Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La naturaleza jurídica de la sociedad nula, aquí

Introducción

Para que sea aplicable la doctrina de la sociedad nula es necesario que se haya celebrado un contrato de sociedad que adolezca de vicios; el contrato ha de haberse ejecutado, lo que, en este contexto significa que la sociedad es idónea, organizativamente, para relacionar su patrimonio con terceros. Si concurren estos dos requisitos, entonces, la organización sólo puede ser disuelta con efectos hacia el futuro. En contra de la doctrina quizá mayoritaria, y como hemos adelantado, no hay un tercer requisito que sería el de que no haya intereses superiores que impidan tener por válida la sociedad constituida defectuosamente, como por ejemplo, la participación de un incapaz en la constitución de la sociedad o la causa ilícita – motivos comunes de los fundadores de carácter delictivo –. En esos casos, como dice Schäfer lo que procede es asegurar la indemnidad del incapaz (veremos más adelante que esto es perfectamente posible) o decomisar el remanente que resulte de la liquidación de la sociedad. Pero no es necesario, en ningún caso, proceder a restituir retroactivamente las aportaciones a los socios y a los terceros/por los terceros con los que se haya relacionado el patrimonio separado. Ni siquiera este destino para el líquido remanente es excepcional. En sociedades u organizaciones que generan patrimonios separados y cuya constitución no viene movida por el ánimo de lucro, la regla general es la de no repartir el remanente entre los miembros sino destinarlo a un fin semejante al que provocó su constitución en primer lugar (asociaciones, cooperativas, fundaciones). Por tanto, y como también hemos visto, la doctrina de la sociedad nula no se aplica a las sociedades internas o puramente obligatorias.

La existencia de un contrato de sociedad

es imprescindible para que pueda aplicarse la doctrina de la sociedad nula. Basta con que éste se haya celebrado tácitamente, como cuando los herederos continúan explotando en común la empresa heredada de sus padres o como cuando varias personas montan un negocio en común pero no documentan de ninguna forma su relación. Por tanto, no hay “sociedades de hecho”, es decir, no puede prescindirse del requisito del origen contractual de la sociedad ni para aplicar la doctrina de la sociedad nula ni ninguna otra norma o conjunto de normas del derecho de sociedades. Si los socios han creado la apariencia de formar parte de una sociedad y se dan los restantes requisitos de la responsabilidad por apariencia, los socios responderán frente al tercero pero no por aplicación de la doctrina de la sociedad nula sino por apariencia.

Para que sea aplicable la doctrina de la sociedad nula (es decir, para que el juez pueda declararla y condenar a la liquidación) debe subsistir, en el momento en el que se pretende la disolución y liquidación, el motivo de nulidad o anulabilidad: “el período de vida anormal no debe llevar su efecto hasta destruir la normalización ulterior” (Girón) lo que significa, a contrario, que no se puede pedir la liquidación si la causa de la nulidad o anulabilidad ya no subsiste (v., art. 9.2 LAIE). Si se ejecuta el contrato de sociedad – se realizan las aportaciones y se comienza a explotar la empresa – una vez que se conoce de la existencia del vicio (del consentimiento, falta de acuerdo sobre cuestiones determinadas, requisitos de forma contractuales etc), podrá considerarse subsanado. Por tanto, y como venimos diciendo, la doctrina de la sociedad nula lleva, no solo a variar las consecuencias de la nulidad (se abre la liquidación, no se restituyen las aportaciones), sino también a reducir las causas de nulidad del contrato de sociedad que son relevantes. Los vicios del consentimiento padecidos por alguno o algunos de los socios no producen, normalmente, la anulabilidad del contrato de sociedad ni provocan la apertura de la liquidación.

Los vicios del consentimiento

Los vicios del consentimiento, esto es, el hecho de que las declaraciones de voluntad de alguno de los socios fundadores dirigidas a dar su consentimiento a la constitución de la sociedad adolezca de algún vicio son irrelevantes. Los casos más frecuentes serán aquéllos en los que alguno de los socios ha sufrido un error o ha sido víctima de maquinaciones engañosas – dolo – por parte de otro socio o de un tercero (vicios del consentimiento). O que estemos ante un caso de error obstativo, o de reserva mental, o de simulación o que alguno de los socios haya sido inducido bajo condiciones inaceptables a formar parte de la sociedad – sociedades leoninas – (nulidad parcial objetiva del contrato de sociedad).

El tratamiento de los casos de violencia – vis absoluta – debe ser diferente porque, como dice Schäfer, en tal caso no hay declaración de voluntad imputable al que sufre la violencia. Estos casos han de tratarse como los de ausencia de declaración (nulidad parcial subjetiva del contrato de sociedad).

La irrelevancia de los vicios del consentimiento padecidos por los socios para provocar la nulidad del contrato de sociedad – anulabilidad – se explica, en primer lugar, porque las declaraciones de voluntad de los fundadores de la sociedad no son bilaterales. Cada uno de los socios dirige su declaración de voluntad de constituir la sociedad – de celebrar el contrato – a todos los demás y no a un socio en particular. Esto hace que sean difícilmente aplicables las normas sobre vicios del consentimiento, al menos, en sus propios términos. Las normas sobre el error, el dolo, la intimidación y la violencia presumen que uno de los contratantes provocó el error, engañó o intimidó o usó la violencia con el otro. El error o el engaño o la intimidación atribuibles a terceros no son, normalmente, relevantes.

En sentido contrario, en un contrato plurilateral, no es igualmente imperativo que la falta de consentimiento – o el carácter viciado de éste – de uno de las partes deba provocar el fracaso de la formación de un contrato vinculante. Siempre queda la posibilidad de considerar vinculados a los demás.  

El problema es, pues, determinar si el socio que ha sufrido un vicio del consentimiento dispone de algún remedio. La respuesta es afirmativa: ha de remitirse al socio a las acciones personales contra el causante del vicio del consentimiento padecido. Por tanto, el vicio del consentimiento no genera la nulidad del contrato de sociedad y, en el caso de las sociedades en las que la inscripción es constitutiva, deviene irrelevante o, si se quiere, queda “sanado” por la inscripción. El socio que ha sufrido el error o es víctima del dolo podrá provocar la disolución de la sociedad o separarse solo si reúne los requisitos de la legislación societaria o los previstos en los estatutos para disolver o separarse recibiendo, en todo caso, su cuota de liquidación, no la restitución de su aportación. Es decir, corre con los riesgos de la empresa social desde la constitución de la sociedad. Naturalmente, en el caso de sociedades de dos socios, si uno de los socios emplea dolo respecto del otro, el socio que ha sufrido el dolo no puede ser obligado a permanecer en la sociedad y podrá reclamar la disolución y que, en la liquidación, se le deje indemne, con cargo a la cuota de liquidación en primer lugar y con cargo al resto de su patrimonio finalmente, de los daños que le hubiera causado la maquinación engañosa del otro socio. En Derecho alemán, el parágrafo 142 del Código de Comercio prevé que el socio inducido con engaño a celebrar un contrato de sociedad puede reclamar para sí la adjudicación de la totalidad de la empresa social, esto es, la terminación de la relación societaria – disolución – sin liquidación.

Esta perspectiva permite también responder adecuadamente a la cuestión siguiente: ¿Por qué considera el legislador irrelevantes los vicios del consentimiento, esto es, por qué limita las causas de la nulidad si la protección de los que se relacionan con la sociedad nula se logra ordenando la disolución (y, por tanto, el pago de todos los créditos de terceros antes del reparto entre los socios del residuo)?

La doctrina española más atenta (Jiménez Sánchez y Díaz Moreno a los que hemos utilizado ampliamente para redactar estas páginas) ha señalado que no puede tratarse de razones ni de protección de terceros ni de protección de los socios (una regulación que permitiera declarar la nulidad de la sociedad con el efecto disolutorio por cualquier causa de las generales del Derecho de contratos favorecería a los socios minoritarios que no tienen en su mano la posibilidad de disolver la sociedad ya que ésta requiere de acuerdo mayoritario) y aventuran que la ratio de la limitación se encuentre en “la conservación de las sociedades… como entes… capaces de desplegar una actividad económica; conservación que es considerada en sí misma social y económicamente beneficiosa. Se trata… de salvaguardar los puestos de trabajo… y… la riqueza que puede derivar de la actividad empresarial organizada…”. Este argumento no parece muy convincente porque no corresponde al Derecho de Sociedades imponer la conservación de una empresa, per se, cuando puede ocurrir que lo más eficiente sea liquidarla y que esa sea la opción más eficiente es más probable cuando concurre una causa de nulidad o anulabilidad del contrato. Si el socio ha sufrido un vicio del consentimiento, difícilmente habrá adoptado una decisión racional al invertir en la sociedad. Por tanto, hay que buscar otra explicación que se encuentra, probablemente en el carácter sanatorio de la inscripción – en el caso de las sociedades de capital cuya inscripción registral es constitutiva – y de la ejecución del contrato en el caso de las sociedades de personas. Recuérdese que, según el art. 9.2 LAIE,  Si fuera posible eliminar la causa que ocasiona la nulidad, el Juez otorgará un plazo adecuado para que aquélla pueda ser subsanada. No procederá la declaración de nulidad cuando hubieran sido subsanados los vicios o defectos en que se fundamente la acción.

Otros defectos del contrato de sociedad

El segundo grupo de casos es el de la nulidad por defecto de forma. Dado que la sociedad irregular no es defectuosa por falta de forma sino por falta de inscripción y dado que la ejecución del contrato – el “desembolso” de las aportaciones – a menudo impedirá la alegación del defecto de forma, la aplicación de la doctrina de la sociedad nula en este grupo de casos tendrá muy poca importancia práctica pero, en todo caso, la declaración de nulidad dará lugar a la apertura de la liquidación.

El tercer grupo de casos es el de la participación de incapaces en el contrato de sociedad, cuestión de lo que nos ocuparemos más adelante.

En este marco es en el que hay que examinar el caso de los contratos de sociedad concluidos por consumidores en el que se plantea la aplicación simultánea de las normas de protección del consumidor y de la doctrina de la sociedad nula. En el asunto que fue objeto de cuestión prejudicial resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de abril de 2010 (ECLI:EU:C:2010:186) se trataba de una práctica frecuente en Alemania y que consiste en captar particulares para participar en fondos de inversión que adoptan la forma de sociedad comanditaria en la que los inversores son socios comanditarios o que adoptan la forma de cuentas en participación y los inversores la posición de cuentapartícipes. El TJUE dijo que estos contratos caían bajo el ámbito de aplicación de la Directiva sobre contratos celebrados fuera de establecimiento y, por tanto, que el consumidor tenía derecho de desistimiento en el plazo previsto en la Directiva (v., art 102 LCU) pero que aplicar la doctrina de la sociedad nula al consumidor y devolverle, por tanto, no la suma aportada sino la cuota de liquidación, como hacía la jurisprudencia alemana en casos semejantes no era contrario a la Directiva porque ésta remite las consecuencias jurídicas al Derecho nacional y la doctrina de la sociedad nula

tiene por objeto asegurar, con arreglo a los principios generales del Derecho civil, un equilibrio satisfactorio y un reparto equitativo de los riesgos entre las diferentes partes interesadas. En particular, por una parte, una norma como ésa da al consumidor que revoca su incorporación a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con la forma jurídica de sociedad de Derecho civil la posibilidad de devolver su participación a la vez que asume una parte de los riesgos inherentes a toda inversión de capital de las características de aquélla de que se trata en el litigio principal. Por otra parte, esa norma también permite a los otros socios y a los terceros acreedores, en circunstancias como las del litigio principal, no verse obligados a soportar las consecuencias financieras de la revocación de la antedicha incorporación, la cual, por otro lado, se produjo a raíz de la firma de un contrato del cual estos últimos no eran partes. 

Obsérvese la coincidencia de la argumentación del TJUE – siguiendo al BGH – con lo que se ha expuesto más arriba sobre el fundamento dogmático de la doctrina de la sociedad nula: el “vicio del consentimiento” del consumidor (la posibilidad de revocar el consentimiento que garantiza la LCU no es más que una expresión moderna de la doctrina de los vicios del consentimiento) no puede perjudicar a los que celebran contratos con el patrimonio separado formado por la aportación del consumidor y la de los demás socios ya que éstos han contratado con una persona jurídica válidamente constituida sin que nada les obligue a realizar averiguaciones adicionales para verificar que los consentimientos de los que formaron el patrimonio separado fueron válidamente emitidos. Por tanto, el “vicio del consentimiento”/derecho de desistimiento del consumidor no provoca la nulidad de la sociedad. El juez no la declarará ni condenará a la apertura de la liquidación. Pero eso no quiere decir que la existencia del derecho de desistimiento (y el incumplimiento de los deberes de información por parte de la sociedad o del socio promotor) sea irrelevante. Como señala la doctrina alemana, el consumidor tendrá derecho a separarse de la sociedad. La separación será la institución societaria (distinta, por tanto, de la nulidad contractual general) que permitirá satisfacer el interés del consumidor recogido en la atribución del derecho de desistimiento sin perjudicar indebidamente a los acreedores y demás terceros que han establecido vínculos con el patrimonio separado.  Según la doctrina mayoritaria, el consumidor tampoco podría reclamar la indemnización de los daños y perjuicios.

Falta de poder

El falsamente representado en la celebración de un contrato de sociedad no queda vinculado (aunque podrá confirmar lo hecho por el falsus procurator) y sus bienes no pasan a formar parte del patrimonio separado por lo que podrá reivindicarlos sin que la sociedad pueda excepcionar apelando a la doctrina de la sociedad nula. Ahora bien, la sociedad se mantendrá entre los socios restantes que podrán decidir igualmente disolverla por el carácter esencial de la participación en ella del falsamente representado o exigir la responsabilidad del falsus procurator.

La jurisprudencia alemana justifica la inaplicación de la doctrina de la sociedad nula a estos casos en que, a falta de imputabilidad al representado de lo hecho por el falso representante, no puede considerársele vinculado y, por tanto, no puede ser obligado a desembolsar la aportación y, en caso de que ésta haya sido realizada por el falsus procurator, tiene que tener derecho a reivindicarla.

Dentro de este grupo de casos, son especialmente relevantes los de aportación de bienes gananciales por el cónyuge a una sociedad sin la autorización del otro cónyuge. La aplicación de la doctrina de la sociedad nula es posible y razonable. Como explica Schäfer, la solución en estos casos consiste – al igual que en los que acabamos de ver en los que falta el poder de disposición – en negar validez a la obligación de desembolso y permitir al cónyuge burlado reivindicar – pedir la restitución – los bienes aportados. Lo que pase con el contrato de sociedad y el patrimonio separado dependerá de si éste puede sobrevivir entre los demás socios y si se puede exigir al cónyuge participante en la sociedad que sustituya la aportación restituida con cargo a su patrimonio privativo, cuestión que debe decidirse de acuerdo con las reglas generales (nulidad parcial, carácter esencial del bien ganancial para el desarrollo del objeto social, sustituibilidad por otro bien…).

Para explicar este grupo de casos podemos utilizar el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012. El marido aporta bienes gananciales a una sociedad que constituye actuando en nombre propio y en el de su mujer – gracias a un poder del que disponía – en la que hay también un socio muy minoritario conectado al marido. En las tres instancias se declara que el marido carecía del poder de disposición necesario para aportar los bienes gananciales ya que abusó del poder de representación a sabiendas de que – encontrándose los cónyuges en proceso de divorcio – la mujer nunca aceptaría que sus bienes quedaran sometidos a la voluntad del futuro ex-marido que controlaría la sociedad gracias al control de la participación minoritaria del tercero. El Supremo confirma las sentencias de instancia y considera que el efecto transmisivo no se ha producido.

Aceptemos, a los efectos de la discusión, que el marido carecía de poder para disponer de los bienes gananciales aportándolos a una sociedad y que carecía de poder igualmente para celebrar el contrato de sociedad en nombre de su mujer. ¿Cómo afecta esta falta de poder al contrato de sociedad? Obviamente no estamos en el caso de falta de pluralidad de socios, de manera que, no se aplicaría la causa de nulidad del art. 56.1 a) LSC ¿Cómo afecta esta nulidad al patrimonio social? El Supremo entiende que concurre la causa de nulidad recogida ahora en el art. 56.1 g) “Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada”, ya que, en el caso, no se había producido el desembolso íntegro.  El Supremo dice algo que no se entiende bien:

“ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido (supongo que se refiere al capital social mínimo de una sociedad limitada), o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL” 

Y, a continuación, sin embargo, añade que

“No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. (56 LSC, antes) 16 LSRL. En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales”

¿Concurrió o no una causa de nulidad de las previstas en el art. 56 LSC? No. En la constitución de la sociedad limitada no concurrió ninguno de los vicios listados en ese precepto, de manera que el Supremo dice bien cuando dice que la sociedad “no puede ser declarada nula” pero no puede ser declarada nula ni con efectos ex tunc ni con efectos ex nunc. Por tanto, no puede condenarse a la apertura de la liquidación como previene el art. 57 LSC. Hace bien, pues, el Supremo al no ordenar la apertura de la liquidación. El cónyuge es, en este caso, un tercero tan merecedor de protección como cualquiera que hubiera provisto de bienes o servicios a la sociedad y hubiera dado crédito a ésta en relación al precio. Por tanto, tiene derecho a reivindicar la cosa – en este caso la finca – ganancial aportada por el marido a la sociedad.

¿Y qué hay de los acreedores de la sociedad? En primer lugar, deben resultar protegidos por las normas sobre la obligación de desembolsar las aportaciones. Si el socio aportó – y se obligó a entregar a la sociedad – un bien sobre el que no tenía poder de disposición, habrá incumplido su obligación de desembolso frente a la sociedad y ésta tendrá a su disposición todos los remedios recogidos – para las sociedades de capital en los artículos 73 ss esp. 81 ss LSC y con la adaptación del contrato en el caso de sociedades de personas, la obligación de aportar es exigible desde el momento en que se establezca la caja de la sociedad (art. 171 C de C) y la sociedad puede exigir al socio el cumplimiento forzoso de la obligación de aportar o puede excluirlo de la sociedad, reteniendo, en este último caso, “las cantidades que le correspondan en la masa social” (arts. 170 y 218.4ª C de C) o, si esas aportaciones eran esenciales, proceder a la disolución. Este razonamiento no es aplicable al caso enjuiciado por el Supremo porque el marido se presentó como apoderado de su mujer, de manera que no quería obligarse personalmente con lo que se plantea el problema bien conocido de la venta de cosa ajena y la posibilidad de considerarla válida pero incumplida o de considerarla nula cuando existió contemplatio domini y, por tanto, todas las partes “querían” vincularse con el dominus, no con el representante sin poder. Pero en el caso daba todo igual porque el único tercero era el socio minoritario que era un empleado del marido. Si la restitución de las fincas a su dueña (la sociedad de gananciales) en el caso resuelto por el Supremo provoca que el patrimonio social quede por debajo de la mitad de la cifra de capital, la sociedad deberá disolverse (art. 363.1 e) LSC) y el socio aportante (el falsus procurator, o sea el marido) responderá frente a la sociedad – y frente a los acreedores subrogatoriamente – viniendo obligado a restañar el capital mediante el desembolso a su propio cargo de las cantidades necesarias para restablecer el equilibrio patrimonial. Naturalmente, los socios pueden decidir, voluntariamente, disolver y liquidar la sociedad en cuyo caso, si los bienes sociales no son suficientes para pagar a todos los acreedores, se desatarán las consecuencias concursales (responsabilidad concursal de los socios) e indemnizatorias (art. 367 LSC) correspondientes.

Con arreglo a semejantes principios deben resolverse los casos en los que alguien, cometiendo un delito de alzamiento de bienes o, más genéricamente, en fraude de acreedores, aporta bienes personales a una sociedad para ponerlos al abrigo de éstos. Así, en la STS de 23 de julio de 2007. Estos casos han de resolverse aplicando las normas generales sobre rescisión de atribuciones patrimoniales realizadas en fraude de acreedores. El acreedor del socio  es tan tercero como el acreedor de la sociedad y, siendo anterior en el tiempo, no hay ninguna contradicción de valoración en darle preferencia sobre los acreedores sociales. Dar preferencia a éstos últimos sobre el primero sería tanto como promover las conductas fraudulentas.

En definitiva, los casos de aportaciones sociales en los que el socio que realiza la aportación carece de poder de disposición sobre los bienes  porque éstos pertenezcan a otra persona o porque el aportante actúe en fraude de acreedores o encontrándose ya en situación de insolvencia no deben resolverse considerando nula la constitución de la sociedad y condenando a la apertura de la liquidación, sino restituyendo lo aportado – si se ha desembolsado, si no se ha desembolsado, el verdadero dueño no tiene que hacer nada – a su verdadero dueño y gestionando, a continuación, de acuerdo con las reglas del Derecho de Sociedades, las consecuencias que la restitución tenga para el patrimonio social.

La diferencia valorativa de las conductas de las partes en casos como éstos comparados con los casos en los que los socios han sufrido un vicio del consentimiento es notable. Como señala Ulmer, los socios que han sufrido el error o el dolo han actuado, no obstante, voluntariamente al realizar la aportación y, con ello, han contribuido a crear la apariencia de la constitución de (un patrimonio separado) una persona jurídica con la que han entablado relaciones los terceros. El cónyuge o el acreedor del socio burlados por la conducta ilícita de éste, no.

Nacimiento de la personalidad jurídica

El segundo requisito para que sea aplicable la doctrina de la sociedad nula es que haya “nacido” una persona jurídica, esto es, se haya conformado un patrimonio separado y se haya puesto en marcha la organización – los mecanismos para que se puedan adoptar decisiones en relación con dicho patrimonio y establecer vínculos entre dicho patrimonio y terceros -.

Este requisito tiene gran interés teórico aunque poca trascendencia práctica. La cuestión discutida se refiere a en qué consiste la “puesta en marcha” de la persona jurídica. Si se produce en el momento en el que los designados administradores empiezan a actuar en el tráfico en nombre de la sociedad – del patrimonio social – o si ha de considerarse aplicable la doctrina de la sociedad nula desde un momento anterior. Por ejemplo, desde la inscripción en el registro si se trata de una sociedad colectiva regular o incluso desde el desembolso de las aportaciones por parte de los socios. Recuérdese, en este punto, que una discusión semejante se planteó en España en relación con el nacimiento de la personalidad jurídica. Frente a la tesis de Girón y otros que exigía la “publicación” de la sociedad, esto es, su participación en el tráfico para que naciera la personalidad jurídica, Paz-Ares afirmó que el efecto organizativo del contrato de sociedad obliga a considerar que la persona jurídica se erige – que el patrimonio se separa del patrimonio individual de los socios – en el mismo momento en que se celebra el contrato de sociedad. Porque aceptar la tesis de la “publicación” implicaría que no sabríamos a ciencia cierta cuándo nace la persona jurídica; no podríamos responder a preguntas como ¿cuándo dejan de ser los bienes aportados por los socios propiedad de los socios para serlo de la sociedad? Y, sobre todo, si la personalidad se adquiere actuando, ¿cómo puede actuar alguien -la sociedad- que no tiene personalidad jurídica hasta que no actúa? Además, tal tesis llevaría a afirmar que tienen personalidad jurídica sociedades cuyos socios no quieren que la tenga (es decir, los socios no quieren separar un patrimonio respecto del propio). Por ejemplo, todo el mundo puede saber que los notarios de una capital tienen una sociedad de medios (es decir, comparten gastos y, a lo mejor, ganancias) y no por eso cuando uno acude al notario está relacionándose con la sociedad notarial. Se relaciona con el notario, y las deudas o créditos lo son de cada uno de los notarios y no de la sociedad notarial. Si la sociedad carece de un patrimonio propio – distinto del patrimonio de los socios –, cuando los socios actúen y contraigan obligaciones o adquieran derechos no pueden hacerlo para la sociedad, esto es, para el patrimonio social. Sencillamente porque no existe tal patrimonio. Ni siquiera es imprescindible el desembolso de las aportaciones. Porque, desde el momento de la constitución de la sociedad, el patrimonio separado se ha formado con las aportaciones que realizan o han prometido realizar los socios, de manera que existe, desde ese momento, un fondo común formado por bienes y derechos entre estos últimos, los derechos de la sociedad a reclamar el desembolso a los socios. Si la sociedad no tiene personalidad jurídica – no es un patrimonio separado y organizado – desde ese mismo momento ¿cómo podrían reclamar los administradores a los socios que desembolsen la aportación prometida?

La doctrina alemana considera que la aplicación de la doctrina de la sociedad nula depende del comienzo del desarrollo del objeto social por parte de la sociedad sin que sea suficiente la “simple formación del patrimonio social – Gesamthandsvermögen”-.  En algunos autores se lee que lo relevante es la “ejecución” del contrato de sociedad imputable a – con la aprobación de – todos los socios y que, a tal efecto, sería bastante con que se hubieran realizado las aportaciones. Pero todos admiten que basta con que se hayan realizado “negocios jurídicos preparatorios” de la participación del fondo común en el tráfico jurídico para que sea aplicable la doctrina de la sociedad nula.

A nuestro juicio, el criterio decisivo es el de si se ha formado o no un patrimonio separado, esto es, si los socios han celebrado un contrato de “sociedad externa” o, lo que es lo mismo, si han “creado” una persona jurídica. Anudar la aplicación de la doctrina de la sociedad nula al inicio del desarrollo del objeto social (Geschäftsbeginn) como hace la doctrina alemana, parece artificial. En tal caso, habría que fijar el momento inicial de aplicación de la doctrina de la sociedad nula en la celebración del primer contrato o en el primer acto jurídico realizado por los administradores por cuenta de la sociedad. Si ese acto o contrato no tiene envergadura económica ¿por qué no restituir las aportaciones a los socios, esto es, aplicar retroactivamente las reglas de la nulidad? Aplicar la doctrina de la sociedad nula no es necesario sólo porque exista un tercero – acreedor – que es preferente respecto de los socios para cobrarse con cargo al patrimonio social. Es necesario porque pueden existir terceros con pretensiones preferentes respecto del patrimonio social. Por tanto, basta con que tal posibilidad exista – y tal posibilidad existe desde que se ha constituido la persona jurídica – se ha formado el patrimonio separado y organizado – sin necesidad de esperar a que se desarrolle efectivamente el objeto social. Por tanto, lo relevante es si las aportaciones de los socios se han “confundido” entre sí y forman un fondo. Si el fondo se ha formado y concurre alguna de las causas de nulidad relevantes, el juez debe condenar a la sociedad a la liquidación. 

Esta conclusión se confirma si se examina la cuestión desde el punto de vista de las consecuencias. Es decir, desde el contenido del art. 57 LSC: los terceros que se han relacionado con el patrimonio separado han de ser protegidos o, lo que es lo mismo, los contratos celebrados por cuenta del patrimonio separado por quienes ocupan el órgano de administración/representación son imputables a ese patrimonio y los créditos contra dicho patrimonio son preferentes respecto a los derechos de los socios – titulares indirectos de ese patrimonio. Por tanto, hay que proceder a la liquidación que significa, naturalmente, pagar todos los créditos, cobrar todas las deudas y, a continuación, extinguir el patrimonio entregando los bienes o su valor en dinero a los miembros de la persona jurídica, esto es, a los titulares indirectos de dicho patrimonio. El art. 57.2 LSC no puede decirlo mejor 

La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.

Obsérvese que el precepto se refiere a los créditos de la sociedad frente a terceros y de las deudas contraídas por la sociedad frente a terceros. Si la sociedad es titular de esos créditos y de esas deudas, es porque tiene personalidad jurídica. Que la sociedad haya empezado a actuar en el tráfico – requisito que la doctrina tradicional exigía para atribuir personalidad jurídica a una sociedad – es un indicio de que se ha constituido un patrimonio separado pero la existencia de éste no depende de que se haya manifestado en el tráfico como tal. Por tanto, la opinión mayoritaria que exige como presupuesto de aplicación de la doctrina de la sociedad nula, no solo “que se hayan producido transmisiones patrimoniales en la esfera de las relaciones internas, como las aportaciones al patrimonio social” sino que “se haya iniciado la actividad común y que se manifieste exteriormente, es decir, que se hayan celebrado negocios jurídicos con terceros”, es tan incorrecta como la tesis que hacía depender el nacimiento de la personalidad jurídica de la manifestación en el tráfico de la existencia de la sociedad.

La lógica indica que el patrimonio separado – la erección de la persona jurídica – se produce con la celebración del contrato de sociedad externa y la apertura de la caja social. Es impensable que la sociedad pueda comenzar a actuar como tal si no se ha formado el fondo común que constituye el patrimonio separado y se ha organizado la toma de decisiones al respecto. Por tanto, no parece lógicamente posible que un socio pueda exigir la restitución de su aportación sobre la base de la nulidad de la sociedad. Si ya ha realizado la aportación, lo que procederá – si procede – es la apertura de la liquidación. A contrario, antes de que se haya formado el patrimonio separado y organizado, no puede aplicarse la doctrina de la sociedad nula y los socios que han sufrido un vicio del consentimiento o que puedan aducir cualquier causa de nulidad podrán desvincularse y negarse a entregar sus aportaciones al fondo común (desembolso).

La presencia de intereses superiores a los de protección del tráfico que exijan la aplicación retroactiva de la nulidad

Como hemos adelantado, la tesis mayoritaria, según la cual, la doctrina de la sociedad nula no se aplicaría cuando existan intereses superiores a los de protección del tráfico que requerirían hacer desaparecer de raíz la sociedad, no se sostiene. Los casos plausibles son los de la participación de menores de edad en la constitución de la sociedad y los casos de sociedades constituidas mediante la comisión de delitos o que tiene por objeto – causa – negocios ilícitos. La constitución del Atlético de Madrid como sociedad anónima deportiva o el aumento de capital del Betis serían dos casos de este último tipo.

Como muy bien explica Schäfer, (i) la aplicación de la doctrina de la sociedad nula no sólo no impide la protección de estos intereses superiores sino que, precisamente, los garantiza. Especialmente en el segundo grupo de casos, la aplicación de la doctrina de la sociedad nula asegura lo que Canaris llamara la “integridad de la norma imperativa” que recoge los intereses superiores. Precisamente su aplicación lleva a que “no se mantenga” en la vida jurídica la empresa ilícita sin perjudicar indebidamente a los terceros – inocentes – que se relacionaron con ella. Piénsese en un contrato de sociedad celebrado para articular un cártel. Varias empresas del sector del sobre y papelería constituyen una sociedad con el objetivo de repartirse los mercados de los sobres electorales. Participarán en los concursos públicos correspondientes a través de esa sociedad conjunta y, una vez que ésta haya ganado el concurso, asignarán la producción de los sobres y el cobro de las cantidades correspondientes a una u otra empresa-socia de acuerdo con una regla que respete la cuota en el mercado de cada una de ellas en el momento de constituir la sociedad. Esa sociedad tiene causa ilícita porque se constituyó para desarrollar una actividad prohibida por la ley como son los pactos restrictivos de la competencia. Normalmente, habrá que considerarla una sociedad interna, porque su objeto social es regular las relaciones – competitivas – entre las partes. Pero aún si se ha constituido como sociedad externa y dispone de un patrimonio separado y organizado, la consecuencia de la ilicitud de su causa no puede ser la restitución de las aportaciones a cada uno de los socios. Ni puede considerarse que la ilicitud de la causa societatis pueda afectar a los que contrataron con ella (desde los empleados hasta los proveedores o clientes). Más bien habrá que ordenar su disolución judicial y, eventualmente, decomisar la cuota de liquidación que correspondería a los socios. Por tanto, en estos casos, y aunque ninguno de los socios promueva la disolución de la sociedad, ésta debe ordenarse necesariamente a petición de cualquier interesado (normalmente, en un caso como el del ejemplo, la autoridad de competencia que hubiera sancionado el cártel debería obligar a las empresas sancionadas a proceder a la disolución y extinción de la sociedad que articulaba el cártel).

La discusión al respecto reproduce – se habrá ya adivinado – la que tuvo lugar hace cuarenta años sobre a quién beneficiaba y perjudicaba el reconocimiento o la negación de personalidad jurídica a las sociedades irregulares. Por lo demás, igual que en ese supuesto, y como hemos explicado más arriba, (ii) deshacer los vínculos entablados por la sociedad ilícita retroactivamente será imposible en muchos casos. Schäfer llama la atención sobre la circunstancia de que (iii) la mayoría de las sociedades con causa ilícita o contraria a la ley en general son sociedades internas, carentes de personalidad jurídica y, por lo tanto, a las que no hay necesidad ni posibilidad de aplicar la doctrina de la sociedad nula. Piénsese en el caso de los cárteles.

En cuanto a la protección de los incapaces que participan indebidamente en la constitución de una sociedad (sin autorización del tutor o del titular de la patria potestad), la solución pasa por mantener la validez de la constitución de la sociedad y permitirles, en su caso, obtener la desvinculación y la restitución de su aportación como se hace con los casos de falta de poder de representación (esto es, cuando uno de los participantes en la constitución de la sociedad se arroga falsamente la representación de un tercero), esto es, permitir la confirmación – el complemento de la capacidad – o proceder a la restitución de su aportación al socio incapaz con la obligación para los restantes de continuar en sociedad o proceder a la disolución. En el caso de sociedades de capital, además, habría que aplicar las normas de protección del capital social dado que una parte del patrimonio social sería restituido al socio incapaz. Naturalmente, los demás socios podrán disolver la sociedad en aplicación de las reglas generales (art. 1705 y 1707 CC). Si la sociedad tiene sólo dos socios (uno de ellos incapaz), la solución debe ser la misma que en el caso de tres o más socios: el patrimonio puesto en sociedad por los dos socios debe ser liquidado y el socio incapaz no responderá de las deudas sociales. Si es una sociedad de capitales, el socio incapaz debe poder separarse.

Nulidad parcial objetiva y subjetiva

El carácter de contrato plurilateral y de fin común conduce a una aplicación diferente de las categorías de la nulidad parcial objetiva y subjetiva en el contrato de sociedad respecto de los contratos bilaterales de intercambio. Así, si las causas de nulidad o anulabilidad afectan solo a alguno de los socios, la sociedad, en principio, continuará entre los restantes. Por eso la doctrina de la sociedad nula es especialmente aplicable, según hemos visto, a la presencia de vicios del consentimiento. Incluso en el caso de sociedades de dos socios (v., art. 56.1 a) LSC), la falta de capacidad de uno de ellos o la presencia de un vicio del consentimiento en uno de los socios no debería impedir la aplicación de la doctrina de la sociedad nula ya que, como hemos visto, el socio que ha sufrido el vicio del consentimiento ha de “conformarse” con provocar la disolución y liquidación de la sociedad dada la apariencia creada en relación con los terceros. Del mismo modo, la doctrina se aplica al caso de que el vicio afecte a la incorporación de un nuevo socio pero no así cuando se transmite una participación o una acción. El contrato de compraventa de la participación o acción puede anularse con arreglo a las normas generales (arts. 1300 ss CC). Las causas de nulidad referidas al objeto y a la causa del contrato de sociedad (entendiendo por tales tanto el fin común último – ganar dinero – como el fin inmediato – el objeto social – como el objeto del contrato en sentido estricto, esto es, las aportaciones de los socios) tienen más posibilidades de provocar la nulidad del contrato porque afectan a todos los socios en el núcleo de la sociedad. Del mismo modo, la nulidad de alguna de las cláusulas del contrato de sociedad – por ser contraria a una disposición imperativa – no provocará, normalmente, la nulidad del contrato entero. La regla de la nulidad parcial del contrato – utile per inutile non vitiatur – recuérdese, no está recogida expresamente en nuestro Código civil que remite la cuestión a la voluntad de las partes. Probablemente haya que entender que, en el contrato de sociedad, es la voluntad presumible de los socios que se aplique la regla de la nulidad parcial y se mantenga la validez del contrato y la resistencia del patrimonio separado en caso de que alguna de las cláusulas del contrato sea nula, extendiéndose la nulidad a todo el contrato solo en los casos en lo que la eliminación de la cláusula nula altere sustancialmente las bases sobre las que los socios contrataron. Pero, al mismo tiempo, el socio que ha logrado una distribución de los beneficios especialmente ventajosa para él gracias al empleo del dolo o de la inducción a error de otros socios, no podrá alegar la validez de la cláusula de los estatutos sociales correspondientes porque constituiría un caso de turpitudinem suam allegans.