Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción

Si el socio mayoritario no actúa como fiduciario de la sociedad cuando decide sobre la aplicación del resultado, como espero demostrar en un trabajo de próxima publicación, eso significa que no debe orientar su voto en el acuerdo sobre aplicación del resultado (art. 164 LSC) al interés social. Pero no podemos decir lo mismo de los administradores cuando, como les encarga la ley (art. 253.1 LSC), han de formular las cuentas anuales, el informe de gestión “y la propuesta de aplicación del resultado”.

En la formulación de esta propuesta sobre qué hacer con los beneficios del ejercicio, el interés social sirve limitadamente de guía a los administradores. Para el interés social, lo mejor es siempre reservar y reinvertir los beneficios suponiendo que la financiación así obtenida es menos costosa, ceteris paribus, que la financiación por parte de terceros, los cuales sufren de costes de información más elevados que los socios sobre las perspectivas de rentabilidad de los proyectos de inversión de la compañía. Pero si los administradores consideran, de buena fe, (art. 226.1 LSC) que la sociedad no necesita reservar los beneficios para financiarse razonablemente, hay que preguntarse qué criterio debe regir la formulación de su propuesta de aplicación del resultado.

Sobre los costes de agencia y la política de dividendos en el caso de las sociedades cotizadas v.,   M. Gutiérrez Urtiaga, M. I. Sáez Lacave, La política de dividendos de las empresas con accionistas de control. InDret, 2014 (las políticas de dividendos se explican por los mayores o menores costes de agencia que soportan los accionistas dispersos o minoritarios frente a los accionistas de control): «la política óptima de dividendos se determina principalmente por la necesidad de reducir los problemas de agencia generados por los flujos de caja libres que aparecen durante el ciclo de vida de la firma» y Jesús Alfaro, La distribución de dividendos, Almacén de Derecho 2021

 

Las funciones de los administradores

A nuestro juicio, la respuesta a esta pregunta nos la proporciona la clasificación que suele hacerse de las funciones de los administradores. Las funciones de los administradores se resumen indicando que (i) son los encargados de la gestión de la empresa social y (ii) de las relaciones negociales de la sociedad (relativas al patrimonio separado).  A tal fin se les reconoce el poder de dirección para tomar todas las decisiones que convengan a la consecución del fin social, esto es, al desarrollo de la empresa y el poder de representación para vincular a la sociedad con sus actos cuando se relacionan en nombre de ésta con terceros. Además, (iii) son los gestores del contrato social, esto es, están encargados de la ejecución del contrato de sociedad (por ejemplo, los aumentos de capital son modificaciones del contrato de sociedad y la ejecución del acuerdo correspondiente está a cargo de los administradores) y de gestionar las relaciones entre los socios y la sociedad (pago de dividendos, exigencia de los dividendos pasivos, transmisión de acciones o participaciones…). A menudo, también, los administradores actúan como agentes de los socios en las operaciones de compra o de venta de las acciones/participaciones por o a terceros (v., Jesús Alfaro, Los administradores como agentes de los accionistas, Derecho Mercantil, 2014). En su condición de gestores del contrato social y de agentes de los accionistas (ejecución del contrato social y compra/venta de acciones por/a terceros), los administradores deben lealtad no sólo a la sociedad (habrán de valorar los efectos que su conducta puede tener sobre la compañía, por ejemplo, al proponer a la Junta un aumento de capital o un reparto de dividendos) sino también a los socios – que son sus principales –  y habrán de “ejecutar el encargo” de asistir a los socios en la compra o venta de sus acciones o participaciones actuando en el mejor interés de los socios y respetando escrupulosamente la igualdad de trato entre ellos (STS 14-I-2014).

Algunos ejemplos de esta labor de los administradores como agentes de los socios son los siguientes. En el caso enjuiciado en la SAP Madrid 28-IX-2012 se había acordado un aumento de capital y se debía comunicar personalmente a los socios el número de participaciones que tenían derecho a asumir cada uno de ellos y el plazo para ejercitar tal derecho. Si los administradores conocen, porque así se lo hace saber el socio, que éste ha cambiado de domicilio respecto del que figura en el libro registro, actúan en contra de las exigencias de la buena fe si no reiteran la comunicación al nuevo domicilio o,  al menos, comunican al socio que el envío se ha realizado al antiguo domicilio. No obsta a tal valoración de la conducta de los administradores el hecho de que el socio hubiera participado por medio de representante en la Junta en la que se aprobó el aumento de capital y el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones por los socios si en el acuerdo no se determinó el dies a quo para el cómputo del plazo de un mes para el ejercicio del derecho de asunción preferente ). En la sentencia de la Chancery de Delaware en el caso In Re Comverge, Inc. Shareholders Litigation, resumido en, Jesús Alfaro, Los deberes de lealtad de los administradores cuando se vende el control de la compañía, Derecho Mercantil, 2014., se discutía si el hecho de que los administradores hubieran concedido al primer oferente un plazo de exclusividad suponía una infracción de su deber de lealtad frente a los accionistas por el hecho de que resultó que, vigente el pacto de exclusividad, apareció un comprador alternativo que ofrecía un precio muy superior por acción. Pero sí que podía considerarse desleal pactar una “termination fee” o “break-up fee” muy alta a pagar por la compañía si aparecía un tercer comprador y la compañía deseara terminar su acuerdo con el primer oferente. O el caso inglés Park’s of Hamilton donde, también en relación con la venta de la sociedad con intervención de los administradores que negociaron con el adquirente en interés de los accionistas, el tribunal dijo que el administrador “owed fiduciary duties under the law of agency” a cada uno de los accionistas individualmente considerados. En el caso, el administrador ocultó a los accionistas vendedores que había firmado un contrato de consultoría con el comprador para después de ejecutada la venta. V., un resumen en El deber de lealtad del administrador hacia los accionistas considerados individualmente, Derecho Mercantil 2011.

 

La propuesta de aplicación del resultado

Pues bien, aplicando lo expuesto a la propuesta de aplicación del resultado, hay que afirmar que los administradores deben formularla en beneficio de todos los socios, no sólo del socio mayoritario (deber de igualdad de trato). Es más, no pueden seguir las instrucciones al respecto que les quiera dar el socio mayoritario (art. 228 d) LSC). No estarían actuando con independencia de juicio si lo hicieran. Y, no puede ser compatible con el cumplimiento de este deber de actuación en beneficio de todos los socios que los administradores propongan la reserva de los beneficios cuando la sociedad no tiene ninguna necesidad de reforzar sus reservas. En tal caso, lo que un mandatario leal (recuérdese que, en punto al reparto de los beneficios, los administradores actúan como mandatarios de todos los socios y no como gestores del patrimonio social) propondría a la junta es, precisamente, repartir los beneficios. La conclusión no se deja esperar: los administradores faltarían a su deber fiduciario frente a los socios si, no existiendo necesidad alguna de reservar los beneficios desde el punto de vista del “interés social” (del patrimonio de los socios) hicieran una propuesta de aplicación del resultado que no fuera la de repartir los beneficios ya que esa es la única propuesta que beneficia a todos los socios y lo hace equitativamente.

Foto: Pedro Fraile