Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La primera y la segunda parte

Como venimos diciendo, la doctrina de la sociedad nula es una institución que pertenece a la Parte General del Derecho de Sociedades y es, por tanto, aplicable a cualquier sociedad externa. Y, naturalmente, también a las sociedades de capital. Las especialidades que pueda encontrar su aplicación a éstas respecto de las sociedades de personas han de buscarse, pues, en las especialidades que tienen las sociedades de capital respecto de las de personas. Si tenemos en cuenta lo que se dijo sobre el Derecho de la Persona jurídica y la pertenencia a éste de la institución de la sociedad nula, estas especialidades afectan, grosso modo, a tres conjuntos de normas: las que regulan la inscripción registral y sus efectos; las normas sobre el capital social y la organización corporativa de la sociedad anónima y limitada. Estas especialidades se reflejan en el contenido del art. 56 LSC. En las sociedades de capital, las causas de nulidad, esto es, los vicios del contrato de sociedad que obligan al juez a condenar a la apertura de la liquidación están tasadas. Fuera de las causas del art. 56 LSC, los vicios del contrato de sociedad anónima o limitada no darán lugar a la apertura de la liquidación, sino que serán irrelevantes o tendrán otras consecuencias jurídicas societarias – exclusión o separación del socio – o contractuales – responsabilidad indemnizatoria del socio que engañó a otro socio, por ejemplo. A lo largo de estas páginas hemos indicado que, como en las sociedades de capital, serán muy escasos los supuestos en los que pueda basarse una acción de nulidad y una petición de condena a la apertura de la liquidación. No ya porque están presentes las mismas razones que justifican la aplicación de la doctrina de la sociedad nula en las sociedades de personas externas – la personalidad jurídica – sino porque en las sociedades de personas los socios tienen, individualmente, amplias posibilidades de provocar la terminación del contrato con efectos ex nunc – liquidación – , de manera que sólo cuando el socio no pueda terminar unilateralmente el contrato de sociedad mediante denuncia, como ocurre en las sociedades contraídas por tiempo determinado, habrá espacio para alegar la nulidad y, dentro de estos casos, sólo por causas que afecten a la totalidad del contrato social, lo que excluye la alegación de casi cualquier causa de nulidad excepto las semejantes a las recogidas en el art. 56 LSC.

Es, nuevamente, mérito de Ulmer, haber enfocado de esta forma la aplicación de la doctrina de la sociedad nula en el Derecho de las sociedades de capital. Recuérdese que la inscripción registral es constitutiva para las sociedades de capital (con la inscripción “adquirirá la sociedad anónima su personalidad jurídica” decía el precepto hoy sustituido por el art. 33 LSC) porque a la alteración de las consecuencias de la nulidad hay que añadir los efectos de la inscripción registral. Recuérdese, en este sentido, que el art. 56 LSC comienza, reproduciendo el texto de la Directiva “Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las siguientes causas”. La inscripción registral refuerza, pues, la consistencia del patrimonio social – su resistencia a ser deshecho sino es mediante su liquidación – sobre la base dos conjuntos normativos. Por un lado, las normas sobre el capital y el principio de conservación del capital. Una vez inscrita la sociedad, no pueden devolverse las aportaciones a los socios que cubren la cifra de capital porque se alegue la existencia de un vicio en el contrato de sociedad. Como dice Ulmer, “este principio se extiende a cualquier pretensión basada en el Derecho Civil general que un socio tenga contra la sociedad limitada por un defecto contractual e impide que se pueda minorar el patrimonio social necesario para cubrir la cifra de capital ya sea por ejercicio de acciones de daños o de restitución o enriquecimiento”. Por otro lado – dice Ulmer – porque el artículo 56 LSC limita la declaración de nulidad (causas) a los casos en los que falte el acuerdo entre los socios sobre el capital social y las aportaciones de los socios y sobre el objeto social. Así las cosas, cuando el precepto dice que sólo se podrá declarar la nulidad de una sociedad “una vez inscrita” por esas causas, y, en el art. 57 LSC establece que, declarada la nulidad, se abra la liquidación está estableciendo a contrarioque la inscripción de la SL (en el Registro) sana los vicios que pueda presentar el contenido del contrato”. Así como la consecuencia del art. 57 – sustitución de la restitución de las aportaciones por la liquidación – se explica por la necesidad de proteger el derecho de los acreedores a ver satisfechos sus créditos contra la sociedad con preferencia a los derechos de los accionistas a ver restituidas sus aportaciones al capital social y que se refleja en toda la normativa sobre el capital social como cifra de retención, la tasa de las causas de nulidad del art. 56 se explica por el carácter sanatorio de la inscripción . A este respecto, la doctrina española más atenta limita tal efecto sanatorio a la propagación de la nulidad de una cláusula de los estatutos a todo el contrato de sociedad sobre la base del art. 20.2 C de c (Jiménez Sánchez/Díaz Moreno).

La doctrina de la sociedad nula sí se aplica a las sociedades en formación y a la sociedad irregular.

No hay especialidad cuando el art. 56 LSC consagra con carácter taxativo las causas de nulidad (rectius, las causas que obligan al juez a condenar a la liquidación de la sociedad), que debe interpretarse en el sentido de que la consecuencia prevista en el art. 57 LSC sólo se aplica en los casos previstos en el art. 56 LSC. Por tanto, a contrario, en los casos de vicios del contrato de sociedad no previstos en el art. 56 LSC, lo que la norma ordena es que se consideren irrelevantes en lo que a sus efectos sobre la persona jurídica corporativa se refiere, esto es, sobre la personalidad jurídica de la sociedad anónima o limitada tal como está diseñada por la Ley de Sociedades de Capital. En los casos de nulidad no previstos en el art. 56 LSC por tanto, el socio sólo podrá recurrir a la acción de disolución de la sociedad cuando esté legitimado para reclamarla por las normas de la Ley de Sociedades de Capital, o sea, nunca salvo que se admita la existencia de una causa de disolución por justos motivos. Y lo mismo ocurre con los vicios del consentimiento que haya sufrido cualquiera de los socios. Estos quedarán sanados por la inscripción, de manera que el socio que lo ha sufrido no tendrá acción alguna para anular el contrato de sociedad debiendo remitirse al socio a las acciones contra los socios que hubieran causado el vicio del consentimiento. Y, en los casos en los que la inscripción no sana los vicios – básicamente los casos en los que el socio ha sufrido violencia o es un menor de edad – “el defecto conduce sólo a que la sociedad se considera celebrada entre los demás fundadores” sin que se vea afectada la eficacia del contrato de sociedad limitada según hemos vistos también más arriba con carácter general para todas las sociedades.

Jiménez Sánchez y Díaz Moreno señalan que

“el verdadero fundamento del tratamiento propuesto para los casos de vicios de la voluntad de una concreta suscripción hay que buscarlo en la necesidad de defender la integridad del capital social en beneficio de terceros una vez que la cifra de dicho capital ha sido publicada en el Registro”

lo que lleva a distinguir el tratamiento de los vicios del consentimiento en sociedades de personas y sociedades de capital. Hasta la inscripción, pues, el socio que ha sufrido el vicio del consentimiento podría pedir la restitución de su aportación, naturalmente, siempre que tal petición sea compatible con la aplicación de las normas sobre la sociedad en formación y la sociedad irregular, sociedades que, al estar dotadas de personalidad jurídica, permiten la aplicación de la doctrina de la sociedad nula.

Si uno o varios socios aportan trabajo o industria o bienes extracommercium, “estos accionistas seguirán vinculados con la sociedad anónima” y “habrán de cubrir con verdaderas aportaciones la parte del capital social que les corresponda, normalmente… en dinero” (Jiménez Sánchez /Díaz Moreno, p 39). Si todas las aportaciones son inidóneas para cubrir la cifra de capital, estaremos en el supuesto del art. 56 g) por lo que tampoco quedarán liberados los socios de su obligación de aportar.

En cuanto a la incapacidad de uno o varios socios, se aplica también a las sociedades de capital lo expuesto más arriba con la especialidad derivada de la aplicación de la doctrina del capital. La incapacidad de uno o varios socios permite declarar la nulidad de la sociedad pero con el efecto de apertura de la liquidación, por tanto, también los socios incapaces estarán obligados a realizar el desembolso pendiente – si es necesario para pagar las deudas sociales – y sólo recibirán su cuota de liquidación: “la confianza de los terceros y la seguridad del tráfico son entendidas por la Ley como merecedoras de más enérgica tutela que el patrimonio de los incapaces” (Jiménez Sánchez/Diaz Moreno, p 41). De ahí que ·la anulabilidad de la vinculación debida a la incapacidad de un solo socio, no puede tener otro efecto que el de una disolución parcial con efectos… ex nunc” (derecho de separación que habrá de ejecutarse mediante una reducción de capital).

¿Qué pasa si todos los que intervienen en la constitución son incapaces? Que no puede hablarse ni siquiera de apariencia de un contrato de sociedad. Dicen Jiménez Sánchez /Díaz Moreno, p 91 que la causa de nulidad hace referencia al plano contractual, no al plano organizativo de la sociedad:

“otorgar… validez a una sociedad fundada por incapaces hubiera supuesto una quiebra de los principios generales en materia de contratos tan grave y evidente que decidió evitarse aún a costa de que el sistema de la nulidad de la sociedad misma se viera comprometido en su coherencia interna”.

En efecto, si la incapacidad de alguno genera la disolución (parcial) y no la restitución de su aportación, ¿por qué no operar por esta vía también cuando todos los socios son incapaces? Quizá la facilidad con la que puede apreciarse la incapacidad (en el caso de los menores de edad). De ahí que los autores no consideren que se produce esta causa de nulidad en caso de la llamada incapacidad natural pero no declarada judicialmente mediante un juicio de incapacitación. Si uno al menos de los socios es capaz, la sociedad se mantiene.

Las causas de nulidad del artículo 56 se explican porque son vicios que impiden el nacimiento de la persona jurídica

El art. 56 LSC enumera taxativamente como causas de nulidad – o sea, repetimos, que obligan al juez a condenar a la apertura de la liquidación de la sociedad si se presenta – la ausencia de pluralidad de partes (“voluntad efectiva de, al menos, dos”); a la ausencia de objeto (no expresarse en la escritura las aportaciones de los socios… la cifra del capital social… desembolsado…) o de causa (no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público”); la ausencia de identificación del sujeto (“no expresarse… la denominación de la sociedad”).

Lo que tienen en común todos estos vicios es que todos ellos afectan a la formación de la persona jurídica, esto es, del patrimonio separado. Concurre en la formación de dicho patrimonio algún vicio que obliga al ordenamiento a ordenar su liquidación. Este vicio puede consistir a) en que no haya existido separación patrimonial (ausencia de pluralidad de partes salvo el caso de la sociedad unipersonal) porque el contratante y el titular del patrimonio que se pretende separar sean el mismo individuo; b) en que no se haya descrito el conjunto de bienes que forman inicialmente el patrimonio separado (las aportaciones de los socios, la cifra de capital dado el carácter de sociedad de capital) c) en que no se haya formado efectivamente el patrimonio separado (no se hayan desembolsado las aportaciones, o sea, que no se haya “ejecutado” el contrato de sociedad y, por tanto, no se haya producido la transmisión de la propiedad de las aportaciones) d) en que el destino – fin común próximo – que se pretende dar a ese patrimonio sea ilícito e) en que no se haya identificado al patrimonio (los patrimonios separados cuyo titular es una sociedad se identifican a través de la denominación o razón social).

Parece, pues, que las causas de nulidad del art. 56 LSC coinciden “sospechosamente” con los elementos mínimos de la personalidad jurídica. Ni siquiera de la personalidad jurídica corporativa. Pero sí de la personalidad jurídica de una sociedad de capital ya que la ausencia de expresión de la cifra de capital o la falta de su desembolso sí provocan la declaración de nulidad y la apertura de la liquidación de una sociedad de capital. Esto se explica por el origen de la norma de la Directiva en el Derecho alemán de las sociedades anónimas. Puede concluirse que en todos los supuestos previstos en ese artículo 56 no se forma un patrimonio separado del patrimonio de los socios.

Así, en el primer caso, al “no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores” y no teniendo el único fundador voluntad de constituir una sociedad unipersonal (o sea, separar un patrimonio del que, no obstante, sigue siendo titular indirecto), no puede distinguirse entre el patrimonio del único socio cuya voluntad concurrió efectivamente a la constitución de la sociedad y el patrimonio “social” como patrimonio separado. Los bienes y derechos aportados por ese pseudo único socio a la sociedad siguen formando parte directa del patrimonio del socio fundador y si otro u otros socios realizaron aportaciones pero su voluntad de hacerlo no existió, simplemente tendrán una acción para reclamar la restitución de lo aportado en fase de liquidación de ese patrimonio. Si todos los socios fundadores son incapaces, no puede producirse la transmisión de los bienes aportados del patrimonio de los socios incapaces al patrimonio social – separado. Si no se expresa en la escritura de constitución qué bienes se aportan, no puede determinarse en qué consiste el patrimonio separado inicial (y, por tanto, no podrán atribuirse deudas y créditos o nuevos bienes a ese patrimonio). Luego, recoge el art. 56 LSC la omisión, en el contrato de sociedad, de los elementos que permiten identificar el patrimonio separado: “la denominación de la sociedad” y los bienes que forman parte del mismo (cifra de capital y desembolso). Por fin, “Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público”. Esta última causa recoge, en realidad, dos. El carácter ilícito o contrario al orden público del objeto social supone que el patrimonio separado se ha formado para darle un uso ilícito y, por tanto, ha de ser decomisado. La falta de expresión en los estatutos del “objeto social” es un resto de la histórica necesidad de asignar un “fin” al patrimonio que se separa porque no se podía separar patrimonios si no era para destinarlos a fines específicos – recuérdese que eso es una universitas.

¿Cómo se justifica el art. 11 de la 1ª Directiva de sociedades que convirtió en Derecho Europeo la doctrina de la sociedad nula, eso sí, sólo para la sociedad anónima? Los alemanes lo justifican como una forma de no hacer de peor condición a las sociedades anónimas de otros países europeos respecto de las nacionales. Si en Alemania se aplica la doctrina de la sociedad nula pero, pongamos, en Bélgica no, un alemán dudaría en contratar con una sociedad belga ante el temor de que no se haya constituido válidamente y, el alemán no esté protegido en su crédito y en su preferencia para cobrar con cargo al patrimonio social respecto de los socios belgas, al menos, en la cuantía del capital social. Esta misma valoración se aplica a las sociedades de personas, tanto desde la perspectiva de los potenciales socios (¿podré recuperar mi aportación?) como desde la perspectiva de los demás socios (¿tendré que asumir más riesgo si se restituye la aportación a otros socios?) como desde la perspectiva de los acreedores (¿tendré preferencia sobre los socios comanditarios para cobrar mi crédito con cargo al patrimonio social?)

Extensión de la doctrina a las modificaciones estructurales: nulidad de la fusión y nulidad de la sociedad resultante de la fusión

Dejamos para otra ocasión el estudio detallado de la extensión de la doctrina de la sociedad nula a las modificaciones estructurales y a los aumentos de capital. Ahora diremos solo que la doctrina de la sociedad nula se aplica, en principio, a todas las modificaciones del contrato social que afecten al patrimonio separado y a la organización societaria establecida para tomar decisiones sobre el patrimonio separado.

La liquidación del patrimonio separado como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de sociedad: prescripción y caducidad

La aplicación de la doctrina de la sociedad nula implica, como venimos explicando, que la separación patrimonial – la formación del patrimonio separado y el nacimiento de una persona jurídica – como efecto del contrato de sociedad externa se produce aunque concurran vicios en el contrato de sociedad y, por tanto, que ésta es “válida” (en el sentido de que produce efectos) pero no solo en el sentido patrimonial – nacimiento de la persona jurídica – sino también en el sentido obligatorio – vinculación de los socios entre sí -, de forma que el tratamiento del vicio dará lugar a la aplicación de un remedio de carácter societario. Y, para los casos más graves, la condena a la apertura de la liquidación de la sociedad, lo que implica declarar la terminación del contrato de sociedad y la ineficacia ex nunc y para los restantes casos de nulidad o anulabilidad, determinar si el supuesto de hecho de tales vicios se corresponde con los correspondientes remedios societarios que provocan la desvinculación de todos o parte de los socios, esto es, las instituciones del derecho de sociedades que son la disolución por denuncia unilateral – en las sociedades de personas – o por justos motivos – en todas las sociedades -; la separación y la exclusión de socios. Quedan al margen las acciones que la producción del vicio generen entre los socios entre sí.

Mediante sentencia, podrá declararse la nulidad de una sociedad cuando concurra alguna de las causas del art. 56 LSC. El art. 57 establece que la declaración de nulidad implicará la liquidación. No es, por tanto, una verdadera acción de nulidad (ésta no es propiamente una acción porque no se ejerce ninguna pretensión). Es una acción de liquidación. Lo que se pide al juez es que ordene la liquidación del patrimonio social porque concurre una razón legal que así lo establece. De modo que, correctamente (Jiménez Sánchez/Díaz Moreno), aunque “la acción de nulidad es imprescriptible en cuanto acción meramente declarativa… los efectos restitutorios de la nulidad están sometidos al plazo de prescripción ordinario de las acciones personales”. Así, en caso de nulidad por ilicitud del objeto social la necesidad de impedir que una sociedad que proclama su intención de dedicarse a desarrollar una actividad (ilícita)…” llevará a considerar la acción imprescriptible en tanto se siga desarrollando la actividad ilícita por parte de la sociedad pero no a que no empiece a prescribir una vez que la sociedad ha dejado de desarrollar tal actividad (y ha modificado los estatutos sociales, por ejemplo). Las otras causas (no expresarse en la escritura o en los estatutos la denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del capital o el objeto social) “El paso del tiempo no debe hacer inatacable por vía de la acción de nulidad una sociedad cuya denominación, capital u objeto no consten en los estatutos y por tanto no hayan recibido publicidad registral. Lo mismo debe decirse en relación con la falta de expresión de las aportaciones de los socios. Por tanto, la acción debe considerarse inextinguible en tanto no se haya subsanado la causa o vicio de nulidad”. Pero, como en el otro caso, el plazo empezará a correr a partir de que se haya subsanado, y en tal caso, será el plazo general de 5 años.

En relación con la incapacidad, plazo de caducidad de cuatro años desde que salieron de la incapacidad. “Aunque la legitimación deba reconocerse a cada socio fundador individualmente, la extinción de la acción de uno de ellos – por caducidad o mediante la confirmación expresa o tácita del negocio – producirá el efecto de bloquear la posibilidad de su ejercicio por cualquiera de los restantes”.

Por lo que se refiere al caso de que falte la voluntad efectiva de al menos dos socios, debe entrar en juego el art. 1964 CC. La acción prescribirá y el diez a quo será el día que pudo ejercitarse, es decir, el día en que la sociedad se inscribió.

En los demás vicios de nulidad distintos de los recogidos en el art. 56 LSC, el socio sólo podrá pedir la apertura de la liquidación si el vicio de nulidad es, a su vez, causa de disolución. Si se acepta la existencia de una disolución por justos motivos y de una separación o exclusión por justos motivos, los vicios del contrato de sociedad distintos de los previstos en el art. 56 LSC podrán constituir justos motivos de disolución, separación o exclusión. Está legitimado cualquiera que esté interesado en la liquidación porque vaya a recibir algo de dicha liquidación – normalmente los socios – pero también los administradores y los acreedores porque se aseguran su preferencia para el cobro de sus créditos frente a los socios y cuando haya intereses públicos, incluso el fiscal (por ejemplo, cuando se haya cometido un delito en la constitución de la sociedad).

La doctrina, generalizadamente, admite que la sociedad pueda remover la causa de nulidad  lo que requerirá, en algunos casos, meras modificaciones estatutarias y, en otros, el consentimiento de todos los socios salvo que pueda afirmarse que ha habido confirmación tácita.

Extensión de la doctrina de la sociedad nula

La cuestión es si la doctrina de la sociedad nula responde a las mismas ideas y principios que instituciones como el contrato laboral “de hecho” o los administradores o los funcionarios de hecho o el matrimonio de hecho, es decir, si todas estas relaciones jurídicas basadas en un contrato nulo comparten un régimen jurídico porque comparten el mismo principio para explicar su razón de ser. De acuerdo con lo que se ha sostenido hasta aquí, la respuesta debe ser negativa, en relación con los nombramientos de las personas que ocupan los órganos sociales. Porque, a diferencia de lo que ocurre con la doctrina de la sociedad nula, tratar al administrador de hecho como si su nombramiento para el cargo hubiera sido válido es la respuesta adecuada para proteger a los terceros que han confiado en la apariencia creada por la persona jurídica – cuyo órgano competente designó al administrador a través de un acto de designación viciado – y, por tanto, un caso especial de aplicación de dicha doctrina general de la apariencia. En otros casos, (la relación laboral de hecho, por ejemplo) la inaplicación de las reglas sobre la liquidación de las relaciones nulas – retroactividad – se debe a la necesidad de asegurar la “justicia” de dicha liquidación evitando enriquecimientos, especialmente, de la parte que causó la nulidad o que tenía en sus manos evitarla. Por tanto, no estamos, en estos casos, ante contratos nulos que han generado – como un efecto típico – patrimonios separados a los que se pueden imputar créditos y deudas y cuyo reparto entre los que tienen derecho al mismo requiere respetar un orden de preferencias sobre el mismo. Quizá, por esta razón, la doctrina de la sociedad nula puede aplicarse, sin dificultad, al matrimonio nulo – si se forma un patrimonio ganancial –.

La doctrina de la sociedad nula debe aplicarse a los vicios sufridos en las modificaciones contractuales que afecten a la estructura orgánica y a las competencias de los órganos, o a los derechos de voto y administración de los socios. Porque estas son reglas organizativas que, como hemos visto, están intrínsecamente ligadas al patrimonio separado como efecto del contrato de sociedad.

Del mismo modo, la doctrina se aplica a los cambios de socios que no tengan lugar a través de la transmisión de las participaciones, sino a través de doble contrato entre la sociedad y el socio saliente y entre la sociedad y el socio entrante o a través de la celebración de un nuevo contrato de sociedad (entre socios distintos porque se incluye al nuevo y se deja de contar con el que abandona la organización). De nuevo, se trata de cambios que afectan a la organización y al patrimonio separado y, por lo tanto, si sufren un vicio de nulidad que no deba considerarse subsanado, habrá que proceder a entregar al socio su cuota de liquidación y no a restituirle su aportación. La doctrina de la sociedad nula no se aplica, sin embargo, a las transmisiones de acciones o participaciones.

Bibliografía

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