Por Jesús Alfaro Águila-Real*

 

Patrimonio y organización como elementos constructivos de un sujeto de derecho

“All physical theories, their mathematical expressions notwithstanding, ought to lend themselves to so simple a description that even a child could understand them”.

Einstein

“Lo que no dijo el peludo ese es lo difícil que es llegar a esa descripción”.

Noemí Pérez

La discusión histórica de la personalidad jurídica

ha venido determinada – y lastrada en cierta medida – por el engaño de los nombres. Los anglosajones no lo han sufrido en la misma medida porque, simplemente, utilizaron el trust para lograr los objetivos sociales que en Europa continental se alcanzaban con la personalidad jurídica (y por eso el Tribunal Supremo americano aplica tan mal el Derecho de las personas jurídicas a las corporations). El caso de Alemania es extraordinario porque disfrutaron durante siglos no solo de los campeones de las dos construcciones más extendidas de la personalidad jurídica corporativa (Savigny – teoría de la ficción – y Gierke – teoría de la realidad de las corporaciones, realen Verbandspersönlichkeit” – ) sino también de otra institución jurídica para separar patrimonios distinta de la personalidad jurídica conocida como “comunidad germánica” o comunidad en mano común. En fin, en los países musulmanes no se conoció la corporación – la persona jurídica dotada de vida eterna y despegada de los seres humanos que la fundaron – pero existió una figura que permitía, igualmente, afectar conjuntos de bienes a fines determinados. La desgracia para los países musulmanes fue que su “fundación” (waqf) no era tan eficiente en términos de facilitar la cooperación entre los miembros de una Sociedad como la corporación del Derecho cristiano.

Binder, en este artículo escrito en 1907 Das Problem der juristischen Persönlichkeit, hace una historia de la discusión sobre la personalidad jurídica en el siglo XIX (el resto del artículo me ha resultado tan abtruso que no he conseguido terminarlo). Y Uwe John ordena con precisión la discusión dogmática a partir de la idea de derecho subjetivo: “sujeto de derecho es el que tiene o puede tener derechos subjetivos”. La discusión sobre la personalidad jurídica se traslada, pues, desde quién es sujeto de Derecho al concepto de derecho subjetivo que se corresponde con la disputa al respecto entre Savigny (el derecho subjetivo es el poder de la voluntad reconocido por el Derecho, o sea, el poder reconocido jurídicamente a los individuos para ejercer su libertad a través de su voluntad) y Ihering (un derecho subjetivo no es más que un interés protegido jurídicamente).

Uwe John

John concluirá que el recurso al derecho subjetivo (y a la titularidad de derechos subjetivos) no es una buena estrategia para abordar el concepto de personalidad jurídica, esto es, para decidir si hay más sujetos jurídicos que los individuos por el “atajo” de decir que son sujetos jurídicos los que tienen derechos subjetivos. Su crítica se basa en la pobreza de significado – contenido – y contornos indefinidos del concepto de derecho subjetivo.

Como hemos resumido en otro lugar, John recurrirá a la idea de “actuación con efectos” para definir la personalidad jurídica: es sujeto de derecho quien puede actuar con efectos. “Efectos” se refiere a la producción de cambios en el mundo exterior. Un negocio jurídico requiere voluntad de los efectos, esto es, y por ejemplo “querer” la transmisión de la propiedad de la cosa y la transmisión del precio  en la compraventa.

Por tanto, para determinar los efectos debemos poder identificar al que “actúa” y debemos delimitar el patrimonio sobre el que se producen los efectos de la actuación (el patrimonio que “responde” de dicha actuación, es decir, los bienes que pueden ser ejecutados por terceros para conseguir los efectos de lo actuado) porque el patrimonio es el “trozo” del mundo exterior sobre los que la voluntad, a través del negocio jurídico, produce los efectos.

John añade la “organización”. ¿Cómo actúa un individuo? Declarando su voluntad. Un ser humano no necesita más organización que su propio cuerpo y mente para actuar con efectos. Para “ampliar” su campo de actuación, un ser humano puede utilizar representantes. La representación es la forma más simple de “organización”. Un menor o un incapaz, debe actuar a través de un representante legal. 

En lo que sigue, recurriremos a John y a Binder para tratar de ensayar – recuperar más bien – un análisis conceptual de la personalidad jurídica que parece explicar mejor la función de este concepto central del Derecho y de la cultura occidentales. Esta línea considera, como Savigny, que no hay más sujetos de derecho que los individuos pero, a diferencia de Savigny, no equipara ni extiende las normas aplicables a los individuos – personas físicas a las personas jurídicas, ni siquiera mutatis mutandi. Esa línea que tratamos de recuperar pasa por Ihering y por la filosofía analítica (Nino) para acabar aprovechando los avances en el estudio de las organizaciones sociales y de la cooperación en el seno de los grupos humanos que nos han brindado la Economía, la Antropología y la Psicología Evolutiva. 

De Savigny a Kelsen pasando por Ihering y Gierke

La tesis de Savigny sobre las personas jurídicas se sigue del concepto del derecho subjetivo. Savigny trata de definir la personalidad jurídica a partir de la capacidad para ser parte de una relación jurídica. Sólo y exclusivamente son sujetos de derecho los que pueden ser parte de una relación jurídica, lo que se traduce en que sólo los seres humanos son personas, porque sólo los seres humanos y todos los seres humanos pueden entablar relaciones jurídicas. Las relaciones jurídicas son relaciones entre seres humanos y solo entre seres humanos. De ahí a llamar “personas fictas” a las asociaciones, las fundaciones, las sociedades anónimas o limitadas  etc hay solo un paso que se da cuando los juristas tratan de explicar por qué esas asociaciones etc son consideradas “parte” de una relación jurídica si las relaciones jurídicas son relaciones entre humanos. Y, naturalmente, esa extensión de la “humanidad” sólo puede darse afirmando que se trata de una ficción. De una remisión. De una equiparación. A los efectos de aplicar un conjunto de normas, consideramos o fingimos que las asociaciones, fundaciones etc fueran seres humanos.

¿Qué normas? En principio todas las que serían aplicables a los humanos. Si no perdemos de vista el carácter de remisión que tiene la atribución de personalidad jurídica a las asociaciones, fundaciones etc., no nos alzaremos al cielo de los conceptos y evitaremos sacar consecuencias absurdas como la de preguntarnos si las corporaciones debieran tener derecho a voto. Esta técnica – la remisión – es tan vieja como la cultura y la civilización humana. Y nos sirve bien, en general, porque es un mecanismo extraordinariamente simplificador de la complejidad y, por tanto, muy eficiente en términos de reducción de los costes de la cooperación en el seno de una Sociedad, pero nos lleva por rutas equivocadas como lo demuestra la discusión acerca de la atribución de derechos fundamentales a las personas jurídicas.

Gierke, como es sabido, niega la mayor. Niega que sólo los seres humanos puedan tener personalidad jurídica. Cuando el Derecho atribuye capacidad jurídica a los grupos organizados, no hace más que “reconocer” la realidad. No finge nada. Dice Binder que la tesis de Gierke tiene el efecto de que no sólo podamos imaginarnos a la persona jurídica, “sino que podamos representárnosla”. Cual biólogo, Gierke concibe a las organizaciones sociales como organismos, calificativo que es aplicable también a los individuos, de manera que ambas – organizaciones sociales e individuos – son especies del mismo género. Pero esto es una forma de hablar. No son iguales un individuo y una organización social. Se parecen. Y no estamos en el ámbito de la Naturaleza, sino en el de la Sociedad. Son imágenes o metáforas que utilizamos para comprender mejor lo que estudiamos. Las personas jurídicas son producto de nuestra imaginación, no un producto de la naturaleza como lo son los individuos. Pero el Derecho puede reconocer personalidad – capacidad para ser sujeto de Derecho – tanto a los individuos como a los grupos organizados. “La persona-asociación es una persona completa y real equiparable a la persona-singular” – dirá Gierke – “pero, a diferencia de ésta, es una persona compuesta”.  Binder le critica que, aunque un grupo organizado pueda tener una “voluntad” unitaria, “esta voluntad es de un tipo completamente distinto al de la voluntad de un individuo, que es un fenómeno psicológico”. Pero, en todo caso, debemos agradecer a Gierke, dice Binder el reconocimiento de que

la persona jurídica no existe al lado y en frente de, sino en y a través de sus miembros, y que a este respecto no son entes incorporales y sin vida sino sobre todo una relación jurídica entre personas vivas y capaces

Binder y John repasan, a continuación, las variaciones de las tesis de Savigny y Gierke que fueron producidas por la doctrina alemana del siglo XIX. La conocida de Ihering (el derecho subjetivo es un interés protegido jurídicamente) disuelve el problema de la naturaleza de las personas jurídicas porque para tener derechos subjetivos no hace falta tener voluntad (que solo tienen los humanos y no todos), solo hace falta tener intereses reconocidos y protegidos por el Derecho. También los niños y los incapaces tienen intereses protegidos por el derecho, de modo que no hay dificultad alguna para considerarlos sujetos jurídicos. Pero si los únicos intereses protegidos por el Derecho son los de los seres humanos ¿cómo explica Ihering las personas jurídicas? Ihering formula una teoría analítica de la personalidad jurídica. Dice Ihering

Nadie dudará de que son los miembros individuales quienes se benefician de los derechos que pertenecen a la persona jurídica, y que este efecto no es accidental, sino que es el propósito de la relación jurídica en su conjunto, esto es, que los miembros individuales son los verdaderos beneficiarios de la persona jurídica. Ahora bien, la practicabilidad exige que no sean los miembros, individualmente, los que puedan ejercer los derechos, sino que sean todos los miembros unidos bajo la persona inventada los que puedan ejercer y perseguir los intereses comunes. Nos apartamos así del Derecho privado general (se refiere a la copropiedad), donde cada cotitular tiene derecho a litigar por su cuota, pero no debemos dejarnos llevar por el formalismo legal y dejar de reconocer el verdadero significado y propósito de esta desviación: tras el sujeto aparente se encuentra el verdadero sujeto”

Y, respecto de las fundaciones, Ihering afirma simplemente que todo el sentido de esa “maquinaria” no se agota en sí misma sino

en las personas naturales en cuyo beneficio e interés ha de actuar la fundación… de forma que la propia personificación no es nada más que una forma de asignar un patrimonio determinado a los fines e intereses de un grupo indefinido de personas”.

Uwe John considera que esta explicación de Ihering es insatisfactoria y Binder acusa a Ihering de tener una concepción “económica” del Derecho y de ver al ser humano como un “Genusssubjekt” (el que disfruta), alguien que solo tiene intereses que el Derecho protege y, con esa concepción, como solos los seres humanos pueden tener intereses, tampoco puede haber más sujetos jurídicos que los seres humanos. Por tanto, Ihering, tampoco explicaría que el Derecho considere a las personas jurídicas como sujetos de Derecho (“Ihering tira al niño con el agua sucia de la bañera”). Veremos más adelante que el reproche puede contestarse negando, simplemente, que las personas jurídicas sean sujetos de Derecho comparables o equiparables a los seres humanos.

Uwe John expone – tras la formulación de Ihering – la de Gustav Schwarz –. Según Schwarz, cada derecho sirve a un propósito: la satisfacción de un interés determinado, de manera que la cuestión de quién es sujeto jurídico está mal planteada, no se trata de preguntarse a quién pertenece un derecho o un patrimonio, sino para qué se tiene un derecho o existe un patrimonio. “También el patrimonio de los individuos sirve a un propósito: la satisfacción de las necesidades del individuo”. Por tanto, concluirá Schwarz, el individuo es el administrador de su propio patrimonio del mismo modo que los son los órganos de una persona jurídica del patrimonio social. Dice John que Schwarz disuelve el problema de los diferentes sujetos jurídicos elevándose a un grado de abstracción tal que todo puede unificarse.

De la lectura del trabajo de Uwe John, llama la atención cómo la discusión durante el siglo XIX entre los juristas alemanes venía condicionada por cómo podía explicarse la capacidad jurídica de los niños y los incapaces. Es decir, se trataba de construir una teoría de la personalidad jurídica que permitiera calificar como personas a los que carecen de capacidad de obrar (que no pueden tener la “voluntad” de los efectos que está en la base del concepto de derecho subjetivo). Si eso se lograba, la calificación de las asociaciones y sociedades externas como personas jurídicas era más sencilla: son sujetos de derecho, tienen personalidad jurídica, pero, como los niños y los incapaces, han de actuar a través de otros, los tutores en el primer caso y los órganos sociales en el segundo que han de velar por los intereses de los primeros que, pueden ser titulares de bienes y derechos – de patrimonios – pero no pueden ser destinatarios de obligaciones jurídicas, obligaciones que se imponen por el Derecho a los tutores y a los que ocupan los órganos sociales (Wolff). A partir de ahí, la persona jurídica se concibe como un “sujeto de imputación” – provisional, no definitivo, dirán los analíticos –. La persona jurídica, como los niños, puede ser titular de bienes y de derechos pero no puede ser sujeto de obligaciones y como no es portador de intereses propios (distintos de los de sus miembros), tampoco un sujeto de derecho.

Y llegamos a Kelsen y al concepto de persona jurídica que todavía se enseña hoy en los primeros cursos de Derecho: “una persona (física o jurídica)… es un complejo de derechos y obligaciones que se unifican figuradamente bajo el concepto de persona”. Kelsen da la vuelta a la tortilla. No es que las personas jurídicas no sean individuos. Es que los individuos no son personas físicas. La “persona física” es un concepto jurídico, no una descripción de la naturaleza, de forma que son personas jurídicas las personas físicas y las organizaciones sociales a las que el Derecho imputa derechos y obligaciones: “los derechos y obligaciones de la persona jurídica lo son en realidad de sus órganos, es decir, de individuos”, cuyos actos se imputan a aquélla. Dice Kelsen en la Teoría pura del Derecho, 

La persona física no es el hombre… El hombre no es una noción jurídica… es una noción biológica, fisiológica y psicológica… La persona denominada “física” designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo. La persona es el “soporte” de los deberes, de las responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultan de estas normas, o más exactamente, el punto común al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por estas normas. Podemos decir también que la persona física es el punto central de un orden jurídico parcial compuesto de normas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo. Es, pues, necesario mantener una distinción muy neta entre el ser humano y la persona… .. Por lo tanto, no es correcto decir que el Derecho confiere derechos a las personas y les impone deberes y responsabilidades, pues sólo los puede conferir o imponer a los hombres.

Persona es un concepto jurídico, no del mundo natural, y como tal, aplicable tanto a los seres humanos (persona física) como a pluralidades de individuos (persona jurídica).

“la persona llamada moral o jurídica designa… un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. … Al no hacer la distinción necesaria entre el hombre y la persona (la doctrina tradicional), ve una diferencia esencial entre la persona física y la persona jurídica, y es incapaz de concebir la persona física como una persona jurídica y reunir a estas dos personas en una noción común.

Para el Derecho, lo relevante es determinar quiénes son los destinatarios de las normas y a tal determinación es a lo que sirve la “personificación” (persona es el sujeto de imputación de derechos y obligaciones, esto es, del contenido de cualquier norma jurídica)

Para la Teoría pura del derecho, por el contrario, la persona física y la persona jurídica son ambas la personificación de un orden jurídico, de tal modo que no hay diferencia esencial entre estas dos clases de personas, ya que la persona física es también una verdadera persona jurídica.

Pero, como dice John, Kelsen no resuelve el problema. Simplemente cambia los términos de la discusión. Kelsen deja de hablar de los individuos y de los grupos cuando habla de sujetos jurídicos. Habla de normas jurídicas y de destinatarios de tales normas. Pero ¿de qué modo facilita la solución de los problemas jurídicos que plantea la aplicación de las normas que se dirigen a los sujetos de derecho afirmar que Antonio Machado, Concepción Arenal, el Real Madrid, la General Motors y la Fundación Juan March son, a efectos jurídicos, tan “personas” unos como otros y que sólo se diferencian en la realidad “biológica, fisiológica y psicológica” de los primeros y la realidad ¿artificial, organizativa, social? de los segundos. Y, sobre todo, ¿en qué mayor medida resuelve esos problemas esta doctrina en comparación con la teoría de la ficción de Savigny y la consiguiente remisión, esto es, la extensión de las normas aplicables a los seres humanos a las “personas jurídicas” como el Real Madrid, la General Motors o la Fundación Juan March? John critica la doctrina kelseniana señalando que no hace más que reformular los problemas, no resolverlos y que nos ha dejado seducir por la equiparación – aunque sólo sea a efectos de aplicación de conjuntos de reglas, esto es, a efectos de la remisión – entre seres humanos y personas jurídicas.

El carácter patrimonial de las personas jurídicas: el acierto básico de Brinz

Dijo Alois von Brinz en sus Pandectas (Lehrbuch der Pandekten, 1873–1895) – y lo recoge Binder – que 

Lo que llamamos una persona jurídica no es realmente una persona, sino un tipo especial de patrimonios. El hecho de que nos lo representemos como una persona se basa en un impulso psicológico que también está presente en otras áreas. Las personas jurídicas son solo patrimonios que, como regla general, no pertenecen a una persona sino a un fin u objetivo, de modo que, aunque no son propiedad de nadie, y, por lo tanto son res nullius, en modo alguno carecen de regulación.

(Was wir daher juristische Person nennen, ist in Wahrheit keine Person, sondern eine besondere Art von Vermögen. Daß wir sie als Person vorstellen, beruht auf einem auch auf anderen Gebieten wirksamen psychologischen Trieb. Es handelt sich nur um Vermögen, die nicht, wie in der Regel, einer Person sondern einem Zweck gehören, so daß sie zwar keines Menschen Vermögen und insofern res nullius aber doch keineswegs rechtlos sind).

Binder critica a Brinz diciendo que

Es cierto que el razonamiento elimina la ficción de la personalidad. Pero no resuelve el problema. Porque, al igual que el patrimonio personal, estos activos están compuestos por derechos, de modo que aunque pudiéramos aceptar la idea de patrimonios afectos a un fin, la pregunta sobre quién es el sujeto de los derechos, que forman ese patrimonio sigue sin contestarse. Especialmente los derechos de crédito.

y Uwe John nos explica que, con su tesis de “patrimonios asignados a un fin”, Brinz destroza la unidad del sujeto jurídico y la de derecho subjetivo.

Pero la objeción de Binder puede contestarse. La pregunta acerca de cuál es la función social de los patrimonios es equivalente a preguntarse acerca de la función de la propiedad. La función de la propiedad es la de permitir a los individuos desarrollarse como personas. Atender a sus necesidades físicas e intelectuales, sobreponerse a los accidentes y a las desgracias – ahorro –  especializarse y dividirse el trabajo – intercambiando las cosas propias por las ajenas – y obtener las economías de escala y las ventajas del trabajo en equipo formando patrimonios comunes a los miembros de un grupo que sirven a la consecución de los fines que los miembros del grupo persiguen (facilitar la cooperación y reducir los conflictos entre los miembros de la Sociedad, en definitiva).

Sucede, sin embargo, que, cuando pasamos del patrimonio individual a patrimonios que pertenecen a un grupo (en el principio fue el patrimonio familiar, no el patrimonio individual), los fines a los que ese patrimonio sirve no son ya el que hemos descrito (servir al sostén físico e intelectual del individuo titular). Son fines específicos. Salvo que el grupo sea “totalitario” (abarque todos los aspectos de la vida del individuo que se define, pues, y simplemente como un miembro de la familia o de la tribu), se trata de cubrir necesidades específicas del grupo. El fin al que sirve el patrimonio colectivo es un objetivo o fin común a los miembros del grupo titular de ese patrimonio. 

“Brinz se da cuenta del problema (de los patrimonios sin titular) y afirma que <<un patrimonio que no pertenece a una persona no puede estar compuestos de derechos que, por definición, solo pueden pertenecer a personas>>”

de manera que los conjuntos de bienes y derechos unificados por el fin al que sirven deberían configurarse jurídicamente de forma distinta a los conjuntos de bienes y derechos que pertenecen a un individuo. Binder explica que en el Derecho Romano, no se siguió esa vía sino la de considerar esos patrimonios nullius pero afectos a un fin “como si” – als ob – tuvieran un titular. Binder concluye que esta forma de razonar de Brinz no resuelve el problema de la personalidad jurídica, sólo “lo esconde”.

Y puede que Binder tenga algo de razón. Pero no en que la estrategia de Brinz para dar cuenta de la naturaleza de las personas jurídicas esté equivocada, sino en que esos patrimonios afectos a un fin distinto de la promoción de los fines vitales del propio individuo titular hayan de considerarse nullius. Setenta años de análisis económico de los derechos de propiedad (property rights) y de las organizaciones (theory of the firm) así como lo mucho que sabemos hoy de la Evolución cultural de la humanidad pueden explicar por qué.

Los patrimonios fundacionales no son nullius.

Afirmar que los patrimonios fundaciones son nullius solo se puede desde un concepto de propiedad muy “romano” pero resulta extraño, por ejemplo, a la tradición jurídica del common lawPara entender por qué no son patrimonios nullius podemos valernos de la idea económica de propiedad de un activo. Titular de un activo en sentido económico es el que tiene derecho a los rendimientos o frutos de ese activo. Propietario, en sentido económico, es el titular residual, es decir, el que tiene derecho a todos los rendimientos de ese activo una vez que se han satisfecho las pretensiones sobre el mismo de cualquier otro interesado y el que tiene asignadas todas las decisiones que no están asignadas por contrato o por la Ley a otro interesado. Obsérvese que esta definición económica de propiedad se ajusta mejor a la propiedad de un patrimonio – de un conjunto de bienes y derechos unificado por el destino que se da al fondo – que a la propiedad de una cosa. Porque sobre una cosa singular no pueden existir pretensiones obligatorias. Las pretensiones se ostentan frente al titular de esa cosa (derechos de crédito, que son derechos personales, obligatorios). Sobre una cosa existen derechos reales, esto es, derechos semejantes al derecho de propiedad.

Pues bien, el error de Binder quizá esté en que confunde titularidad del patrimonio con titularidad residual en el sentido de Hart. Si abordamos la cuestión desde una perspectiva económica – y cultural – no puede decirse que una fundación que tiene por fin fundacional la promoción del estudio del latín o la asistencia a los inmigrantes o los refugiados y que dispone de un patrimonio – la dotación fundacional – sea un patrimonio nullius. La propia determinación del fin fundacional nos indica quién es el titular, quién se beneficia del patrimonio. En sentido económico, los que extraen los rendimientos de ese conjunto de activos son los beneficiarios de la actividad de la fundación. Bien es cierto que los latinistas o los inmigrantes no están designados nominatim como beneficiarios del patrimonio fundacional pero no puede negarse que se benefician de lo que produzca ese patrimonio e incluso, si así se ha previsto, del propio patrimonio directamente. Lo que no son los latinistas o los inmigrantes es titulares residuales de tal patrimonio. No tienen asignado el poder de decisión o el derecho a la cuota de liquidación en caso de reparto de ese patrimonio. Pero para entender que eso no convierte en nullius los patrimonios fundacionales basta con preguntarnos qué sucede cuando se extingue una fundación y se procede a la liquidación de su patrimonio. La ley prevé que lo que reste, tras liquidar el patrimonio fundacional, esto es, tras pagar todas las deudas y cobrar todos los créditos, se entregue a otra fundación semejante. Hay un titular (residual) incluso de los patrimonios fundacionales (art. 33 LF). En los patrimonios fundacionales lo que hay es una escisión entre los beneficiarios del patrimonio y los que toman las decisiones sobre el mismo, escisión que no existe en los patrimonios societarios, la otra gran forma de personas jurídicas que conocemos en el Derecho Privado. Pero tal escisión es producto de la voluntad del que constituyó el patrimonio fundacional. Al constituir una fundación, el fundador decide sobre los bienes que forman el patrimonio fundacional y decide quiénes serán los beneficiarios y quiénes tomarán las decisiones sobre el mismo. Y decide también sobre el destino del patrimonio una vez extinguida la fundación. Un jurista del common law se extrañaría de semejante obsesión por atribuir al fundador, a los miembros del patronato o a los beneficiarios de la fundación el carácter de propietarios o titulares del patrimonio fundacional. 

Como decíamos, esta escisión ¡voluntaria! no existe en los patrimonios separados – personas jurídicas – constituidos por un grupo de individuos con las aportaciones de cada uno de ellos para perseguir, en común, un fin común. En las sociedades los mismos que constituyen el patrimonio deciden sobre el mismo y se benefician de sus rendimientos: los socios. Rectius, en las grandes sociedades cotizadas se produce un cierto grado de escisión entre los beneficiarios y los que controlan el patrimonio sin que, sin embargo, los accionistas pierdan su condición de titulares residuales del patrimonio social.

Toda esta explicación justifica que

no sea deseable definir las personas jurídicas por referencia a  los individuos.

Ni siquiera la concepción más aceptable, la de la ficción, escapa a esta crítica. Cuando Thomas Raiser dice que la personificación jurídica sirve a una función social: equiparar  con los seres humanos a grupos de individuos o a patrimonios, a mi juicio, yerra el tiro. El nomen iuris de las técnicas que, desde la Edad Media, lleva utilizando Occidente para separar patrimonios y asignarlos a fines determinados es equivocado.

Lo que define a las personas jurídicas es la asignación de un patrimonio – un fondo, conjunto de bienes y derechos – a un fin específico (parcial dirá Bydlinski). Dado que para el Derecho Privado los individuos son titulares de bienes, acreedores y deudores, demandantes y demandados (v., art. 38 CC), no es extraño que si tenemos un patrimonio separado que está compuesto por bienes, deudas y créditos y en cuyo nombre (o contra el que) se puede demandar, denominemos a ese patrimonio “persona jurídica”. Pero esta extensión del concepto “persona” no es exacta. La correspondencia no es entre sujetos (los seres humanos y las personas jurídicas) sino entre fines a los que sirven los conjuntos de bienes y derechos. Los seres humanos no tienen fines. Son fines en sí mismos. Los patrimonios sirven a fines. El patrimonio de un ser humano sirve a su sostenimiento físico, a su desarrollo moral e intelectual, a su felicidad y a la llevanza de una vida digna (art. 10 CE). Los fines a los que sirve ese patrimonio son los fines del ser humano al que pertenece dicho patrimonio. En el caso de las personas jurídicas, los patrimonios a los que llamamos personas jurídicas sirven a fines específicos de individuos específicos, de grupos de individuos específicos o de grupos de individuos definidos, simplemente, por una característica (ser pobre, ser gallego, ser calvinista, estar enfermo de cáncer, ser aficionado de un determinado equipo de fútbol, ser latinista o inmigrante, mujer maltratada, o amante de la ópera).

Patrimonios especiales sobre los que decide un representante

La concepción de Uwe John que hemos resumido más arriba es un buen punto de apoyo para tratar de precisar la concepción de la personalidad jurídica que estamos dibujando aquí. La aportación más notable de John, nos parece, se encuentra en la continuidad que establece entre los individuos y las personas jurídicas y, en esa medida, mantiene la conexión con la discusión tradicional de la materia. Pero su concepción nos parece insuficientemente analítica. John da en el clavo cuando hace referencia a la representación voluntaria como una forma de expandir la capacidad de actuación “con efectos” de los individuos y pone, en la misma línea conceptual, a las personas jurídicas. La representación voluntaria proporciona a los individuos el don de la ubicuidad. El comerciante – stans – que permanece en Venecia puede comprar en Ragusa o en Chipre a través de su representante – el tractator – que se desplaza en barco a esos otros puertos.

A nuestro juicio, basta con entender que la naturaleza jurídica de las asociaciones, grupos y fundaciones consta de dos piezas una de las cuales es la personalidad jurídica. La otra es la puesta en marcha de una organización. Mantener separadas ambas piezas es suficiente para lograr una concepción de la personalidad jurídica de los grupos – y de los patrimonios fundacionales – aceptable y coherente con el Derecho vigente. Sin perjuicio de que, en otra ocasión elaboremos más esta explicación, la mejor comprensión de lo que son las personas jurídicas pasa por afirmar que Brinz tenía razón:

  • Las personas jurídicas no son sujetos de derecho. Son patrimonios.
  • Los grupos humanos sí son sujetos de derecho. Gierke tenía razón. 
  • La oposición personas físicas/personas jurídicas no es correcta.
  • La oposición existe entre patrimonios e individuos: patrimonios generales y patrimonios especiales y pluralidad de individuos y grupos organizados de individuos.

En el caso de los individuos, y para el Derecho Privado, el patrimonio de alguien se confunde con el individuo (el patrimonio está al servicio de los fines del individuo, o sea, del libre desarrollo de su personalidad, expresión en la que debe subrayarse el término “libre” y el término “personalidad”), de manera que bien podemos llamar a los patrimonios individuales de cada hombre y de cada mujer sobre la tierra “patrimonios generales”, en el sentido de que constituyen el soporte de la consecución de los fines generales de los individuos. Todos los patrimonios personificados son patrimonios especiales en el sentido de que están afectos a un fin más o menos específico, entendiendo por específico cualquiera distinto de servir a los fines generales de apoyo de la vida de un individuo. Estos patrimonios especiales – en lo que hace al Derecho Privado – se “constituyen” por individuos o por grupos de individuos. Si se constituyen por un individuo tenemos una sociedad unipersonal o una fundación. Si se constituyen por un grupo de individuos tenemos una sociedad externa o una asociación, o una sociedad anónima…

Esta concepción de la personalidad jurídica se corresponde con la línea que va de Brinz a Ihering y es la más conforme con las más modernas tendencias en el  análisis de las organizaciones (theory of the firm), con la teoría de los property rights y con los estudios de antropólogos y psicólogos evolutivos e historiadores económicos sobre la cooperación y el papel de la corporación en la evolución cultural de la Humanidad. Pero, además, es la que se corresponde con los más modernos análisis de los especialistas en Derecho de Sociedades. 

Para comprobar esto último basta repasar la discusión sobre la distinción entre sociedad y comunidad. Hoy se considera indiscutible que se trata de dos categorías que no son homogéneas. Lo que ha de distinguirse es comunidad – por cuotas – y personalidad jurídica. Porque la sociedad es un contrato y la comunidad y la personalidad jurídica son formas de propiedad colectiva.

Como se deduce de lo expuesto más arriba, hay que generalizar y decir que la personalidad jurídica es una forma de propiedad “especial” que abarca todas aquellas distintas de la propiedad individual (patrimonios generales) e incluye tanto las propiedades colectivas (los patrimonios que pertenecen a un grupo de individuos y, al estar separados del patrimonio general de cada individuo, su constitución tiene que servir a un fin – en el sentido de propósito u objetivo – más específico que el de sostener la vida de un ser humano aunque hay “sociedades universales” art. 1671 ss CC) como los patrimonios separados por un individuo (patrimonios fundacionales y sociedad unipersonal).

En nuestro Derecho la única forma de propiedad “especial” no incluida en la personalidad jurídica es la copropiedad – comunidad romana o por cuotas – porque, en tal caso, no hay separación patrimonial. La cosa que es propiedad común de varias personas en el sentido del art. 392 ss CC no está “separada” del patrimonio general de cada uno de los copropietarios. No en todos los Derechos se sostiene el mismo concepto de personalidad jurídica como un patrimonio especializado. El mismo fenómeno queda albergado bajo figuras jurídicas diferentes. Esto no es extraño si tenemos en cuenta el carácter profundamente cultural del Derecho y, por tanto, la estrecha relación con la evolución de las Sociedades en otros muchos aspectos. Como hemos adelantado, la afectación de conjuntos de bienes a fines distintos del sostenimiento de la vida de un individuo se ha logrado en Inglaterra y, desde allí, en otros países de common law a través del trust. En el Derecho musulmán, se utilizó la waqf. Es seguro que en Asia debieron de conocer instrumentos funcionalmente equivalentes a la personalidad jurídica.

Patrimonio y organización como los dos elementos constructivos de un sujeto de derecho

¿Cómo se explican entonces las personas jurídicas en las que la constitución de un patrimonio especial no es el objetivo central de los individuos que se asocian para perseguir, con la contribución de todos ellos, un fin común? La pregunta así formulada constituye la definición del contrato de sociedad (v., art. 1665 CC y el carácter no esencial – id quod plerumque accidit – del requisito del ánimo de lucro). Y las sociedades internas – las que no tienen personalidad jurídica – son, sin embargo, sociedades. Como formulara Paz-Ares, sociedades internas y sociedades sin patrimonio son expresiones equivalentes. Sociedades externas y sociedades con patrimonio son también expresiones equivalentes. 

Esta (i) equivalencia, unida a la explicación de John sobre que (ii) la forma más simple de “organización” es el propio individuo (que se vale de sus “órganos” corporales y de su cerebro para actuar – recuérdese que las colonias de hormigas se califican, a menudo, como superorganismos) y (iii) que la forma más simple que tiene un individuo de ampliar su capacidad de actuación es la representación voluntaria  (utilizar a otros “cuerpos”, esto es, a otros individuos, para “actuar con efectos”) nos ponen en la pista para entender adecuadamente quiénes son sujetos de derecho.

Cuando varias personas se agrupan para jugar al fútbol o para rezar juntos, para discutir sobre filosofía o para educar a sus hijos en común, el contrato – el acuerdo – que celebran es un contrato de sociedad. A menudo, de sociedad interna. El objetivo del acuerdo es organizar las relaciones entre ellos. Quién dará las clases, quién dirigirá los debates o las ceremonias religiosas, cómo se resolverán las discrepancias, cómo deben comportarse los unos con los otros etc. Los medios patrimoniales necesarios para desarrollar esa actividad en común pueden aportarse periódicamente, según el desarrollo de las actividades lo requiera. Estos individuos no necesitan formar un patrimonio separado del patrimonio general de cada miembro pero necesitan organizarse, necesitan dotarse de reglas para adoptar decisiones. En el sentido de John, necesitan algo más que sus propios cuerpos “sincronizados” para lograr alcanzar el objetivo común. Normalmente, les bastará con elegir entre ellos a uno para que desempeñe el papel de lo que en inglés se denomina chairman. Recuérdese que en los grupos humanos una de las funciones que más tempranamente se “especializan” es la de dividir la carne de las piezas de caza para repartirla entre los miembros del grupo. Y que la atribución a uno de los miembros del grupo de funciones judiciales o arbitrales es muy posterior evolutivamente a la asignación de esta función de división de lo cazado. De manera que en los grupos simples en los que los individuos se agrupan para mejor alcanzar un fin común, la formación de un patrimonio especial que se asigne a tal fin común no es imprescindible y, en la medida en que el grupo sólo quiera regular las relaciones entre los miembros del grupo – no quiera “actuar” como grupo – tampoco es imprescindible ningún tipo de organización, basta con encargar a uno de los miembros del grupo las funciones que requieren cierta imparcialidad. Mientras se trate de regular las relaciones entre los miembros del grupo, no hay ninguna necesidad de disponer de un patrimonio especial distinto del patrimonio general de cada uno de los miembros y de los bienes que son propiedad común (que se ostentan en copropiedad por todos los miembros del grupo). De ahí que las sociedades internas sean compatibles con la cotitularidad de bienes por todos los socios que son, a la vez, socios y copropietarios. Y de ahí también que, en las sociedades más simples – las formadas por individuos que sólo quieren regular sus relaciones entre sí – ni siquiera haya bienes en copropiedad.

Cuando estas agrupaciones de personas se configuran como sociedades externas, como sociedades con patrimonio, como personas jurídicas incluso de carácter corporativo es porque el grupo quiere “actuar con efectos” como si fuera un individuo. En este sentido, la expresión “sociedad externa” resulta suficientemente gráfica. Cuando el grupo se relaciona con otros individuos o con otros grupos y establece relaciones jurídicas – celebra negocios jurídicos – con ellos, ha de dotarse, por un lado, de un patrimonio especial (que “responderá” como dice John) y ha de dotarse de una organización que les permita actuar “todos a una”, como si fueran un individuo (identificación – nombre, domicilio – y representación).

Como el Derecho es un producto cultural y es frugal, esa organización consistirá en designar un representante. Es decir, los grupos “copiarán” a los individuos y extenderán su capacidad de actuación designando a un individuo para que actúe en nombre del grupo y por cuenta del patrimonio especial (este es probablemente el sentido original de la doble expresión que se utiliza para describir una relación representativa). Y darán un “nombre” al grupo y le asignarán un “domicilio” como harían con un individuo. Repetimos: la organización más básica es el individuo y la forma más básica de la que disponen los individuos para extender su capacidad es la representación voluntaria, esto es, utilización de otros individuos como representantes, en el caso de los grupos, lo lógico es que el representante sea uno de los miembros del grupo. 

El nivel de complejidad aumentará – con el aumento del tamaño de los grupos y la importancia del patrimonio especial – y exigirá la implantación de reglas organizativas más complejas. Si es necesario nombrar a varios representantes, habrá que establecer algún mecanismo de coordinación entre ellos y, si los representantes son estables (no se les designa para cumplir un encargo concreto), habrá que definir sus facultades, los límites a su actuación y la rendición de cuentas, lo que, a su vez, exigirá organizar la toma de decisiones del grupo en relación con su designación, su destitución, la impartición de instrucciones, la rendición de cuentas. Es decir, habrá que “organizar” una asamblea, junta que se reúna periódicamente y en la que participen los miembros del grupo. Tal organización se irá perfeccionando hasta dar lugar a todos los tipos de asociaciones, sociedades y organizaciones que conocemos en el mundo moderno.

Pero la organización es una “pieza” distinta de la personalidad jurídica. Por eso empezábamos estas páginas diciendo que hay una confusión fundamental que tiene que ver con el nombre que le ponemos a las cosas. La General Motors es una persona jurídica porque es un patrimonio especial. Y es un sujeto de Derecho porque los centenares de miles de accionistas de General Motors disfrutan de una organización – de unas reglas para tomar decisiones respecto del patrimonio especial – que les permiten actuar con efectos respecto de ese patrimonio especial como si fueran un individuo. Pero la organización y la personificación jurídica son dos cosas distintas.

Se explica igualmente así por qué la personificación jurídica permite enormes ganancias de eficiencia a los grupos: al separar un patrimonio en función del objetivo perseguido con su formación, evita la aplicación a ese patrimonio de las reglas de la comunidad de bienes. El patrimonio especializado deja de regirse por las reglas de la copropiedad y vuelve a regirse por las reglas de la propiedad individual, como el patrimonio que hemos llamado general, esto es, el patrimonio de cada individuo para el sostenimiento de sus fines. Pero para que tal cosa sea posible, el grupo – o el fundador, en el caso de los patrimonios fundacionales – ha de poner en marcha una organización – a través del contrato de sociedad o del acto de fundación – que le permita actuar como si fuera un individuo al que podremos llamar “titular” o “dueño” del patrimonio especial. 

La personalidad jurídica es un concepto que pertenece al Derecho de Cosas. La organización pertenece al Derecho de Contratos o de los negocios jurídicos en general en la medida en que nos movemos en el ámbito de la autonomía privada cuando nos referimos, no solo a los patrimonios especiales constituidos por grupos de individuos sino también a los patrimonios fundacionales. Los sujetos jurídico-públicos tienen una naturaleza jurídica sustancialmente diferente de los sujetos jurídico-privados. La oposición entre persona física y persona jurídica es errónea en general y, como mínimo, confusa. Errónea si consideramos “persona física” e individuo o ser humano como sinónimos como vimos al examinar la concepción kelseniana. Confusa si comparamos a las personas jurídicas con los individuos en lugar de compararla con los otros tipos de “propiedades”. Sospechamos que la confusión proviene del uso metonímico de la expresión “personalidad jurídica” para designar, no solo la estructura patrimonial de determinados sujetos de derecho, sino para designar a los propios sujetos de derecho distintos de los individuos. Y sospechamos también que esa confusión se ha producido porque, cuando nuestros especialistas de Derecho de Sociedades han examinado la cuestión, han tratado conjuntamente la cuestión de la separación patrimonial entre la sociedad y los socios y la actuación conjunta en el tráfico de los socios. Los dos elementos (patrimonio y organización) necesarios para que podamos hablar de un sujeto de derecho. 


* Este texto será el contenido de mi intervención en la XXII Conferencia de la Asociación Latinoamericana de Derecho y Economía, ALACDE, que tendrá lugar en Asunción, Paraguay, los días 25-26 de junio de 2018.

Foto: Alois von Brinz, Wikipedia