batallan por las reglas del juego – las normas y regulaciones – que favorecen el interés general y el bienestar social.

El juicio al respecto depende de la idea que tengamos de los mercados de bienes y servicios. Si los vemos como robles robustos y resistentes o, por el contrario, como frágiles camelias a las que un leve cambio en la temperatura o en la humedad marchitan. En el primer caso, resolveremos el problema del mismo modo que resolvemos el problema del cumplimiento normativo (compliance) como parte de las obligaciones de los administradores sociales.

La influencia benéfica de la mano invisible de los mercados de productos y servicios “entra” en la empresa e induce a los administradores a cumplir de buena fe las obligaciones de la compañía frente a todos los stakeholders, porque, aunque los administradores pueden explotar a los accionistas y, como agentes de los accionistas, apropiarse de una parte del excedente empresarial superior a la que corresponde a los accionistas de acuerdo con los “contratos” explícitos e implícitos con los demás participantes en la empresa (proveedores, trabajadores, distribuidores, financiadores), las empresas que así se comportan son menos eficientes produciendo bienes o servicios para el mercado, de manera que, en el largo plazo, serán sustituidas por otras compañías que resuelvan el juego de la producción en común – de la cooperación entre los factores de la producción – de forma más equilibrada.

Pero esta confianza en el efecto benéfico de los mercados de productos – y de la competencia en tales mercados – no nos impide enjuiciar la conducta de los administradores sociales como infractora de sus deberes cuando no garantizan el cumplimiento de buena fe de las normas y de los contratos que incumbe a la compañía que gestionan. Del mismo modo, la conducta de los administradores que hacen que la empresa intervenga en el proceso político porque consideran que, de esa forma maximizan los beneficios de la empresa debe enjuiciarse desde idénticos parámetros, es decir, ha de decidirse si la empresa está efectuando esa actividad de lobby sin infringir las normas escritas y no escritas que regulan tal conducta. Por ejemplo, nadie dudaría de que infringe sus deberes como administrador el que consigue aumentar los beneficios de la empresa estafando a un cliente (o cobrando dos veces por un mismo concepto a los centenares de miles de clientes de la empresa) y nadie debería dudar de que infringe sus deberes el administrador que paga unas vacaciones en un resort de lujo a un político a cambio de que proponga un cambio normativo o anule una sanción administrativa que ha recaído sobre la compañía.

Por tanto, la cuestión no es si las empresas pueden intervenir en los procesos políticos a través de los cuales se dictan las reglas que regirán la conducta de la empresa. Las empresas pueden y, en ocasiones, deben participar en tales procesos. La cuestión es cómo pueden y cómo no pueden participar en tales procesos. Esta conclusión es inevitable si, como dijo Zingales en la citada discusión,

“No sabemos, ni teórica ni empíricamente, cuáles son las consecuencias para el bienestar de la Sociedad del hecho de que parte de la maximización de los beneficios de las empresas dependa de su actividad de lobby y de influencia en cambiar las reglas del juego”

Como no lo sabemos, lo que hay que hacer es asegurar que esa actividad de influencia de las empresas se realiza de la forma que haga más plausible que tales daños al bienestar general no se producen, una vez que conocemos los incentivos de las empresas – derivados del ánimo de lucro – para desarrollar tal influencia.

Así las cosas, nuestra impresión es que teóricamente la maximización del valor de la empresa coincide con el comportamiento “moral” de los administradores (no se olvide que los deberes fiduciarios de los administradores sociales son deberes morales), también en el ámbito de la participación de la empresa en el mercado político. Si el mercado político es competitivo y no está dominado claramente por los intereses de las empresas respecto del de los consumidores, cabe presumir que aquellas empresas que se concentren en obtener beneficios mejorando sus productos y servicios tengan un mejor desempeño en el largo plazo que las que se sirven del proceso político para lograr modificar las reglas del juego en su beneficio. Una empresa puede incrementar sus beneficios engañando a los consumidores – véase el caso Volkswagen – o capturando rentas de los políticos, pero no es probable que, como dijera Lincoln, logre engañar a todos todo el tiempo. Lo propio sucede con la influencia política: la proximidad y la capacidad de influencia de una empresa sobre el proceso político pueden proporcionarle ganancias en el corto plazo. Pero las tornas cambian, aparecen nuevos agentes en el proceso político y la veleidad de los votantes hacen muy inseguro que se puedan conservar esas ganancias en el largo plazo. En ese entorno incierto, el deber de los administradores de maximizar el valor de la empresa a largo plazo debería obligarles a cumplir las reglas del juego – ya veremos cuáles son – de la influencia política en una Sociedad democrática. El cumplimiento de estas reglas forma, pues, parte de la obligación genérica de los administradores de asegurar que la organización que dirigen cumple con todas las normas y contratos. Kaplan dijo algo semejante en la discusión que estamos comentando que no negaba que las «empresas tratan de influir en las reglas del juego. Pero la idea de que hay una crisis en la teoría de la empresa se funda en la suposición de que no hay fuerzas que contrapesan dicha influencia y se oponen a que las empresas puedan cambiar las reglas del juego»

En definitiva, sólo unos administradores que maximicen el beneficio en el corto plazo (el horizonte temporal de su cargo) pueden confiar la obtención de esas ganancias a la manipulación del proceso legislativo.

En la discusión que estamos comentando, se nos narra que un economista puso el ejemplo de una empresa norteamericana – IBM – cuya filial alemana, aparentemente, cooperó con los nazis en los años 30. Se pregunta el economista si el consejo de administración de IBM debería renunciar a un contrato ventajoso para IBM si el mismo suponía colaborar con el régimen nazi. Y añadió un ejemplo más próximo. Una compañía farmacéutica está en condiciones de multiplicar por cinco o por diez el precio del medicamento que fabrica. ¿debe hacerlo aún a costa de la pérdida de reputación entre los enfermos y el enfado de las autoridades sanitarias que han de pagar esos aumentos de precio?

El economista contesta a ambas preguntas con un “sí”. Y el jurista que tiene al lado le contesta que eso será en otro país. En los Estados Unidos, los administradores de IBM que, no obstante los beneficios dejados encima de la mesa, se niegan a colaborar con el régimen nazi y los de la farmacéutica que, pudiendo, no aumentan el precio de su medicamento estrella no infringen sus deberes como administradores porque dejen de maximizar los beneficios en esa operación concreta. El jurista cita el artículo 2.01 de los Principios de Gobierno Corporativo del American Law Institute que reza:

“Incluso si una determinada actuación no incrementa las ganancias sociales y las de los accionistas… la compañía puede tener en cuenta consideraciones éticas que sean razonables y conformes con lo que puede considerarse la gestión responsable del negocio“

Ahora veamos los casos “reales”. Imaginemos la discusión en el seno del consejo de administración de IBM Corp. ante la información, por parte del consejero delegado de la oportunidad ofrecida a la filial alemana por parte del gobierno nazi. Los consejeros independientes harían bien, probablemente, en aconsejar al consejero-delegado que rechazase – si puede – esa oferta. Es una oferta muy arriesgada. Con hindsight, podría destrozar el valor de IBM en Estados Unidos si los dos países entran en guerra y la filial alemana es considerada, por el gobierno de los Estados Unidos como una empresa que ha colaborado con un Estado enemigo. La reputación de la empresa entre los clientes norteamericanos puede verse muy dañada y, si se piensa en el largo plazo, nada bueno puede salir de que, en el futuro, se averigüe que la empresa colaboró con los nazis. Por tanto, no hay un verdadero dilema al que se enfrente el consejo de administración: la prudencia y la maximización del valor de la empresa a largo plazo conduce, sin duda, a que IBM ordene a su filial alemana que, si puede, rechace la solicitud del gobierno nazi.

El segundo es el de Valeant. Valeant está a punto de quebrar porque los unicornios no existen y no es posible subir el precio de un medicamento cuya patente ha expirado, ganar mucho más dinero que los fabricantes de los genéricos correspondientes y no estar haciendo trampas de todas clases para lograr que los que pagan esos medicamentos se avengan alegremente a pagar el sobreprecio. El mercado ¡de los medicamentos! y el sistema institucional que vela porque se cumplan las normas y los contratos por las compañías acaba pillando al tramposo y lo condena a la ruina y, no siempre, manda a sus administradores a la cárcel. Por tanto, como decíamos más arriba, las empresas que juegan a manipular el proceso político serán vistas por sus stakeholders, incluyendo los inversores como empresas más arriesgadas para invertir y, en consecuencia, no puede considerarse como una decisión que maximiza el valor de la empresa a largo plazo que los administradores decidan invertir recursos de la compañía en tal manipulación.

En cuanto al medicamento patentado, es un rasgo del sistema de patentes – no un defecto – que el titular de una patente de un medicamento puede cobrar precios supracompetitivos durante la vigencia de la patente. Pero juega a corto plazo la empresa farmacéutica que carga precios estratosféricos.

  • Incentivará a los competidores a poner en el mercado un medicamento con la misma eficacia
  • o a que le demanden por infracción de patente
  • o por violación del Derecho de la Competencia (abuso de posición dominante por explotación, que es un ilícito antitrust en Europa – art. 102 TFUE – aunque no en los EE.UU);
  • y, fuera de los Estados Unidos, los países en cuyo proceso político la empresa carece de influencia apoyen a sus propios productores y les protejan frente al ejercicio de sus derechos de patente por parte de la empresa.

Y es que, como decía el jurista citado más arriba, ni siquiera en estos casos, puede decirse que los deberes de los administradores sociales les obligan a comportarse inmoralmente desde el punto de vista del bienestar de la Sociedad.

En definitiva,

  • es plausible que la competencia y el cumplimiento de las normas vigentes en los mercados de bienes y servicios tenga cierta efectividad para reducir las distorsiones que la actividad de captura de rentas por parte de las empresas genera en los mercados políticos. En todo caso, es una cuestión empírica que debería ser estudiada.
  • Como el caso Valeant muestra, es probable que exista una elevada correlación entre el nivel de compliance de una empresa en todos los ámbitos de su actividad y el nivel de recursos que gastan en sobornar a los políticos para modificar en su beneficio “las reglas del juego”. Si esas empresas invierten una parte importante de sus recursos en lobby y ese gasto es racional es porque esas empresas no pueden obtener más rendimientos en el mercado de bienes y servicios, de lo que se deduciría que cuanto más competitivo sea el mercado de bienes donde las empresas “conectadas” compiten con empresas que no hacen lobby, menores serán los recursos disponibles para las empresas para llevar a cabo actividades de lobby.
  • Como hemos dicho, la actividad de lobby es una actividad arriesgada, las empresas que gastan mucho en lobby y, en general, en cuidar sus relaciones “políticas”, serán empresas más arriesgadas para invertir, tendrán un coste de capital más elevado como lo tienen, según los estudios empíricos, las empresas con bajos niveles de cumplimiento normativo y,
  • en fin, las empresas que hacen lobby sufren un grave problema de acción colectiva ya que es poco probable que la empresa que invierte recursos en capturar rentas pueda excluir del disfrute de esas rentas a otras empresas que están en una posición semejante a la suya, de manera que cabe predecir un nivel de inversión en tal captura inferior al «eficiente».

A lo anterior hay que añadir la siguiente pregunta

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¿Podemos esperar que las estrategias de manipulación de los mercados políticos se salden con éxito para las empresas que las practican?

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La respuesta es, probablemente, negativa. Si el sistema institucional tiene una mínima calidad, será muy difícil para las empresas deshonestas obtener ganancias de manipular el mercado político en el largo plazo. Es altamente improbable que se pueda actuar efectivamente en dicho mercado sin cometer conductas ilegales y, en muchos casos, delictivas. Todos los delitos de corrupción política y su creciente persecución a nivel nacional e internacional son una buena prueba. Las empresas más agresivas en el mercado político son, por esta razón, más arriesgadas como objeto de inversión. Estarán más vigiladas por los reguladores independientes, por la prensa y por los políticos de la oposición y se arriesgan, igualmente, a un cambio político que la lleve al ostracismo. Un buen gestor del riesgo político de la compañía hará bien en no desplegar una política agresiva de lobby y patrocinio de los políticos. Por lo tanto, los accionistas de estas empresas no deberían inducir a los administradores a asumir un elevado nivel de “riesgo político”.

Podemos concluir que el problema de la influencia política de las empresas no es sustancialmente distinto del problema del cumplimiento normativo en general (compliance) y, como hemos explicado en repetidas ocasiones, exigir que las empresas cumplan con las reglas del juego no es incompatible – más bien es coherente – con la maximización del valor de la empresa social como concreción del interés social y directiva de conducta de los administradores en el cumplimiento de sus deberes.

Lo que queda por aclarar es

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cuáles son las reglas que deben cumplir las empresas cuando realizan actividades de influencia política,

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esto es, cuando hacen lobby para provocar o evitar cambios en las reglas que deberán cumplir. En la medida en que esas conductas están cubiertas por normas penales y de otro tipo (delitos de corrupción y obligaciones de transparencia o registro de los contactos con las autoridades), las empresas han de cumplirlas de buena fe y organizarse para evitar que se produzcan incumplimientos, del mismo modo que las restantes normas que le son de aplicación.

Afortunadamente, de nuevo, la comparación con la responsabilidad social corporativa y la aplicación de la business judgment rule nos proporcionan elementos de juicio suficientes para determinar si los administradores han incumplido o no sus deberes fiduciarios frente a los accionistas.

Empezando por la business judgment rule, dado que los administradores hacen uso de su libertad de juicio – adoptan una decisión empresarial discrecional –, las decisiones sobre lobby dirigidas a lograr un cambio normativo o a evitarlo están cubiertas por la business judgment rule de manera que no incurrirán en responsabilidad los administradores si adoptan la decisión informada y desinteresadamente. En sentido contrario,

  • no estará cubierta por la business judgment rule la decisión del consejero-delegado de una multinacional consistente en nombrar directivo de la empresa a un ex-vocal de la agencia regulatoria que decidió sobreseer un expediente administrativo que afectaba personalmente al consejero-delegado o a un tercero vinculado a él porque, al adoptar tal decisión, el consejero-delegado actúa en conflicto de interés.
  • Tampoco estará cubierta por la citada norma de protección de la discrecionalidad empresarial la decisión del consejero-delegado de encargar dictámenes al despacho de abogados en el que se ha integrado el ministro que dictó una resolución administrativa que permitió a la empresa subir sus precios, en este caso, porque – aunque no se cumplan los requisitos del tipo penal del tráfico de influencias – es una conducta ilícita.

Fuera de estos casos, la cuestión más compleja es la cuantía de los recursos de la compañía que los administradores pueden dedicar a “comprar” influencia política. Dice Zingales en esa mesa redonda que, aunque existan fuerzas que contrarrestan los intentos de influencia política de las grandes empresas,

“la cuestión es que si de un lado tenemos un cheque de mil millones de dólares y del otro lado un tipo con un cheque de cien dólares”,

no es probable que el segundo pueda contrarrestar de forma significativa la influencia del primero.

Zingales apunta, al señalar el problema, a la solución. En primer lugar, Zingales no identifica completamente las fuerzas que pueden contrarrestar el cheque de mil millones de dólares. Si el sistema institucional de producción de reglas de un país tiene una cierta calidad, más dinero no se traduce automáticamente en más influencia. Por tanto, el refuerzo del sistema institucional es imprescindible y no es un problema de gobierno corporativo ni de fallos de mercado sino de fallos del Derecho y de calidad del gobierno de un país. No es que haya enfrente otro tipo con otro cheque de mil millones de dólares para evitar que el primero se salga con la suya. Es que haya una prensa independiente, unas autoridades de supervisión bien dotadas, un sistema judicial mínimamente imparcial y efectivo, auditores que controlen la calidad de la contabilidad…

Pero, centrándonos en la conducta debida por los administradores de la compañía que pone sobre la mesa el cheque de mil millones de dólares, éstos habrán incumplido, probablemente, sus deberes como tales si proceden a firmar tal cheque. Si, al analizar la responsabilidad social corporativa hemos dicho que la compañía no viene obligada por una norma o un contrato a realizar actos de filantropía (eso es la responsabilidad social corporativa) pero que los administradores sociales pueden realizar actos de filantropía en la medida en que contribuyan a mejorar la imagen que los stakeholders tienen de la empresa, porque, de ese modo, se maximiza el valor de la compañía, podemos decir del mismo modo que las compañías pueden destinar recursos a influir en la legislación y regulación administrativa si es razonable considerar que tales “inversiones” mejorarán el entorno regulatorio.

Ahora bien, también dijimos al hablar de la RSC que, en todo caso, esos gastos devienen “malos” para el interés social – según los estudios empíricos – cuando exceden cierta cuantía. Por tanto, una regla intuitivamente correcta es aquella que afirma que las empresas pueden emplear legítimamente una cantidad pequeña de sus recursos en hacer lobby siempre que las decisiones al respecto se adopten de acuerdo con un procedimiento que permita prever que no se cometerán infracciones legales en su ejecución y que será efectivo.

De esta formulación se deducen fácilmente reglas concretas de conducta:

  • no pueden gastarse cantidades significativas en relación con el balance de la compañía en actividades de lobby
  • dado el enorme riesgo de infracción de las normas legales que la actividad de lobby lleva consigo, las decisiones al respecto deben adoptarse tomando todas las precauciones necesarias para evitar que esos recursos contribuyan a la comisión de delitos o infracciones administrativas. Así, no podrán gastarse recursos en lobby de sujetos o instituciones que no actúen con escrupuloso respeto a la legalidad. P. ej., no puede contratarse a un delincuente o a un corrupto para que represente los intereses de la empresa en el proceso de decisión política de que se trate; no pueden pagarse cantidades que no se correspondan con servicios concretos; no se puede “tener en nómina” a legisladores o funcionarios públicos; no se puede premiar de ninguna forma a los políticos que hayan contribuido a poner en vigor o derogar las normas que afectan a la actividad de la empresa; no se pueden hacer pagos a personas interpuestas; se ha de seleccionar competitivamente a las empresas que prestan esos servicios de “relaciones públicas”; las decisiones al respecto deben tomarse de forma transparente y ser supervisadas por el consejo de administración etc.

Como hemos dicho en otro lugar, las compañías en las que se separa la propiedad y el control – como son las sociedades de capital disperso – pueden ser una bendición en estos aspectos en comparación con las sociedades cuyo propietario es también el gestor como lo es la entrada de multinacionales en una economía anteriormente cerrada al capital extranjero. Aunque el modelo para medir los costes de agencia sea la comparación con lo que habría hecho un administrador que fuera propietario del 100 % del capital de la compañía, el carácter de agente de los administradores de sociedades cotizadas puede aumentar la aversión al riesgo por parte de éstos, en comparación con el gestor que es dueño único de la compañía en lo que a la realización de conductas éticamente dudosas se refiere. La moralidad de las empresas familiares, en este sentido, es más dudosa que la moral de una multinacional gestionada profesionalmente.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo