Por Jesús Alfaro Águila-Real

La doctrina de la infracapitalización (no incorporada a nuestra legislación) ordena ampliar la responsabilidad de los socios en los casos en que la dotación de capital que hayan hecho resulte insuficiente, o más exactamente, cuando exista una desproporción significativa entre el capital arriesgado por los socios y el objeto social y nivel de riesgo de la empresa social[1]. La infracapitalización se produce, fundamentalmente, en las sociedades cerradas (sociedades de capital con estructura personalista) y en los grupos de sociedades. En las primeras, porque minimizando la cifra de capital social, los socios consiguen reducir de modo equivalente su riesgo empresarial. En los grupos porque la función que tiene la limitación de responsabilidad consiste precisamente en diversificar riesgos. Aportando un capital pequeño a una nueva filial, el grupo puede desarrollar una empresa arriesgada y evitar que su eventual fracaso golpee el patrimonio del grupo o de la matriz.

La infracapitalización puede ser nominal o material. En la infracapitalización nominal, la sociedad dispone de fondos suficientes para llevar a cabo su objeto (capital de explotación), pero dichos fondos no se aportan como capital, sino que se prestan a la sociedad por los socios o por terceros por encargo de los socios y, de forma que si las cosas van mal y la sociedad quiebra, los socios pueden recuperar -como acreedores sociales- lo invertido de esta forma. Así, se produce un caso de infracapitalización nominal cuando una empresa constructora tiene un capital de 3000 euros y recibe el dinero necesario para construir las obras a través de préstamos de los socios. Un ejemplo típico de infracapitalización nominal es el que ocupó la SAP Zaragoza, 25-IX-1996. La sociedad desarrollaba su objeto social mediante la utilización de una máquina que era propiedad de los socios y que éstos arrendaban a la sociedad. Cuando los acreedores de la sociedad la embargan para cobrarse los créditos que ostentaban frente a ésta, los socios ejercen una tercería de dominio alegando que la máquina no pertenecía a la sociedad sino a ellos personalmente. El tribunal deniega la tercería de dominio y argumenta con la doctrina del levantamiento del velo.  Infracapitalización material se produce cuando se constituye una sociedad con un capital de 60.000 euros para desarrollar una empresa de telefonía móvil con red propia, por ejemplo.

La doctrina de la infracapitalización afirma que cuando los socios cubren mediante préstamos las necesidades de financiación de la sociedad que un ordenado empresario habría cubierto mediante aportaciones de capital (infracapitalización nominal), los préstamos hechos por los socios deben considerarse como capital social y, por tanto, los socios sólo podrán reclamarlos con el mismo rango que podrían reclamar la devolución de su aportación a capital, esto es, tras haber sido satisfechos los acreedores. En el caso de infracapitalización material, los socios deben responder con todo su patrimonio de las deudas sociales porque, al no dotar a la sociedad de un capital suficiente, han “abusado” del privilegio de la responsabilidad limitada. Como regla general, los socios no responden por infracapitalización. Los acreedores que contratan con una sociedad infracapitalizada lo saben y exigirán la correspondiente compensación en forma de un interés más elevado por su crédito (nadie presta a una sociedad infracapitalizada sin exigir garantías personales de los socios o reales sobre bienes concretos). La Ley Concursal, sin embargo, establece un efecto más brutal: la subordinación legal de los créditos que ostenten los socios de control contra la sociedad en concurso, aunque entiende por tales los acreedores que sean socios de la sociedad prestataria con una participación de al menos el 5 % para sociedades cotizadas y el 10 % para sociedades no cotizadas (art. 93 LC), sobre la base de considerar a estos socios como personas especialmente relacionadas con el deudor, y estableciendo que tales créditos (los de los socios contra la sociedad) sólo se cobrarán si queda algo en la masa del concurso tras haber pagado a los acreedores privilegiados y a los ordinarios. Lo hace, además, con independencia de que la sociedad estuviera infracapitalizada o no, lo que, sin duda, reduce los costes de aplicación de la norma, aunque reduzca igualmente su contenido de Justicia y genere incentivos en los accionistas para no financiar su empresa cuando el riesgo de insolvencia sea elevado, aunque tal financiación tenga rendimientos positivos. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el art. 93 LC no subordina cualquier crédito que el socio tenga contra la sociedad, sino sólo los que tengan la forma de préstamo (p.ej., no sería subordinado el crédito al precio de unas mercancías que el socio hubiera suministrado a la sociedad ahora en concurso).

Reducir la disposición de los socios a financiar la sociedad en situaciones de crisis no es necesariamente malo pues, a menudo, los acreedores preferirán que se liquide la sociedad a que se continúe explotándola, que es lo que pueden querer los accionistas si la sociedad se recupera y sus acciones vuelven a ser valiosas. Especialmente peligrosos, desde este punto de vista, son los préstamos realizados por los socios pero privilegiados (estructura de bocadillo), porque los accionistas conservan íntegros sus incentivos para maximizar el riesgo sin que su posición como acreedores los reduzca, porque son acreedores privilegiados. Por el contrario, subordinar los créditos de los socios que fueron concedidos en fase anterior a la de la crisis económica y a cuya devolución inmediata renuncian los socios, precisamente, para permitir el saneamiento de la sociedad es desaconsejable. De hecho, el crédito se concedió cuando lo podía haber concedido un tercero, con lo que el resultado puede ser que se reduzca la financiación de las sociedades. En todo caso, el Tribunal Supremo ha considerado los pagos realizados al socio de control como rescindibles por perjudicar a la masa del concurso aún cuando correspondan a “devoluciones” de aportaciones realizadas por el socio en la fase en la que la sociedad era ya insolvente apoyando tal conclusión en el carácter infracapitalizado de la sociedad (STS 10-VII-2013 y SAP Burgos 23-VI-2014).

La aplicación correcta de la doctrina de la personalidad jurídica y de los deberes de buena fe contractuales permite afirmar la existencia de responsabilidad por infracapitalización en algunos casos al margen de las situaciones concursales. Si no existiesen costes de transacción, lo que dijese la Ley sería irrelevante. Los socios acordarían con los terceros un tipo de interés perfectamente adaptado al nivel de riesgo asumido por el acreedor de la sociedad infracapitalizada. Por tanto, la Ley debería proclamar el principio de libertad total de configuración del capital, y cada acreedor, al negociar con la sociedad, podría alterar esa regla estableciendo la responsabilidad ilimitada. Y viceversa, si la ley consagrase la responsabilidad de los socios por las deudas sociales a partir de un nivel determinado de infracapitalización, los socios podrían limitarla en sus transacciones con cada acreedor. A contrario, en aquellos casos en que la presencia de elevados costes de transacción impida a socios y acreedores contratar sobre el nivel de responsabilidad, podrá imponerse responsabilidad de los socios por infracapitalización. Se trata de casos con fundamento en el art. 1902 CC y la buena fe precontractual. En particular, debe protegerse la confianza de los acreedores que no tienen incentivos -por la cuantía o la extensión de su crédito- para negociar garantías adicionales, imponiendo a los socios un deber de notificar al acreedor sus pautas inusuales de capitalización. Una sociedad infracapitalizada se comportaría en contradicción con las exigencias de la buena fe si oculta a sus acreedores la exigüidad de su capital cuando éstos tienen motivos para pensar que dicho capital de riesgo es suficiente. Esto sucederá en los casos de infracapitalización nominal. Naturalmente, la responsabilidad debe afirmarse en estos casos sólo cuando los socios hayan creado la apariencia de un determinado nivel de capitalización de la sociedad. Por ejemplo, habrá que considerar embargables por los terceros acreedores los activos productivos de la sociedad si los terceros no han tenido razones para pensar que dichos activos no pertenecían a la sociedad sino a los socios (como en el ejemplo de la máquina que estaba en el establecimiento social pero pertenecía a los socios que la habían arrendado a la sociedad). Esta consecuencia es coherente con la regulación del dolo y los deberes precontractuales de buena fe. Del mismo modo, hay responsabilidad en los casos de pautas inusuales de financiación en perjuicio de los acreedores, como la estructura de bocadillo, en la que el empresario divide su empresa en dos sociedades, una, la que realiza la actividad empresarial con un capital mínimo y la otra, titular de los activos y créditos con que se financia la primera. Estos casos pueden enmarcarse en el fraude de acreedores y deben generar responsabilidad, como mínimo ex 1902 CC, en los socios que estructuren de esta manera la compañía[2]. En caso de concurso, los préstamos de los socios sustitutivos del capital social se subordinan (STS 10-VII-2013)[3]. Y es que, efectivamente, el legislador concursal sanciona con el mecanismo de la subordinación los supuestos de financiación oblicua, caso de los préstamos y actos de análoga finalidad (art. 92.5 en relación con el art. 93 LC). Resulta lógico que el legislador desprecie y censure los medios oblicuos de financiación, ya que, a diferencia del aumento de capital, hacen nacer en cabeza del beneficiario la obligación de su devolución y el financiador puede llegar un momento en que decida no comprometer más dinero en la sociedad y haga uso, a su criterio, del ius vitae necisque, dejando indefensos a los acreedores, que no podrán contar con la garantía que representa un capital social debidamente conformado.


Bibliografía: Paz-Ares, Cándido, La infracapitalización. Una aproximación contractual, RdS 1994, pp 253 ss

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